Способы обеспечения исполнения обязательств

В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, если они причинены кредитору, различают четыре вида неустойки: зачетную, исключительную, штрафную, альтернативную (ст. 394 ГК РФ). По общему правилу, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства предусмотрена неустойка, то она предполагается зачетной, т.е. убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Вместе с тем законом или договором могут быть предусмотрены исключительная неустойка - когда взысканию подлежит только неустойка, а убытки не возмещаются; штрафная неустойка - когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; альтернативная неустойка - когда кредитор по своему выбору может взыскать с должника либо неустойку, либо убытки²² Федеральный закон «О ломбардах» от 19 июля 2007 г. № 196 - ФЗ (ред. от 02.11.2007г.), с. 56..

Однако вид неустойки (зачетная, исключительная, альтернативная, штрафная) сам по себе не показывает цели ее установления. Помимо цели понуждения должника к надлежащему исполнению обязательства установление неустойки нередко преследует иные цели. Неустойка может быть сконструирована по модели отступного, уплата которого освобождает должника от исполнения обязательства.

Если соглашением сторон неустойке не придан характер отступного, то ее уплата влечет иные последствия. Так, в случае ненадлежащего исполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 396 ГК РФ). Напротив, в случае неисполнения обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором, уплата неустойки за его неисполнение наряду с возмещением убытков освобождает должника от исполнения обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК РФ).

Неустойка может быть установлена соглашением сторон (договорная) или предусмотрена законом (законная).

Законной признается неустойка, размер и условия взыскания которой определяются законом (п. 1 ст. 330, п. 1 ст. 332 ГК РФ). Однако данное правило принято толковать расширительно: под законной понимается неустойка, которая установлена не только законом, но и иными правовыми актами - постановлениями Правительства РФ, указами Президента РФ, изданными на их основе нормативными актами федеральных органов исполнительной власти (ст. 3 ГК РФ). Кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК РФ).

Размер законной неустойки может быть изменен соглашением сторон только в сторону его увеличения, когда это не запрещено законом (п. 2 ст. 332 ГК РФ).

Соглашение об установлении неустойки или об увеличении законной неустойки должно быть совершено в письменной форме, если даже основное обязательство возникает на основе устной сделки¹¹ Садиков, О.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая (постатейный) - М.: Проспект, 2010, с. 83.. При несоблюдении данного требования соглашение о неустойке недействительно²² Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) // СЗ РФ. - 1996. - №5, с. 141..

В зависимости от способа исчисления традиционно выделяют три разновидности неустойки: собственно неустойку, штраф и пеню. Данная классификация юридического значения не имеет, поскольку все указанные виды неустойки имеют единую сущность и правовую регламентацию. Неустойка в собственном смысле и штраф представляют собой однократно взыскиваемые за нарушение обязательства денежные суммы. Но если неустойка обычно выражается в процентном отношении от какой-либо заранее установленной величины, то штраф определяется в твердой денежной сумме^{17. 1} Покровский, И.А. Основные проблемы гражданского права - М.: Статут, 2011, с. 78.. Пеней признается денежная сумма, которая исчисляется непрерывно за каждый день или иной период просрочки исполнения обязательства и, как правило, определяется в виде процентов по отношению к сумме обязательства.

Таким образом, неустойка является действенным способом обеспечения интересов участников гражданско-правовых отношений и укрепляет стабильность договорных отношений.

2.2 Залог и удержание

Сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения его должником получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо обладатель права хозяйственного ведения^{25. 2} Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита // Хозяйство и право. - С.-П., 2009, с. 98.. При этом для передачи в залог недвижимой вещи, находящейся у предприятия на праве хозяйственного ведения, требуется согласие ее собственника. Остальное имущество может быть заложено таким предприятием самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 295 ГК РФ).

Залогодателем права может выступать только его обладатель. Залог права на чужую вещь (аренды и др.) не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего право хозяйственного ведения, если законом либо договором запрещено отчуждение права без разрешения указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

Субъектный состав залогового обязательства может меняться. По общему правилу при переходе права собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства залог сохраняет силу^{16. 1} Голышев, В.Г. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств // Банковское право. - М., 2012, с. 101.. При этом правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное²² Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) // СЗ РФ. - 1994. - №32, с. 138.. В случаях когда заложенное имущество приобретено несколькими лицами, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Если же предмет залога неделим или по каким-то иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК РФ). Залогодержатель также может передать свои права по договору о залоге другому лицу в порядке цессии, но лишь с одновременной уступкой требований, вытекающих из основного, обеспечиваемого залогом обязательства (ст. 355 ГК РФ).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Исключения составляют, во-первых, имущество, согласно закону изъятое из оборота (п. 2 ст. 129); во-вторых, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и, в-третьих, иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом³³ Федеральный закон «О ломбардах» от 19 июля 2007 г. № 196 - ФЗ (ред. от 02.11.2007г.), с. 93.. Их передача в залог не допускается. Законом может быть также запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК РФ).

Следует отметить, что предмет залога по соглашению с залогодержателем может быть заменен на равноценный, если законом или договором не предусмотрено иное. В одностороннем порядке залогодатель вправе изменить предмет залога в случае его гибели либо утраты залогодателем в принудительном порядке права собственности (право хозяйственного ведения) на него, если в договоре не установлено иное¹¹ Гражданский Кодекс Российской Федерации. Норма. М., 2012, с. 142..

Правовыми основаниями залоговых отношений могут быть договор и закон. Наиболее часто залог возникает в силу договора. Для признания такого договора заключенным он должен содержать все существенные условия, к которым согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ относятся: предмет залога (наименование, количественные и качественные характеристики, иные признаки, позволяющие выделить заложенное имущество из однородных вещей, принадлежащих залогодателю); его стоимость; существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом; а также указание на то, у какой из сторон договора будет находиться заложенное имущество. При отсутствии в договоре какого-либо из этих условий или при недостаточной четкости их определения договор о залоге считается незаключенным²² Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. №102-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1998 г. - №29, с. 3400.. К примеру, такое последствие наступает, если в договоре не определены индивидуальные особенности предмета залога Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге.

По общему правилу договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке (залоге недвижимости), а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Помимо этого договор об ипотеке подлежит государственной регистрации в порядке и на условиях, предусмотренных Законом о государственной регистрации прав на недвижимость¹¹ Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) // СЗ РФ. - 1996. - №5, с. 140.. Несоблюдение указанных требований, касающихся оформления договора о залоге, влечет его недействительность.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 341 ГК РФ).

Залог может также возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. При этом к складывающимся отношениям будут применяться правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК РФ).

Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществлять меры по его содержанию и обеспечению сохранности, а именно: 1) застраховать заложенное имущество за счет залогодателя в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования; 2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц; 3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК РФ).

Залогодатель и залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п. 2 ст. 343 ГК РФ).

Залогодатель вправе владеть и пользоваться остающимся у него предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК РФ). При этом использование должно иметь целевой характер и не ухудшать качества имущества¹¹ Закон РФ «О залоге» // Ведомости СНД и ВС РФ, 11.06.92, № 23, с. 45..

Залогодатель имеет право распоряжаться заложенным имуществом путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, но только с согласия залогодержателя и если иное не вытекает из закона, договора или существа залога (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Кроме того, залогодатель-гражданин вправе распорядиться заложенным имуществом на случай смерти, то есть завещать его. Причем соглашение, ограничивающее это право, ничтожно^{27. 2} Полдников, Д.Ю. Задаток в частном праве (история и современность) / Законодетельство. - М., 2010, с. 259..

Некоторыми особыми правами залогодатель наделяется, если заложенное имущество по условиям договора или в силу закона передается залогодержателю. Так, если залогодержатель грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, что создает угрозу его утраты или повреждения, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога^{38. 3} Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита // Хозяйство и право. - С.-П., 2009, с. 150.. В случаях когда предмет залога был утрачен или поврежден, залогодателю предоставляется право требовать возмещения возникших в связи с этим убытков. При этом залогодержатель отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от того, как был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Данные последствия наступают только при наличии оснований для привлечения залогодержателя к ответственности, определенных ст. 401 ГК РФ. Договором может быть предусмотрено право залогодателя на возмещение и иных убытков. При этом залогодатель вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

Договор о залоге может предусматривать право залогодержателя пользоваться переданным ему предметом залога. В этом случае он должен регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. Также по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из заложенного имущества плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК РФ).

Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, если залоговое обеспечение утрачивается. Согласно ст. 351 ГК РФ данное право может быть реализовано в случаях, если: предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, в нарушение условий договора о залоге; предмет залога заменен залогодателем без согласия залогодержателя (п. 1 ст. 345 ГК РФ); 3) заложенное имущество утрачено по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (погибло или повреждено либо залогодатель лишился прав собственности или хозяйственного ведения на него), а залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом^{19. 1} Голышев, В.Г. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств // Банковское право. - М., 2012, с. 89..

Залогодержателю предоставляется также право требовать досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога и в случаях, когда правонарушения залогодателя не влекут утрату заложенного имущества²² Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) // СЗ РФ. - 1994. - №32, с. 142.. К их числу относятся: 1) последующий залог имущества, если он запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК РФ); 2) неисполнение залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (пп. 1, 2 п. 1, п. 2 ст. 343 ГК РФ); 3) совершение залогодателем действий по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ).

Прекращение залоговых отношений возможно по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, а также по специальным, определенным ст. 352 ГК РФ. В частности, залог прекращается: 1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию, содержанию и обеспечению сохранности переданного ему предмета залога, если это создает угрозу его утраты или повреждения (п. 3 ст. 343 ГК РФ); 3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если предмет залога не восстановлен или не заменен равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК РФ); 4) при продаже заложенного имущества с публичных торгов, а также если его реализация оказалась невозможной (п. 4 ст. 350 ГК РФ). Предмет залога, находящийся у залогодержателя, подлежит немедленному возвращению залогодателю, если залог прекращается вследствие исполнения основного обязательства либо по требованию залогодателя в связи с имеющейся угрозой утраты заложенного имущества¹¹ Закон РФ «О залоге» // Ведомости СНД и ВС РФ, 11.06.92, № 23, с. 94..

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено^{210. 2} Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита // Хозяйство и право. - С.-П., 2009, с. 100..

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Общие правила об удержании содержатся в ст. 359-360 ГК РФ.

Право удержания характеризуется следующими чертами:

а) производностъю. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;

б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества;

в) незаменимостью предмета удержания. Право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи несмотря на то, что после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ). Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по хранению данной вещи (ст. 15 ГК РФ). Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещи кредитор не обладает.

Кредитор, удерживающий вещь, в случае нарушения права удержания вправе истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защиты права удержания от нарушений, не связанных с лишением владения¹¹ Гражданский Кодекс Российской Федерации. Норма (часть четвертая) // СЗ РФ. - 1997. - №18, с. 140..

Основаниями возникновения права удержания являются следующие юридические факты:

а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;

б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;

в) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели.

Таким образом, при наличии указанных юридических фактов право удержания имущества должника возникает непосредственно из закона (в отличие от большинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих на основании договора).

2.3 Поручительство и банковская гарантия

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Обеспечительный характер поручительства проявляется в том, что при нарушении обязательства кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно повышает вероятность надлежащего исполнения обязательства.

Обычно посредством поручительства обеспечиваются денежные обязательства, поскольку исполнение поручителем иных обязательств за должника в большинстве случаев затруднительно или вообще невозможно в силу объективных причин¹¹ Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. - C.-П., 2011, с. 89.. Например, если основное обязательство заключается в передаче индивидуально-определенных вещей или когда исполнение обязательства тесно связано с личностью должника.

С помощью поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые возникнут в будущем (ст. 361 ГК РФ). При обеспечении будущего обязательства права и обязанности у субъектов договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения обеспечиваемого обязательства.

Основанием возникновения поручительства является договор, заключаемый между кредитором по обеспечиваемому обязательству и поручителем^{15. 1} Сафонов М.Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права. - М., 2010, с. 115.. Согласия должника на его совершение не требуется. В данном договоре должны содержаться сведения, позволяющие точно определить, по какому именно обязательству предоставляется обеспечение, каков объем ответственности поручителя и за кого поручительство выдано. В противном случае отношения поручительства нельзя считать установленными. Кроме того, в договор могут включаться и иные условия, имеющие для его сторон существенное значение, например о сроке, на который выдается поручительство; об обязанности поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга по обеспечиваемому обязательству и другое^{26. 2} Грудцына, Л.Ю. Гражданское право России - М.: Проспект, 2010, с. 178.. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве.

В качестве поручителя может выступить как одно, так и несколько лиц, поручившихся за исполнение обязательства совместно или независимо друг от друга. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК РФ). При этом отношения сопоручителей между собой регулируются ст. 322-325 ГК РФ. Если же за одного должника поручились несколько лиц независимо друг от друга, по различным договорам поручительства, то в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств. Условие о поручительстве может также включаться в договор, обязательства по которому обеспечиваются, но в таком случае данный договор должен быть подписан не только кредитором и должником, но и поручителем. Письменная форма соглашения о поручительстве считается соблюденной и тогда, когда на документе, составленном должником и поручителем, содержащем все необходимые условия поручительства, имеется письменная отметка кредитора, свидетельствующая о принятии им поручительства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК РФ)¹¹ Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) // СЗ РФ. - 1996. - №5, с. 142..

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник, по общему правилу, несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Это значит, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства от должника и поручителя совместно, причем как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК РФ). Вместе с тем законом или договором поручительства может предусматриваться и субсидиарная ответственность поручителя. В этом случае обращение к поручителю возможно, только если основной должник отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование (п. 1 ст. 399 ГК РФ). Кроме того, судебная практика допускает возможность предъявления кредитором требований непосредственно к поручителю и в иных случаях, в частности, когда не исполнено решение суда о взыскании соответствующих сумм с должника, когда право на бесспорное списание средств с должника не может быть реализовано кредитором в связи с отсутствием денег на счете¹¹ Постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Вестник ВАС РФ, 2005, №19, с. 90..

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не установлено договором поручительства²² Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы. Российская юстиция. - М., 2011, с. 100.. Ограничение ответственности поручителя допускается только посредством включения в договор поручительства соответствующих положений. Это могут быть прямые оговорки об исключении каких-либо из форм ответственности поручителя, установленных законом, либо четкое определение объема его ответственности, отличного от предусмотренного п. 2 ст. 363 ГК РФ.

Поручитель, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением обязательства требования, вправе выдвигать против них любые возражения, которые мог бы представить должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Такое право сохраняется за поручителем даже в тех случаях, когда должник признает долг (ст. 364 ГК РФ)³³ Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть четвертая) // СЗ РФ. - 1997. - №18, с. 139..

Исполнение поручителем обязательства вместо должника влечет переход к нему всех прав кредитора по обязательству, в том числе прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком сам поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Таким образом, поручителю предоставляется право регресса к должнику, обязательство которого он исполнил.

Кроме того, у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью должника. При этом проценты, размер которых определяется по правилам ст. 395 ГК РФ, начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой. Однако поскольку после удовлетворения поручителем требований кредитора основное обязательство считается исполненным, поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства с момента погашения требований кредитора^{17. 1} Покровский, И.А. Основные проблемы гражданского права - М.: Статут, 2011, с. 47.. После исполнения поручителем основного обязательства кредитор должен вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК РФ). Следует отметить, что указанные правовые последствия исполнения поручителем основного обязательства возникают лишь в случаях, когда иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.

Прекращение поручительства возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, определенным гл. 26 ГК РФ, так и в случаях, предусмотренных ст. 367 ГК РФ. К числу специальных оснований прекращения поручительства прежде всего относится прекращение обеспечиваемого им обязательства, что связано с акцессорным характером поручительства. Кроме того, поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, если оно влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя и осуществлялось без его согласия (при изменении сроков исполнения основного обязательства, увеличении размера ответственности должника и др.). При этом моментом прекращения поручительства является момент внесения изменений в обеспечиваемое обязательство²² Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части -- М.: АО ЦентрЮрИнфоР, 2011, с. 118..

Поручительство прекращается при переводе на другое лицо долга по обеспечиваемому поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника, а также если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем^{18. 1} Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. - C.-П., 2011, с. 101..

Если поручительство было выдано на определенный срок, о чем имеется указание в договоре, оно прекращается с истечением этого срока. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства не предъявит иска к поручителю²² Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. - М.: СПАРК, 2003, с. 67.. В случаях когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Банковской гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), по которому гарант должен уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при наличии предусмотренных данным обязательством условий и при предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

В качестве гаранта могут выступать только определенные категории лиц: банки, иные кредитные организации или страховые организации. Принципалом и бенефициаром могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие достаточным объемом право - и дееспособности³³ Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» // Ведомости СНД и ВС РФ», № 27, СТ.357, 1999, с.55.. Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Бенефициар - это кредитор по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

Банковская гарантия обладает специфическими чертами, что позволяет рассматривать ее как особый, отличный от иных, способ обеспечения исполнения обязательств. Во-первых, она не зависит от обеспечиваемого ею основного обязательства, даже если в гарантии на это обязательство имеется ссылка (ст. 370 ГК РФ)¹¹ Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) // СЗ РФ. - 1996. - №5, с. 138.. Эта самостоятельность банковской гарантии проявляется в том, что она сохраняет силу, а гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей и в случаях, когда основное обязательство прекратилось либо признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Кроме того, независимость гарантии проявляется и в том, что обязательство гаранта подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии^{29. 2} Аванесова Г. О банковской гарантии // Хозяйство и право. - М., 2007, с. 117..

Во-вторых, права требования к гаранту, принадлежащие бенефициару по банковской гарантии, непередаваемы. Они могут быть уступлены другому лицу лишь в том случае, когда такая возможность прямо предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК РФ). В-третьих, банковская гарантия характеризуется безотзывностью, поскольку она не может быть отозвана гарантом, если только в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ). В-четвертых, банковская гарантия по общему правилу носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ).

Как правило, инициатива в возникновении отношений, связанных с обеспечением обязательства банковской гарантией, принадлежит должнику, который обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой дать гарантию. Затем гарант и принципал обычно заключают письменное соглашение, по которому гарант обязуется за вознаграждение выдать банковскую гарантию от своего имени, а принципал - уплатить гаранту вознаграждение. После этого гарант выдает банковскую гарантию, представляющую собой письменное одностороннее обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении письменного требования бенефициара о ее уплате^{110. 1} Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. - C.-П., 2011, с. 79.. Вместе с тем соглашение о предоставлении банковской гарантии может и не заключаться, поскольку его наличие или отсутствие на действительность самой банковской гарантии не влияет.

В банковской гарантии в обязательном порядке должен быть предусмотрен срок, на который она выдана. Из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ следует, что срок, на который выдается гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство следует считать невозникшим. Кроме того, в банковской гарантии определяется также сумма, в отношении которой она выдается, указываются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить ее бенефициару, предусматривается перечень документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, а также иные условия (о возможности отзыва гарантии и др.). Банковская гарантия может и не содержать наименование конкретного бенефициара, которому она выдана. В случае отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Так, гарантия, выдаваемая в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем, может предусматривать более поздний срок вступления ее в силу.

Таким образом, гарант, удовлетворивший требования бенефициара, вправе в регрессном порядке потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии^{111. 1} Аванесова Г. О банковской гарантии // Хозяйство и право. - М., 2007, с. 95.. Однако для предъявления подобного требования необходимо, чтобы такая возможность была прямо предусмотрена соглашением гаранта и принципала, во исполнение которого выдавалась банковская гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Такое соглашение может возлагать на принципала обязанность возместить гаранту уплаченные бенефициару суммы как полностью, так и в части. Если же гарант уплатил бенефициару денежные средства не в соответствии с условиями гарантии или за собственное нарушение обязательства перед бенефициаром, он не вправе требовать от принципала возмещения указанных сумм в порядке регресса (п. 2 ст. 379 ГК РФ РФ)²² Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) // СЗ РФ. - 1996. - №5, с. 145.. Соглашением между гарантом и принципалом может быть установлено иное.

2.4 Задаток

В соответствии с п. 1 ст. 351 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК РФ) задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. При этом соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

Задаток, как принято считать, призван выполнять одновременно три функции: доказательственную, платежную и обеспечительную.

Доказательственная функция задатка заключается в том, что задаток передается «в доказательство заключения договора». Платежную функцию он выполняет тем, что передается «в счет причитающихся платежей», поэтому представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору^{112. 1} Полдников, Д.Ю. Задаток в частном праве (история и современность) / Законодетельство. - М., 2010, с. 97.. То есть задаток выступает средством частичного исполнения основного обязательства. И, наконец, задаток передается в обеспечение основного обязательства, выполняя таким образом обеспечительную функцию.

Отсутствие хотя бы одной из перечисленных функций лишает переданную денежную сумму свойств задатка. Данное обстоятельство порождает особенности применения задатка как одного из способов обеспечения обязательств.

1. Задаток и договор. Задатком могут быть обеспечены только те обязательства, которые возникают из договора, поскольку задаток выдается в доказательство заключения договора. По этой причине задатком не может быть обеспечено исполнение внедоговорных обязательств, например, обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, либо обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения.

2. Момент заключения и форма договора. Как способ обеспечения исполнения обязательств, задаток не может возникнуть ранее обязательств, исполнение которых он обеспечивает. Вместе с тем обязательства, возникающие из договора, не могут возникнуть ранее срока его заключения. По общему правилу, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 402 ГК РФ)²² Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) // СЗ РФ. - 1996. - №5, с. 147..

В связи с этим для заключения соглашения о задатке большое значение приобретают момент заключения основного договора и его форма, поскольку только с момента заключения договора в требуемой законом форме возможно возникновение обеспечительного обязательства.

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если ГК РФ или иными актами законодательства для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 404 ГК РФ). Учитывая, что в п. 1 ст. 159 ГК РФ предусмотрены две основные формы сделки - устная и письменная, моментом заключения таких договоров следует считать момент согласования всех их существенных условий.

В устной форме могут совершаться все сделки, для которых законодательными актами не установлена письменная форма. Вместе с тем если стороны договорятся об обеспечении исполнения обязательств по договору, заключенному в устной форме, задатком, то соглашение об этом должно быть оформлено письменно.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что договор исходит от стороны по договору.

В случаях заключения договора в письменной форме условие о задатке может быть предусмотрено как в основном договоре, так и в оферте (предложении заключить договор). В последнем случае совершение адресатом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий договора, в том числе и уплате соответствующей суммы задатка, считается акцептом. В момент получения акцепта - денежной суммы задатка - договор будет считаться заключенным на предложенных в оферте условиях^{113. 1} Победоносцев, К.П. Курс гражданского права. Ч. III. Договоры и обязательства - . М.: Проспект, 2012, с. 89..

Если стороны пришли к соглашению об обеспечении договорных обязательств задатком уже после заключения договора, то соглашение о задатке может быть оформлено отдельным документом^{214. 2} Грудцына, Л.Ю. Гражданское право России - М.: Проспект, 2007, с. 110..

В отношении договора, заключенного в письменной форме, законом может быть установлено требование о его обязательной государственной регистрации. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Подтверждением факта заключения такого договора будет являться факт его государственной регистрации. В этом случае задаток утрачивает свою доказательственную функцию. Таким образом, использование задатка в качестве обеспечения обязательств возможно не для всех договоров, а только для тех, заключение которых не требует государственной регистрации.

Так, договор продажи жилого помещения считается заключенным с момента государственной регистрации. Такое же правило установлено в отношении продажи предприятия. Поскольку до государственной регистрации обязательства, которое должно обеспечиваться задатком, не возникает, то, следовательно, нельзя говорить и о способе его обеспечения.

Таким образом, задаток как способ обеспечения обязательства по отношению к договору носит акцессорный (дополнительный) характер. Учитывая, что задаток выдается в доказательство заключения договора (п. 1 ст. 351 ГК РФ), можно предположить, что задаток одновременно с доказательственной функцией выполняет и удостоверительную функцию¹¹ Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) // СЗ РФ. - 1994. - №32, с. 145.. В таком случае вновь возникает вопрос о моменте заключения основного договора, но уже с позиции значимости для определения момента совершения соглашения о задатке и выдачи суммы задатка. Иными словами, зависит ли момент заключения основного договора от совершения соглашения о задатке либо выдачи задатка?

Представляется, что «заключение договора» и «доказательство его заключения» понятия не равнозначные. Быть доказательством означает подтверждать (свидетельствовать) собой совершение какого-либо факта, в том числе и факта заключения договора, что не должно подменять собой сам факт заключения договора.

Договор может быть заключен независимо от достижения договоренности между сторонами о способе его обеспечения, но в случае спора выдача задатка будет являться подтверждением его заключения как одним из возможных способов доказывания¹¹ Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части -- М.: АО ЦентрЮрИнфоР, 2011, с. 250..

Таким образом, доказательственная функция задатка реализуется только в случае спора о факте заключения договора. Факт выдачи и получения задатка подтверждает заключение договора, им обеспечиваемого. К примеру, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В противном случае, если считать, что задаток выполняет удостоверительную функцию, то недействительность соглашения о задатке должна влечь за собой недействительность основного обязательства.

Однако согласно п. 2 ст. 310 ГК РФ недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительность этого обязательства (основного обязательства)²² Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) // СЗ РФ. - 1996. - №5, с. 146.. А это значит, что обеспечительное обязательство не влияет на основное обязательство. Напротив, основное обязательство влияет на дополнительное обязательство следующим образом:

- недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства;

- прекращение основного обязательства влечет прекращение дополнительного обязательства.

3. Денежная сумма задатка. В качестве задатка может выступать только денежная сумма. Следовательно, задаток применяется только в обязательствах, предусматривающих уплату денежной суммы, в качестве встречного за исполнение своих обязанностей. Примером может являться договор купли-продажи, поскольку согласно ч. 1 ст. 424 ГК РФ по договору купли-продажи покупатель обязуется принять имущество и уплатить за него денежную сумму.

4. Значение задатка. Значение задатка как способа обеспечения обязательств состоит в том, что он имеет целью предотвратить неисполнение договора. В этом смысле задаток выполняет штрафную функцию, которая выражается в определенных негативных последствиях для стороны, не исполнившей обязательство^{115. 1} Беляева О.А. Предпринимательское право: учеб. пособие -- М.: Юристъ, 2012, с. 16. . Так, если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве задатка, остается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, его двойную сумму (п.2 ст.352 ГК РФ).

Следует учитывать, что предусмотренные ГК РФ последствия неисполнения обязательств, обеспеченных задатком, применяются лишь в тех случаях, если обязательства не исполнены сторонами в полном объеме, и не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения обязательств.

Неисполнение обязательств влечет и возмещение убытков^{216. 2} Полдников, Д.Ю. Задаток в частном праве (история и современность) / Законодетельство. - М., 2010, с. 54.. Убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка. Виновная сторона обязана возместить убытки в части, превышающей сумму задатка, если договором не предусмотрено иное.

5. Задаток и отступное. Значение отступного в случаях обеспечения обязательств задатком состоит в том, что потеря задатка одной стороной либо уплата его в двойном размере другой стороной дает право отказаться от исполнения договора. В ГК РФ отсутствуют нормы, напрямую разрешающие или запрещающие применение задатка в качестве отступного. В связи с этим представляется возможным использование задатка в качестве отступного. Для этого при заключении договора или соглашения о задатке стороны должны достигнуть соглашения о том, что их обязательства могут быть прекращены предоставлением взамен его исполнения отступного. В качестве отступного стороны могут предусмотреть денежную сумму, внесенную в качестве задатка, для стороны, внесшей задаток, либо передачу двойной суммы задатка, если отступает от договора сторона, получившая задаток¹¹ Беляева О.А. Предпринимательское право: учеб. пособие -- М.: Юристъ, 2012, с. 67..

6. Задаток и предварительная оплата. Задаток не следует отождествлять с предварительной оплатой (авансом). В хозяйственной деятельности юридических лиц распространена практика работы по предоплате, то есть отгрузка товара покупателям производится только после его оплаты. Такие расчеты обеспечивают полное поступление средств, что позволяет избегать финансовых проблем. Однако аванс и задаток имеют различное назначение и к ним применяются разные правовые последствия при нарушении.

В случае возникновения трудностей в определении того, является заранее сделанный платеж задатком или авансом, законодательством предусмотрена презумпция, согласно которой в случае сомнения в назначении сумм, выплаченных по договору, эти суммы следует считать авансом, а не задатком.

Сходство аванса и задатка в том, что они выполняют платежную и доказательственную функции. Но если соглашения о задатке достаточно для подтверждения договора, то факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора^{217. 2} Глотов А. В, Карчевский С. С. Способы обеспечения кредитных обязательств юридических лиц -- М.: Статут, 2007, с. 87.. Он рассматривается лишь в качестве одного из возможных доказательств наряду с другими доказательствами.

Главное отличие задатка от предварительной оплаты заключается в наличии соглашения о задатке в письменной форме. При нарушении формы соглашения о задатке, пока не доказано иное, выплаченные суммы также следует рассматривать в качестве аванса.

Аванс (предварительная оплата) также лишен обеспечительной функции. Сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения по соглашению сторон обязательства до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или договору другая сторона сохраняет право на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора¹¹ Закон РФ «О залоге» // Ведомости СНД и ВС РФ, 11.06.92, № 23, с. 56..

В отличие от аванса задаток должен быть возвращен в однократном размере только в случае, если обязательство было аннулировано сторонами до начала его исполнения или прекращено по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон.

7. Задаток и предварительный договор. Задаток нередко используется для обеспечения предварительного договора. Существует мнение, в соответствии с которым ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора. Вместе с тем подобная практика представляется небесспорной.

Как следует из ч. 1 ст. 399 ГК РФ, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем другой (основной) договор на условиях, указанных в предварительном договоре²² Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) // СЗ РФ. - 1994. - №32, с. 145.. Взаимных обязательств сторон по передаче каких-либо денежных средств или имущества предварительный договор содержать не может.

Таким образом, в рамках предварительного договора не может быть реализована платежная функция задатка. В отличие, к примеру, от залога и поручительства, ГК РФ не предусматривает возможность обеспечения задатком обязательств, которые возникнут в будущем. Следовательно, если предположить возможность обеспечения обязательств по предварительному договору задатком, то последний как обеспечительное обязательство должен возникнуть и прекратиться одновременно с предварительным договором. Поэтому прекращение обязательства из предварительного договора во всех случаях влечет прекращение и обязательства, основанного на соглашении о задатке. Таким образом, в отношении предварительного договора не может быть реализована и обеспечительная функция задатка.