Субъекты рейдерской деятельности

К третьей категории следует отнести и тех должников, с ведома которых кредиторы либо третьи лица предпринимают противозаконные действия. С точки зрения причинения вреда кредиторам описанные категории должников весьма различаются. Тем не менее, все должники называются несостоятельными (банкротами). Любой термин должен иметь строго определенное значение, в этом суть юридической терминологии. Тот факт, что одно и то же понятие используется для обозначения совершенно разных правовых явлений, следует признать недостатком действующего российского конкурсного законодательства.

Закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 8 января 1998 г. понятия "несостоятельность" и "банкротство" рассматривал как синонимы. Эта позиция сохранена законодателем и в новом Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. С точки зрения как теории, так и практики конкурсного права очень важен ответ на вопрос: действительно ли несостоятельность означает банкротство (и наоборот), либо эти термины имеют самостоятельное значение, и, следовательно, их необходимо дифференцировать? Для исчерпывающего ответа представляется необходимым исследовать значение этих терминов на основе анализа дореволюционного и современного законодательства. В современном законодательстве России, а именно в Гражданском кодексе (ст. 25, 64, 65), Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", Федеральном законе от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса", а также в Уголовном и Административном кодексах понятия "несостоятельность" и "банкротство" не дифференцируются.

Между тем в литературе высказывалось мнение, что банкротством следует считать несостоятельность, сопряженную с таким виновным поведением должника, которое причиняет или имеет целью причинение вреда кредиторам. Такого мнения придерживались некоторые русские ученые конца XIX - начала XX века, в частности Г.Ф. Шершеневич, П.П. Цитович, А.Ф. Трайнин, но начало формироваться оно значительно раньше. Е.В. Смирнова приходит к выводу о том, что несостоятельность по русскому дореволюционному праву была аналогом современного банкротства. При этом банкротством считалась другая ситуация, связанная с совершением преступления. Серьезная попытка дифференцировать указанные понятия была сделана в Уставе 1800 г. В ст. 131 данного Устава указывается: "...для отличения беспорочного банкрота от прочих называть отныне пришедшего в несостояние упадшим, которое звание означает в нем несчастного, а не бесчестного человека; неосторожного и злостного называть банкротом".

Очевидно, уже тогда начало формироваться мнение, что банкрот - нечестный человек, имевший умысел на причинение вреда кредиторам. Окончательно этот вопрос не был решен и в Уставе 1832 г., но из анализа его положений можно сделать вывод, что банкротство не является обязательным признаком несостоятельности. Такого мнения придерживались многие русские юристы. Так, П.П. Цитович, говоря о способах прекращения юридических лиц, отмечал, что "компания может быть объявлена несостоятельною, конечно, без квалификации несостоятельности в банкротство". Г.Ф. Шершеневич писал, что "под банкротством следует понимать неосторожное или умышленное причинение несостоятельным должником ущерба кредиторам посредством уменьшения или сокрытия имущества". Дубинчин А.А. Институт несостоятельности и внеконкурсное удовлетворение требований к должникуТаким образом, Г.Ф. Шершеневич считал, что банкротство предполагает несостоятельность, при этом для констатации банкротства необходимо только одновременное наличие несостоятельности и преступных действий, причинную связь между ними искать не следует. Несмотря на то что четкого законодательного разграничения между понятиями не существовало, многие законы, регулирующие отдельные проблемы, по-разному относились к несостоятельным и банкротам.

Так, в Законе "О правах и обязанностях семейственных" ясно прослеживается это разграничение. Как отмечал П.П. Цитович, несостоятельность торговца может оказаться банкротством, а сам он - банкротом с видами на тюрьму, если не на лишение всех прав состояния и ссылку. А.Ф. Трайнин в своей работе "Несостоятельность и банкротство" (Санкт - Петербург, 1913 г.) писал: "Банкротство - деликт своеобразный: он слагается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) - понятие гражданского права, другой (банкротское деяние) - понятие уголовного права. Эта сложность состава банкротства чрезмерно затемняет его юридическую природу".

В связи с этим возникла дискуссия о том, с какого момента должны применяться уголовно - правовые нормы к банкроту. С одной стороны, утверждалось, что уголовное преследование не должно зависеть от решения гражданского суда, причем для возбуждения уголовного дела достаточно наличия признаков преступления при факте прекращения платежей, поскольку преступление должно преследоваться непосредственно после его обнаружения. Но если вопрос о банкротстве будет решаться уголовным судом до решения гражданским судом вопроса о несостоятельности, то возможно столкновение двух юрисдикций. Г.Ф. Шершеневич считал, что если "лицо, относительно которого гражданский суд отверг наличность несостоятельности, будет осуждено как банкрот уголовным судом, и наоборот, когда лицо, объявленное несостоятельным от имени гражданского суда, будет освобождено от уголовного преследования, несмотря на обнаружившиеся в конкурсном процессе улики, то такая ситуация будет вести к подрыву судебного авторитета и многочисленным ошибкам, вызванным хотя бы тем, что гражданский суд гораздо более компетентен в вопросах несостоятельности, чем уголовный".

По мнению Шершеневича, компетенция уголовного суда должна начинаться с момента признания несостоятельности и определения ее свойства судом гражданским. Таким образом, в дореволюционном конкурсном праве обязанности по определению свойства несостоятельности лежали на органах конкурсного производства. Вопрос о наличии признаков банкротства (преступных действий) должника решался сначала конкурсным управлением (причем тогда, когда все гражданское производство было окончено), затем общим собранием кредиторов.

Окончательно этот вопрос решал гражданский суд, решения которого были принципиальными для возбуждения уголовного преследования. Однако на практике такое решение вопроса о банкротстве не имело положительного значения: поскольку конкурсное управление должно было осуществлять несвойственные ему функции публичного обвинения, оно бездействовало в этом направлении.

Так, А.Ф. Трайнин приводит интересные данные: с 1902 по 1908 г. в среднем по России за банкротство из общей массы дел было осуждено менее 2% человек, причем количество оправданных по обвинению в банкротстве составило 87,7,% в то время как средний процент оправданных по остальным преступлениям равнялся 36,5%. Эти факты говорили о том, что решить дело было крайне сложно, поскольку все материалы попадали в уголовный суд слишком поздно, уже на завершающем этапе конкурсного производства. Некоторые ученые утверждали, что нельзя предоставлять органу конкурсного управления и собранию кредиторов возможность решать вопрос о свойстве несостоятельности, поскольку это означает "перенесение судебных функций с суда государственного на установление частное, что никоим образом не может быть допущено". Кроме того, "обсуждение в порядке конкурсного производства вопроса о виновности должника в банкротстве, с одной стороны, излишне усложняет конкурсное производство, а с другой - без всякого основания стесняет преследование должника в уголовном порядке".

А.Ф. Трайнин видел решение данной проблемы в необходимости установления вмешательства прокурора в дело непосредственно после объявления судом о несостоятельности, с тем, чтобы освободить конкурсное управление от необходимости решать вопрос о свойстве несостоятельности и не потерять время, необходимое для доказательства факта банкротства. На основе дореволюционного российского конкурсного права Е.В. Смирнова делает совершенно справедливые выводы, что в законодательстве того времени выделялись четыре существенных признака банкротства, с которыми (при некоторых корректировках) следует согласиться.

Во-первых, поскольку банкротство представляло собой действие, совершенное несостоятельным должником, то обязательным его признаком было наличие несостоятельности. Во-вторых, банкротство считалось преступлением и тогда, когда в основе преступного деяния лежала неосторожность должника. В этом случае речь шла об обычном (простом) банкротстве. Если же преступные деяния совершались с умыслом на причинение вреда кредиторам, банкротство являлось злостным и каралось намного строже, чем неумышленное банкротство. В-третьих, банкротство как преступление существовало, только если вред причинялся кредиторам. В-четвертых, вред, причиненный кредиторам, представлял собой уменьшение либо сокрытие ценностей, принадлежащих имуществу должника. «Подделываем банкротство. «Расчет», № 6. , июнь, 2006 год. Очень четко понятия "несостоятельность" и "банкротство" разграничивались во Франции. Из истории известен следующий интересный факт: при обсуждении в Государственном Совете проекта соответствующего закона Наполеон настаивал на том, что банкротом следует называть каждого несостоятельного, пока он не докажет отсутствие намерения причинить вред кредиторам и не получит от суда свидетельства, его оправдывающего. Телюкина М. Соотношение понятий “несостоятельности” и “банкротства” // Юрист, 1997, № 12. Однако это предложение было признано слишком суровым и не вошло в закон. В советском праве периода нэпа наблюдались попытки разграничить указанные понятия.

А.Ф. Клейнман писал, что сама по себе несостоятельность не рассматривается как банкротство, т.е. социально опасное действие, влекущее применение мер социальной защиты, но если в процессе ликвидации выявятся такие моменты в деятельности несостоятельного, которые свидетельствуют о злоупотреблении доверием или обмане со стороны должника с целью получения имущественных выгод, то суд должен будет возбудить против виновного уголовное преследование по ст. 169 УК РСФСР.

Необходимо отметить, что еще в процессе разработки Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 8 января 1998 г. обращалось внимание на необходимость дифференцировать понятия несостоятельности и банкротства. Так, П. Баренбойм, один из разработчиков вышеуказанного Закона, отмечал, что в законодательстве ряда стран используется термин "несостоятельность", термин же "банкротство" не употребляется.

В других странах, к примеру, в США, напротив, используется только понятие "банкротство". А в Республике Беларусь понятие "несостоятельность" четко отделено от понятия "банкротство". П. Баренбойм, однако, считает, что "российский законодатель поступил правильно, подкрепив новый термин "несостоятельность" распространенным и достаточно энергичным термином "банкротство". Баренбойм П. Правовые основы банкротства: Учебное пособие. М., Юрист, 2003.

Однако, на наш взгляд, с этим мнением нельзя согласиться, поскольку речь идет не просто об употреблении терминов и не об эмоциональном воздействии на должников, а о принципиальной разнице между этими понятиями. Эта разница, будучи законодательно закрепленной, должна повлечь различные правовые последствия для несостоятельных и банкротов, разное отношение к ним. В рыночных условиях большое значение имеют вопросы деловой репутации, поэтому для должника будет очень важно называться именно несостоятельным, а не банкротом. Ведь в ряде случаев должник, находившийся в процессе производства по делу о банкротстве, будет продолжать свою деятельность.

В такой ситуации квалификация положения должника как несостоятельность либо как банкротство будет иметь принципиальное значение не только для самого должника, но и для его контрагентов (как реальных, так и потенциальных). Ситуация, когда должник "в одно и то же время окажется и "плутом", и "несостоятельным", в современном законодательстве получила название фиктивного банкротства.

Закон Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" от 19 ноября 1992 г. определил фиктивное банкротство как заведомо ложное объявление предприятия о своей несостоятельности, имеющее целью введение в заблуждение кредиторов для получения от них отсрочки и (или) рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов. Если следовать логике данного Закона, для которого несостоятельность и банкротство синонимичны, получается, что "банкротством" одновременно являются и состояние дел должника, и его действия. Подобная неточность, на наш взгляд, в законе недопустима. Е.В. Смирнова считает, что "банкротство является умышленным деянием, имеющим своей целью причинение ущерба кредиторам, и наказывается в уголовном порядке". М.В. Телюкина обосновывает существенную разницу между категориями "несостоятельность" и "банкротство", указывая на необходимость законодательного разграничения данных понятий. А.Г. Лордкипанидзе отмечает, что в настоящее время в большинстве стран нормы, регулирующие уголовно - правовые вопросы (т.е. вопросы банкротства), исключены из законодательств о несостоятельности и инкорпорированы в уголовные кодексы, причем применяются они только к физическим лицам, а для отношений, возникающих при несостоятельности, применяется определение "злостное банкротство". Фиктивное банкротство предприятий в РФ. Мосейчук. Д.Н. Санкт-Петербург.: Издательство «Эксмо», 2005 го. - с. Е.А. Васильев считает, и с этим мнением нельзя не согласиться, что термин "банкротство" имеет узкое, строго специальное значение, описывающее частный случай несостоятельности, когда неплатежеспособный должник виновно совершает уголовно наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам.

Следует отметить, что прекращение конкурсного производства прекращает гражданско - правовые последствия, т.е. последствия несостоятельности, но не последствия банкротства. Уголовно - правовое преследование лиц, виновных в банкротстве, должно продолжаться и после окончания производства дела о несостоятельности. Анализ мнений ученых по вопросам дифференциации понятий "несостоятельность" и "банкротство" позволяет сделать вывод о наличии совершенно особого взгляда на данную проблему. Преступления в экономической сфере: фиктивное банкротство. Демидов.А.П. Санкт-Петербург.: Издательство «Вагриус», 2005 г. - с

Некоторые ученые полагают, что термины "несостоятельность" и "банкротство" следует разграничить, но по другому критерию (не связанному с уголовным правом). Так, О. Булко и Л. Шевчук считают, что понятия несостоятельности и банкротства необходимо дифференцировать по признаку неоплатности (в зависимости от наличия этого критерия). К подобному выводу приходит на основе изучения российского закона Ле Хоа. По его мнению, понятия несостоятельности и банкротства нельзя понимать как синонимы. Несостоятельность - это неплатежеспособность, т.е. ситуация, когда должник не способен своевременно надлежащим образом исполнять свои обязательства. Постоянная и продолжительная несостоятельность приводит к абсолютной неплатежеспособности, при которой должник не может восстановить свое финансовое положение, продолжение его деятельности становится невозможным и нецелесообразным. Понятие несостоятельности определенным образом соотносится с понятием неплатежеспособности.

Неплатежеспособность может быть обусловлена разными причинами и состоит в том, что к моменту наступления срока платежа у лица отсутствуют в необходимом количестве средства платежа. Неплатежеспособность может быть относительной и абсолютной. Относительная неплатежеспособность означает, что при удовлетворительной структуре баланса должника (пассив не превышает актива), он временно не обладает достаточными средствами для платежа. В этом случае конфликт между должником и его кредиторами может быть разрешен обычными гражданско-правовыми средствами, например, привлечением должника к ответственности за просрочку исполнения обязательства уплатить деньги. Преднамеренное банкротство предприятий: статистика и факты. Матвеев.Ю.Д. Москва.: Издательство «Проспект», 2005 год. - с.

Абсолютная неплатежеспособность имеет место тогда, когда лицо при обычном ведении дел не может погасить все свои обязательства, срок платежа по которым уже наступил, например, при неудовлетворительной структуре баланса. Абсолютная неплатежеспособность должника, удостоверенная арбитражным судом или объявленная им самим, называется несостоятельностью. В российском законодательстве в качестве синонима термина «несостоятельность» употребляется понятие «банкротство». Однако в законодательстве других стран эти термины могут иметь различное значение. Обычно банкротство рассматривается как частный, наиболее серьезный случай несостоятельности, когда несостоятельный должник совершает уголовно наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам. Е. Титова Банкротство станет выгодным и должника и кредиторам// Финансовые известия 26 фев. 1998 г.

Обратимся к понятию несостоятельности (банкротства), которое содержится в российском законодательстве. В Гражданском кодексе говорится лишь о невозможности удовлетворения требований кредиторов со стороны должника (ст. 25, 65). В ст. 1 Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» дается более развернутое определение понятия несостоятельности с указанием как сущностных (необходимых и достаточных для квалификации несостоятельности должника), так и внешних признаков несостоятельности. Сущностными признаками несостоятельности являются:

а) неспособность лица удовлетворить требования кредиторов. Требования кредиторов могут касаться оплаты товаров (работ, услуг), обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды;

б) неспособность лица удовлетворить требования кредиторов в связи с превышением обязательств должника над его имуществом. В ситуации взаимных неплатежей, широко распространенной в настоящее время и характеризующейся наличием как кредиторской, так и дебиторской задолженности, шансы лица быть признанным несостоятельным в связи с превышением обязательств над имуществом тем меньше, чем больше дебиторская задолженность, так как последняя является частью активов лица.

Иначе говоря, несостоятельность лица закон соотносит исключительно с его внутренним финансовым состоянием, которое определяется с учетом не только требований кредиторов к нему, но и его собственных требований к своим должникам;

в) неспособность лица удовлетворить требования кредиторов в связи с неудовлетворительной структурой его баланса. Под неудовлетворительной структурой баланса понимается такое состояние имущества и обязательств должника, когда за счет имущества не может быть обеспечено своевременное выполнение обязательств перед кредиторами в связи с недостаточной степенью ликвидности имущества должника, т. е. невозможностью достаточно быстро реализовать его и вырученные денежные средства направить на покрытие долгов. При этом общая стоимость имущества может быть равна общей сумме обязательств должника или превышать ее (преамбула Закона о несостоятельности). Более определенные критерии для установления неудовлетворительной структуры баланса содержатся в постановлении Правительства РФ от 20 мая 1994 г. №498 «О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий».

Понятие несостоятельности характеризуется помимо сущностных также внешним признаком. Внешним признаком несостоятельности лица является приостановление его текущих платежей при условии, что лицо не обеспечивает или заведомо не способно обеспечить выполнение требований кредиторов в течение трех месяцев со дня наступления сроков их исполнения (ч. 2 ст. 1 Закона о несостоятельности).

Заведомая неспособность лица обеспечить выполнение требований кредиторов, разумеется, может быть известна только ему самому, поэтому только по его (а не кредиторов) инициативе возможно возбуждение производства по делу о несостоятельности. Следует особо подчеркнуть, что наличие внешнего признака несостоятельности еще не означает собственно несостоятельности, Приостановление текущих платежей на срок не менее трех месяцев означает лишь то, что лицо является неплатежеспособным и имеются основания для возбуждения производства по делу о несостоятельности. Технология преднамеренного банкротства или захват предприятия. Российская теория и практика. Шелепов.К.Г. Остроумов.Ю.В., Кудрявцев.Г.М. Москва.: Издательство «Пропект», 2005 г. - с. Невозможность определяется отсутствием средств для ведения финансово - хозяйственной деятельности; нецелесообразность - отсутствием социально - экономической значимости, экономического и производственного потенциала, рыночной привлекательности и конкурентоспособности выпускаемой продукции. Такая несостоятельная организация становится банкротом. Таким образом, по мнению Ле Хоа, банкрот - должник, в отношении которого принято решение о ликвидации. Придерживаясь аналогичной позиции, Б. Клоб предлагает следующие формулировки понятий несостоятельности и банкротства: "Несостоятельность - признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, повлекшая применение к должнику процедуры внешнего управления с целью восстановления его платежеспособности. Фиктивное банкротство в российском законодательстве. Филенко.Ю.Л., Васильев.К.Г. Москева.: Издательская группа «ИНФРА-НОРМА-М», 2005 г. - с.

Банкротство - признанная арбитражным судом либо объявленная должником неспособность в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнять обязанность по уплате обязательных платежей, повлекшая применение к должнику процедуры конкурсного производства в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов в пределах имеющихся активов должника".

Следует разграничивать рассмотренные категории не по критерию оплатности должника, а по критерию причинения его действиями вреда кредиторам (т.е. исходя из юридических целей с позиций гражданского, уголовного и административного права). Шабалдин Е. М. Как избежать банкротства / Е. М. Ша-балдин, Н. А. Кричевский, М.В. Карп. - М.: ИНФРА-М. 1996.- 144с.Остается надеяться, что, разрабатывая очередную редакцию закона, регулирующего конкурсные отношения, законодатель сможет разграничить категории "несостоятельность" и "банкротство" и будет применять понятие "банкротство" только в случаях, когда вследствие неправомерного поведения должника причинен ущерб кредиторам, что должно способствовать более точной юридической классификации явлений и сущности рассмотренных понятий «Термины «банкротство» и «несостоятельность»: сущность и соотношение». В.Н. Ткачев.// «Адвокат», № 3, 2003 г. . 11 ноября 2005 года Государственная Дума приняла во втором чтении поправки в Уголовный и Административный кодексы, усугубляющие ответственность за преднамеренное либо фиктивное банкротство. За «неправомерные действия» теперь могут осудить не на 2, а на 3 года. Депутатская поправка касается только тех, кто позволил себе, в частности, незаконно препятствовать деятельности арбитражного управляющего или временной администрации или скрыть информацию об имущественных обязательствах должника.

Между тем большинство специалистов утверждают, что увеличивать необходимо наказание именно за само фиктивное или преднамеренное банкротство. Профилактика фиктивного банкротства предприятий. Никольская.Е.Г, Устимцев.С.В., Лемаренко.С.Н. Ростов-на-Дону.: Издательство «Феникс», 2005 г. - с. Еще год назад тогдашний глава Российского союза промышленников и предпринимателей Аркадий Вольский, комментируя ситуацию, озвучил поразительные цифры: каждое третье предприятие в России подвергалось процедуре заказного банкротства.

По данным Росстата, до 2002 года в стране было возбуждено более 100 тыс. дел по банкротствам. Выходит, что 30 тыс. из них были заказными. Преднамеренное банкротство предприятий: статистика и факты. Матвеев.Ю.Д. Москва.: Издательство «Проспект», 2005 год. - с. Захват предприятия происходил по классической схеме. Если оно нравилось стороннему «агрессивному захватчику», он начинал скупать долги предприятия, а если таковых не было, договаривался с менеджерами и искусственно их создавал. Технология преднамеренного банкротства или захват предприятия. Российская теория и практика. Шелепов.К.Г. Остроумов.Ю.В., Кудрявцев.Г.М. Москва.: Издательство «Пропект», 2005 г. - с.

Затем добивался через суд отстранения прежнего руководства от управления и таким образом фактически прибирал компанию к рукам. Но в 2002 году был принят закон о банкротстве, и разорить кого-то по заказу стало сложнее. Документ с тех пор не раз уже перекраивали. Последнюю поправку предлагало в конце 2004 года Минэкономразвития: отнести преднамеренное банкротство к тяжким преступлениям и наказывать его лишением свободы на срок до 8 лет. Однако еще на предварительном этапе согласования администрация президента отвергла эту идею. Вчерашние же поправки, по мнению многих экспертов, дела не решают. Однако можно заметить, что, они не защищают «тех, кого банкротят», а добавляют прав «тем, кто преднамеренное банкротство организует». Преднамеренное банкротство как способ захвата собственности. Шестак.К.В., Леонтьев.Л.В. Москва.: Издательство «ЮРИСТЪ». 2007 г. - с.

Ведь скрыть какую-то информацию или не дать арбитражному управляющему нормально работать пытаются, как правило, именно те, кого разоряют. Опрошенные независимые эксперты и представители бизнеса полагают, что Госдума до сих пор не ужесточает наказания главным виновникам банкротства под воздействием как чиновничьего, так и депутатского лоббизма. В то же время, подчеркивают эксперты, одно лишь увеличение сроков наказания ситуацию не спасет. Основная проблема в делах о банкротстве в том, что они не доходят до суда. Дел о неправомерном или преднамеренном банкротстве возбуждается много - без них не обходится, как правило, ни одна корпоративная война, но доказать умысел в таких делах практически невозможно. Именно об этом российскому законодателю и необходимо задуматься. Преднамеренное банкротство как способ захвата собственности. Шестак.К.В., Леонтьев.Л.В. Москва.: Издательство «ЮРИСТЪ». 2007 г. - с.

Банкротство, перестает быть сугубо экономическим инструментом, в последнее время оно становится орудием рейдеров, которые, провоцируя банкротство, либо же создавая фиктивное видение, захватывают предприятие, разрушают его, в результате чего тысячи людей теряют работу, увеличивается безработность, а, следовательно, преступность. Социальное напряжение и т.д. Значение регулирования института банкротства в связи с появлением рейдеров в последнее время многократно возросло, поскольку представляется очевидным, что разрушение производства, банкротство крупных предприятий ставших жертвами аферистов, рейдеров, наносит крупный ущерб не только экономике, но и обществу, развитию государства, правам человека в частности.А это уже в свою очередь говорит о неспособности государства обеспечивать гражданам права на защиту от преступного посягательства коим, несомненно, являются подобного рода действия, таким образом, борьба с фиктивными банкротства, рейдерской деятельностью, должна стать приоритетной национальной задачей российского государства

3.3. Практика рейдерской деятельности.

Каждый год в Москве происходит порядка трехсот недружественных поглощений предприятий. По официальным данным, захватами фирм в столице занимаются около ста организаций. И не исключено, что объектом их пристального внимания может стать и ваша фирма.

Можно выделить три фактора, при наличии которых предприятие становится крайне привлекательным для возможного поглощения. Первый - это успешный и устойчивый бизнес. Второй - активы, имеющие высокую стоимость, например недвижимость, земельные участки, оборудование. Третий - возможность включить захваченное предприятие в холдинг. К тому же захватчики с особенной симпатией относятся именно к малому и среднему бизнесу, ведь он, как правило, не располагает достаточными средствами для судебной защиты и не имеет собственных служб безопасности.

У захватчиков есть профессиональное название - рейдеры. В России уже сформировался костяк из представителей этой не древней, но очень популярной в нашей стране профессии. Наиболее известны три способа захвата предприятий. Первый - это создание двойного реестра и двойного менеджмента. На практике это выглядит так. Компания-захватчик, которая уже владеет некоторым количеством акций, втайне от владельца основного пакета^; созывает собрание акционеров. На нем принимается решение о переводе привилегированных акций (с гарантированным доходом, но без права голоса) в акции обыкновенные (с правом голоса). Рейдеры. Мировой и российский опыт спекуляции и мошенничества. Саранцев.Д.Н., Манеев.К.И., Лавришин.Г.С. Москва.: Издательство «Проспект», 2006 г. - с.

После этого проводится голосование и выбирается новый совет директоров и генеральный директор. Нередко в план подобного захвата входят мероприятия по скупке акций у акционеров. Как правило, сотрудники предприятия охотно расстаются с "бесполезными" бумагами за энную сумму денег. Если же среди них попадаются упрямцы, на них воздействуют методом силового убеждения. Второй, не менее популярный способ - остановка деятельности предприятия на основании иска миноритария. Как правило, такие решения выносятся судьями за взятку, которая может составлять от 1 до 100 тысяч долларов. По негласному прейскуранту, сотрудники прокуратуры за возбуждение дела на нужную фирму берут порядка 50 тысяч долларов. Изъять реестр акционеров они соглашаются за 20 тысяч. Решение об аресте имущества фирмы можно купить примерно за 15 тысяч долларов. Причем в этом случае скорость работы судебной машины поражает: решение может быть принято днем, а вечером в офис фирмы уже будет стучаться судебный пристав с постановлением об аресте имущества, сопровождаемый бойцами ОМОНа. Некоторые сотрудники МВД "подрабатывают" силовыми захватами офисов и получают за это от 20 тысяч долларов и выше - в зависимости от сложности объекта.

Третий способ - банкротство. В этом случае долги вашей фирмы скупают либо инициируют возбуждение процедуры банкротства совместно с каким-нибудь кредитором из государственных структур. Новая редакция закона о банкротстве, появившаяся в начале 1998 года, расширила возможности агрессоров. Сейчас процесс банкротства можно инициировать из-за неплатежеспособности фирмы, а не по принципу неоплатности долга.

Если раньше фирму нельзя было обанкротить до тех пор, пока она обладает какими-либо активами (помещением, оборудованием, землей), то новая версия закона позволяет объявить фирму банкротом уже в том случае, если она не оплатит долг. Таким образом, после скупки долгов фирмы рейдер может выставить требование погасить их в короткие сроки, а если этого не происходит, то дело можно передавать в суд и банкротить предприятие. Фиктивное банкротство предприятий в РФ. Мосейчук. Д.Н. Санкт-Петербург.: Издательство «Эксмо», 2005 го. - с. В России чаще используются откровенно "черные" схемы. Дело в том, что объектов, привлекательных для рейдеров (где 50-60% акций "распылены" между многими акционерами), в столице уже практически нет. Остаются объекты только с уже консолидированными крупными пакетами. Поэтому теперь стали поступать проще: акции (доли) не скупают, а просто воруют актив, который интересен. Для этого надо лишь поменять в ИФНС информацию о директоре. Правда, сейчас это стало делать сложнее, потому, что требуется согласие снимаемого директора, но возможно. Покушение на бизнес. «Расчет», № 8, август, 2005 год. Кредит «Троянский Конь», «Расчет», № 6, июнь 2006 год.

Порядок действий здесь следующий. В налоговую инспекцию представляется фальшивый протокол об избрании нового генерального директора. Он подписывает договор купли-продажи с некой промежуточной фирмой. Она в свою очередь продает имущество уже второму приобретателю. Новый собственник будет отгорожен от претензий прежнего хозяина статусом "добросовестный приобретатель".

Далее юрлицо, имущество, которого таким образом было скуплено, присоединяется к какой-нибудь технической компании-"однодневке" (ТК) и ликвидируется. Ликвидируется и ТК, через которую выводили имущество на добросовестного приобретателя. Отыграть все обратно: оспорить через суд реорганизацию, Ликвидацию юрлиц, внеочередное собрание - будет дорого и долго. Адвокаты могут растянуть этот процесс на год-два. Бывший директор уже несуществующего юрлица узнает о том, что он не собственник здания, только когда сотрудники частного охранного предприятия (ЧОП) предложат ему покинуть его кабинет. Конечно же, по факту "кражи" здания будет возбуждено уголовное дело по статье 159 "Неправомерные действия при банкротстве" Уголовного кодекса.

Но в скором времени оно будет прекращено за отсутствием состава преступления либо лиц, его совершивших... Аналогично поступают и с акциями. Согласно полученному судебному решению, на регистратора возлагается обязанность перевести акции с лицевого счета собственника на лицевой счет, скажем, жителя Дагестана. Далее акции переводятся на счет нашего акционера. Пока решение будет отменяться, они разойдутся по счетам иных лиц. Оперативно вернуть акции обратно будет невозможно. Акции обычно арестовывают судебными мерами, если их большая часть консолидирована руководством. В исполнительном листе обязательно указывается запрет голосовать арестованными акциями. Благодаря этому на собрании акционеров принимаются решения атакующих. Это, как правило, избрание нового совета директоров, генерального директора, утверждение крупной сделки, реже реорганизация.

Если интересный объект - общество с ограниченной ответственностью (а не ОАО или ЗАО), тогда могут просто переписать учредительные документы. После этого их сдают в налоговую инспекцию с уже новым составом участников и новым генеральным директором. В обществе с ограниченной ответственностью реестра акционеров нет. Этим и пользуются рейдеры. Рейдеры: предприниматели или преступники. История вопроса. Меллер.А.П., Феоктистов.Н.С. Рязань.: Издательство «ВСБТ», 2006 г. - с.

Этапы рейдерской деятельности.

Прежде всего - сбор информации. Любой рейдер, готовясь к захвату (или к защите от него), собирает об объекте поглощения (или о предполагаемых оппонентах) все возможные сведения. Годятся даже те, которые, на первый взгляд, делу не относятся, ведь любая информация может использоваться как инструмент Давления. Таким образом, мы желаем обезопасить себя. Кто-то скажет, что этим нарушаются нормы этики и морали. Тут можно ответить только одно: предупрежден - значит, вооружен, и вопрос об этике отпадает сам собой.

В первую очередь собирается информация об учредителях, акционерах, руководителях, главном бухгалтере предприятия. Это необходимо для выявления средств и методов дальнейшего воздействия на указанных лиц. Изучаются их имущество (как явное, так и оформленное на доверенных лиц), движения по счетам, сведения о выездах за границу. Добываются номера личных счетов и банковских ячеек, номера паспортов. Анализируются связи, контакты, круг общения, деловые и личностные характеристики, интересы. Следует отметить, что контакты указанных лиц должны отслеживаться на протяжении всего проекта. Также по возможности выявляются признаки налоговых и экономических преступлений, совершенных в ходе хозяйственной деятельности компании. Здесь должны быть предусмотрены следующие процедуры: проверка движений по счетам, установление способов обналичивания денежных средств, выявление контрагентов и неглубокая их проверка.

Направляются жалобы в правоохранительные органы с просьбой о проведении проверок. Все это необходимо для воздействия на противника в случае утечки информации либо для давления на акционеров и руководителей при возбуждении уголовного дела против заказчика. Рейдеры: предприниматели или преступники. История вопроса. Меллер.А.П., Феоктистов.Н.С. Рязань.: Издательство «ВСБТ», 2006 г. - с.

Далее следует предпроектная подготовка. Она включает в себя несколько процедур. Первая - получение полулегальных обеспечительных мер (например, нужно запретить голосовать крупному акционеру на общем собрании акционеров). Получается определение суда, которое такой запрет накладывает. Формально это определение получено легально, но судья, который выносил его, основывался на фальшивых документах. Он якобы не знал о том, что они подделаны, поскольку не криминалист и определять подлинность материалов дела не обязан. Аргументы истца он посчитал убедительными и вынес определение о запрете акционеру с 60-процентным пакетом голосовать...

На повторном общем собрании принимается инициированное захватчиками решение, например о присоединении и смене генерального директора. Директора меняют. Понятно, что определение, которым запретили голосовать, будет отменено. Но возникшие в связи с его принятием убытки возлагаются на истца. Истец же представляет собой "техническую" компанию рейдерской группы. У такого юрлица на балансе, естественно, ничего нет... Использовать поддельные судебные акты еще удобнее. Чтобы "отменить" такой документ, надо возбудить уголовное дело и добиться судебного решения по этому факту. А это может затянуться надолго. Аналогичным образом осуществляется и снятие или наложение обременении на активы. Вторая процедура по захвату заключается в том, что на предприятии или около него формируется "пятая колонна". То есть рейдеры ищут оппозицию действующему руководству внутри предприятия.

Если ее нет, она создается. Поднимается "флаг борьбы" против менеджмента. С помощью "ренегатов" организуется раскол в совете директоров и среди акционеров. Потом через них же скупаются акции, и запускается дезинформация. Еще один вариант - организовать скупку акций у миноритарных акционеров. Чтобы избежать блокировки приобретенных акций оппонентами, пакет переводится на номинального держателя или на оффшорную компанию. Номинальный держатель не собственник акций, а только их "камера хранения". В реестре акционеров он открывает свой счет, а мы переводим на него принадлежащие нам акции.

Внутри этого счета мы можем оставить акции себе или передать их любому аффилированному лицу. Противник, решивший арестовать наши акции, может получить доступ к реестру акционеров. Однако там он увидит не нас, а счет номинального держателя. Кто же реальный собственник акций, будет скрыто. Поэтому такие акции сложно арестовать по претензиям к их собственнику. Далее происходит вход на предприятие. Принимаются обеспечительные меры: имущество предприятия арестовывается и передается на ответственное хранение лояльной захватчикам группе. Делается это, чтобы предотвратить дальнейшее отчуждение имущества, получить доступ к внутренней документации и возможность оказывать психологическое давление на руководство. Производится частичный арест акций оппонентов. Количество блокируемых акций определяется исходя из необходимости сохранения кворума и проведения решения о переизбрании органов управления. Проводится внеочередное собрание акционеров, избирается новый генеральный директор. Он продает здание предприятия, затем имущество переводится на добросовестного приобретателя. Вообще, для того чтобы обойти действующее законодательство и значительно удешевить процесс поглощения, разработано множество способов, таких как:

- установление контроля над менеджментом организации (или лицом, представляющим интересы владельца крупного пакета акций);

- приобретение контрольного пакета акций;

- манипуляции с привилегированными акциями;

- банкротство компании с последующим приобретением ее активов;

- скупка мелких пакетов акций до блокирующего;

- скупка долговых обязательств предприятия;

- целенаправленное занижение стоимости предприятия и приобретение его активов;

- преднамеренное доведение до банкротства;

- оспаривание прав собственности;

- оспаривание итогов приватизации;

- использование "технических компаний" для обеспечения статуса "добросовестного предпринимателя";

- злоупотребление правами, предоставленными миноритарным акционерам;

использование "параллельного" реестра;

- выкуп акций компании у местных властей;

- "размывание" акций (путем эмиссии при аресте акций основного акционера). Захват и защита бизнеса: приемы и механизмы. Я.М. Колпаков. «Консультант», № 3 февраль 2005 год.

Схема недружественного поглощения.

Способы защиты от схем рейдерской деятельности.

Несмотря на постоянно развивающиеся и совершенствующиеся методики и схемы рейдерской деятельности есть и определенные механизмы противодействия преступным посягательствам которые фирмы могут использовать в своей деятельности, хотя это представляет значительные трудности. И все-таки несмотря на трудности в создании, возможные затраты и указанную выше особенность о минимальном количестве успешной организации защиты от враждебного поглощения, создание корпоративной система защиты компаний от враждебных захватов помогает или может помочь решить несколько задач, среди которых могут быть и следующие:

Оптимизация управленческой структуры компании-цели.

Повышение, и при этом достаточно значительное, затрат атакующей стороны по получению контроля.

«Спасение» части бизнеса или части значимых активов компании-цели от захватчика.

Проявление скрытых резервов.

Условно блоки инструментов защиты можно разделить на три группы:

- Фондовый - когда защита ориентирована на затруднение получения контроля в отношении пакетов акций или долей участия, сюда же на наш взгляд могут включаться и операции с активами возможной компании-цели, так как решения принимаются органами управления компаний в рамках ),

- Блок структурированной защиты - которые включают в себя только достаточно большой набор инструментов защиты, но и сама система защиты распространяется в отношении ряда компаний, связанных с возможной компанией-целью, как отношениями контроля, так и обычными деловыми связями) и

- Управление долговыми обязательствами - когда возможная компания цель оптимизирует свою задолженность перед всеми категориями кредиторов и снижает риск начало процедуры банкротства.

- Фондовая защита. Данная группа включает системы защиты, разрабатываемые и реализуемые высшими управляющими, а также поддерживающих их акционеров, основанные на презумпции того, что компания-цель будет продолжать функционировать, а захватчик будет стремиться получить контроль посредством приобретения прав в отношении эмитированных акций, и оформить контроль через уже имеющиеся органы управления компании-цели, не создавая параллельную структуру или используя структуру органов, указанную в законодательстве о банкротстве (несостоятельности).

При этом необходимо принимать во внимание риск не только снижения ликвидности рынка ценных бумаг компании-цели, но и возможной «ликвидации» данного инвестиционного рынка, не только посредством приобретения акций захватчиком, но и в результате действий защищающейся стороны. Во время проведения агрессивных операций данный риск значительно возрастает: в отношении компании-цели в конечной стадии возможен полный вывод её акций с рынка. Одним из примеров снижения ликвидности являются акции «Иркутскэнерго», которые были переведены в РТС из котировального листа 1-го уровня во 2-ой, в силу снижения объемов торгов из-за приобретения крупных пакетов акций алюминиевыми холдингами. Снижение стоимости акций имело место в мае и в отношении бумаг «Аэрофлоте» в преддверии внеочередного собрания акционеров, когда крупные пакеты уже были консолидированы на вторичном рынке.

- «Уставные» и документарные способы защиты. Корпоративное законодательство позволяет применить достаточно большое количество инструментов, которые в той или иной мере если и не позволяют избежать контроля атакующей стороны, то могут в определенной мере затруднить враждебное поглощение, хотя бы посредством повышения затрат. Необходимо отметить, что эти способы защиты представляют собой наименьшее препятствие для атакующей стороны, но при этом создают общий дискомфорт, повышают затраты на структурирование сделок. Скорее можно именовать данную группу как «первый рубеж обороны». Также необходимо отметить, что большинство подобных инструментов направлено на защиту управляющих компании-цели, и иногда могут ограничивать действия существующих акционеров, а не только захватчиков. Седин. А.В Защита от враждебного поглощения и риск-менеджмент // Банковское дело в Москве, 2004 г., №9

Также стоит отметить следующее: стратегически правильная ориентация на повышение капитализации компании как возможного способа защиты компании от захвата в российских условиях работает недостаточно эффективно. Факторов сложности внедрения данной стратегии множество и не последнее среди них: продолжительность разработки и реализации мер по повышение стоимости компании, а также «риск опаздывания» за действиями атакующей стороны.

Перекрестное владение - это один из наиболее филигранных способов защиты, помимо получения согласия на такого рода альянс между компаниями, они должны быть уверены в долгосрочном характере, при этом должна происходить своего рода синхронизация возможных гарантий и вероятных действий в отношении принадлежащих пакетов акций (наиболее уникальным примером является связь между De Beers который владеет 35% акций Anglo American, в свою очередь последний владеет 32% капитала De Beers, все эти пропорции были действительны до апреля 2001г., пока Anglo не возглавил консорциум с семьей Оппенгеймер, объявивший о выкупе всех акций De Beers).

У нас данные сделки по перекрестному владению между более или менее равными компаниями пока носят единичный характер (наиболее известная сделка АвтоВАЗа, о ней будет сказано далее, также достаточно удачна, могла быть признана сделка между Автобанком и САО «Ингосстрах»), также как и привлечение, в том числе превентивное т.н. «белого рыцаря» без потери контроля. Достаточно эффективны на протяжении 1993-2000г. были сделки между компаниями в рамках групп «Сургутнефтегаза» и «ЛУКойл». В рамках данных двух групп системы перекрестного владения характеризовались следующим:

- отсутствовало прямое или непосредственное владение, то есть две компании напрямую владели акциями друг у друга;

- эксплуатировалась система кругового перекрестного владения (то есть последовательно друг у друга 3-5 компаний владели акциями и при этом в конечном контролировался контрольный пакет акций ключевой компании группы).

Пока ещё никто из крупных финансовых институтов не продемонстрировал желание взять на себя некоторые функции по стабилизации корпоративной маркосреды, свойственные итальянскому Mediobanca в течение определенного периода времени. Это происходит в силу множества факторов, поэтому банкам приходится создавать промышленные группы и принимать на себя качественно иные риски.Опыт использования перекрестного владения имеет и негативную сторону: Автобанка-Ингосстраха, группы РАО “Газпром” (в момент смены председателя правления летом 2001г.). Если устанавливается контроль над одним (ключевым) участником системы, то вся система падает под контроль.

В данную же группу могут быть внесены меры по созданию особой системы отношений с акционерами как форма защиты от “greenmail”. Наиболее ярким примером из западной практики подобных отношений является опыт DaimlerChrysler по защите от иска Керкоряна. Именно поддержка Дойче Банка и Кувейтского Инвестиционного Бюро (главных акционеров авотомобильного гиганта), а также примкнувших к ним 5 инвестиционных фондов, показала маловероятность успеха в шантаже. Поэтому Керкорян продал существенную часть своего пакета на рынке.

Сделки с активами при защите. В некоторых случаях это блок инструментов защиты компании от враждебного поглощения может рассматриваться как составная часть более масштабной корпоративной стратегии. При этом практика демонстрирует, что сама система защиты может строиться исключительно на том или ином трансферте активов на различных основаниях в пользу компаний-держателей (хранителей) активов, контролируемых руководством/ключевыми акционерами компании-цели. Или, наоборот, ограничивается возможность органов управления по совершению сделок с активами, которые могут быть интересны захватчикам.