О наличии в акцепте иных условий можно говорить, если в нем адресатом оферты допущены отклонения от условий, включенных оферентом в текст предложения заключить договор.

В результате новой, оферты адресат первоначального предложения сам становится оферентом, а первоначальный оферент - адресатом нового предложения. И в таком случае новый оферент обязан ждать в пределах установленного времени ответа от первоначального оферента, а тот, соответственно, освобождается от всех своих обязанностей по первоначальному предложению, поскольку акцепт на иных условиях, являясь новой офертой, представляет собой еще и отказ от акцепта, который прекращает действие первоначальной оферты и возникшие из нее обязанности первоначального оферента. Так, не будет иметь силы указание в новой оферте, что, если к определенному сроку на нее не последует ответ, договор будет считаться заключенным на условиях, изложенных в этой новой оферте. Раз акцепт на иных условиях - новая оферта, то первоначальный оферент, являющийся адресатом данного предложения, не обязан на него отвечать.

Необходимо отметить, что если предложение заключить договор (оферта) направлялось одному адресату, поступившая от этого адресата новая оферта полностью прекращает действие оферты первоначальной. Акцептуя оферту или отказываясь от акцепта, адресат оферты реализует свое право. Если же оферта была направлена нескольким определенным лицам, последствия в виде связанности оферента своим предложением и прав адресатов оферты ее акцептовать возникают у каждого из таких лиц, следовательно, новая оферта, поступившая от одного из таких лиц, прекращает действие первоначальной оферты, по нашему мнению, только в отношении этого адресата, не влияя на действительность первоначальной оферты в отношении остальных адресатов.

Требование о безусловности (безоговорочности) акцепта означает, что акцепт не может быть поставлен в зависимость от действий оферента или адресата оферты, которые они должны совершить до заключения договора. К примеру, не будет акцептом ответ адресата оферты, в котором сообщается о том, что адресат предложения заключить договор будет считать предлагаемый договор заключенным только при условии, если оферент совершит те или иные действия, как связанные с заключением предлагаемого договора, так и не связанные с ним. Равно не является акцептом ответ о том, что оферент может считать предложенный им договор заключенным, если адресат оферты совершит определенные действия. В то же время, в тех случаях, когда адресат оферты, получив предложение заключить договор, совершает действия, направленные на его исполнение, имеются достаточные основания считать договор заключенным.

Требования к акцепту, установленные ст. 438 ГК РФ распространяются на любой акцепт независимо от того, выражен ли он в письменной или устной форме, молчанием или конклюдентными действиями.

Письменная форма акцепта необходима, когда в соответствии с законом несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, а также и в тех случаях, когда в соответствии с законом совершение акцепта допускается в устной форме, но оферент, настаивая на придании сделке письменной формы, требует от адресата оферты направления ему письменного согласия заключить договор.

Акцепт в устной форме возможен, по общему правилу ст. 159 ГК РФ, в тех случаях, когда законом или соглашением сторон не установлена обязательная письменная форма договора.

Пункт 2 ст. 438 ГК РФ устанавливает общее правило, согласно которому акцепт не может быть выражен в форме молчания. Молчание адресата будет рассматриваться как акцепт только в том случае, если это вытекает из закона (что соответствует общим требованиям о форме сделок ст. 158 ГК РФ), обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Пункт 3 ст. 438 ГК РФ допускает акцепт в виде конклюдентных действий. Такой акцепт возможен, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в самой оферте. Согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ принятие письменного предложения заключить договор в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, то есть посредством совершения конклюдентных действий, является одним из способов соблюдения письменной формы сделки. Тем самым существенно расширяется сфера применения акцепта в форме конклюдентных действий по сравнению с п. 2 ст. 158 ГК РФ, который допускает совершение посредством таких действий только тех сделок, совершение которых возможно в устной форме.

В то же время применение акцепта в виде конклюдентных действий может быть ограничено законом, иными правовыми актами или самой офертой. Так, в силу части первой ст. 550, п. 1 ст. 560, п. 1 ст. 651, п. 1 ст. 658 ГК РФ не допускается акцепт в виде конклюдентных действий при заключении договоров о передаче права собственности на недвижимое имущество или предоставлении недвижимого имущества во временное владение и пользование.

В качестве примера договора, заключенного посредством конклюдентных действий, можно привести договор розничной купли-продажи при помощи автомата, заключение договора перевозки пассажира трамваем, автобусом или маршрутным такси.

В п. 58 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 содержится разъяснение, согласно которому для признания соответствующих действий акцептом не требуется выполнять условия оферты в полном объеме. То есть, для признания соответствующих действий акцептом достаточно, чтобы адресат оферты, получивший предложение заключить договор (оферту, в том числе проект договора), приступил к его исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок.

Тем не менее, следует отметить, что совершение акцептантом конклюдентных действий также должно подчиняться требованиям законодательства о полном и безоговорочном акцепте.

Так, в соответствии с п. 11 Правил поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила поставки газа) отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении срока, предоставляемого для отправки протокола разногласий в ответ на предложение заключить Договор и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации). В указанном пункте также содержится общее правило, согласно которому если покупатель, получив проект договора, обратился в арбитражный суд, продолжение отбора газа не влечет заключения нового договора, а действие договора поставки газа, заключенного на предыдущий период, продлевается до вступления в силу решения суда.

Руководствуясь указанным нормативным актом, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, приняв во внимание передачу потребителем газа преддоговорного спора на рассмотрение суда, отказал в иске энергоснабжающей организации, полагавшей заключенным договор поставки газа в результате того, что потребитель не прекратил отбор газа по истечению срока для ответа на предложение заключить договор.

Поскольку, акцепт возможен и в устной, и в письменной форме, и в форме конклюдентных действий, практика исходит из того, что отсутствие письменного ответа на письменное предложение заключить договор не может служить основанием для признания договора незаключенным при наличии намерения сторон заключить договор на условиях, предложенных одной из них и фактическом выполнении этого намерения.

Данная позиция, выработанная практикой, представляется верной по следующим основаниям. По общему правилу п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. В то же время, согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Следовательно, в том случае, когда при заключении договора, для которого требуется письменная форма, стороны, обменивались офертой и акцептом в устной форме или оферентом на письменное предложение заключить договор был получен ответ о принятии этого предложения в устной форме договор по формальным признакам нельзя считать заключенным. В данном случае согласие по всем существенным условия достигнуто, но не в той форме, которая для него установлена. В этом случае указанная позиция практики является логическим продолжением п. 1 ст. 162 ГК РФ, согласно которому несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. То есть в каждом отдельном случае следует решать вопрос о заключении договора индивидуально, при этом во внимание должны приниматься как переписка сторон, так и их действия, свидетельствующие о принятии или отклонении предложения заключить договор. Для решения данного вопроса также необходимо изучить и дать правовую оценку всем предшествующим сделкам сторон, практике, установившейся в их взаимоотношениях. Справедливо, что при таких обстоятельствах отсутствие письменного ответа о принятии предложения заключить договор не является безусловным основанием для признания такого договора незаключенным.

В соответствии со ст. 439 ГК РФ акцепт может быть отозван. Акцепт считается неполученным, если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним.

В юридической литературе данное положение законодательства получило неоднозначную оценку. Одни авторы утверждают, что "В отношении акцепта, направленного по почте, возможно, руководствоваться следующим принципом: поскольку акцепт может считаться совершенным, как только письмо о нем сдано на почту, телефонный звонок или телеграмма, отменяющие акцепт, должны считаться недействительными, хотя бы они были получены оферентом ранее письма. В ином случае акцептант мог бы произвольно менять свое мнение, получая выгоду от совершенного по почте акцепта и от возможности его отмены". Сторонники данной точки зрения, таким образом, фактически не признают за акцептантом права на отзыв акцепта. Мы не можем согласиться с таким подходом, поскольку действующее законодательство, как следует из буквального толкования ст. 439 ГК РФ предоставляет акцептанту право отозвать акцепт до его получения оферентом.

Полагаем, что критикуемый вывод основан на не вполне верном толковании части первой ст. 442 ГК РФ, из которой действительно можно сделать вывод, что обязанность акцептанта по направлению оференту акцепта считается выполненной с момента передачи соответствующего почтового отправления организации связи.

Мы соглашаемся с утверждением М.И. Брагинского том, что акцептанту принадлежит право отзыва акцепта до его получения оферентом, как и оференту, принадлежит право отзыва неполученной адресатом оферты.

Мы считаем, что положения ст. 442 ГК РФ следует рассматривать в совокупности с положениями п. 1 ст. 433 ГК РФ, согласно которому договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Так же и ст. 422 ГК РФ устанавливает, что при отсутствии уведомления оферента о том, что акцепт получен с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, то есть, получен оферентом вовремя. Следовательно, последствия акцепта - заключение договора - действующее законодательство связывает с получением его оферентом, из чего можно заключить, до получения акцепта оферентом такие последствия не возникают, то есть, акцепт, как и оферта, приобретают силу с момента получения их противоположной стороной заключаемого договора и до этого момента могут быть отозваны направившими их лицами.

Некоторые ученые, указывают, что "одновременность поступления отзыва акцепта следует понимать как поступление акцепта и его отзыва в составе общей почтовой доставки. При электронной связи, когда одномоментное направление двух различных уведомлений практически невозможно, понятие одновременности следует трактовать как незамедлительное последующее уведомление об отзыве тем же или аналогичным средством электронной связи", фактически признавая тем самым право акцептанта отказаться от акцепта и после его получения оферентом. Думается, что данная точка зрения, представляющая собой расширительное толкование - нормы права, является вполне справедливой для тех случаев, когда использование соответствующего средства электронной связи предполагает наличие промежутка времени между направлением оферты и ее принятием. В то же время следует признать отсутствие у акцептанта возможности отозвать акцепт в тех случаях, когда направляемые при помощи такого средства связи сведения воспринимаются оферентом и акцептантом непосредственно и какой-либо промежуток времени между их отправлением и принятием отсутствует.

Итак, акцепт, как и оферта, является односторонней сделкой и выражает намерение адресата оферты заключить договор с оферентом на предложенных им условиях. Как и оферент, акцептант вправе отозвать акцепт до момента получения его оферентом. Акцепт может быть выражен в устной или письменной форме, в виде молчания или конклюдентных действий. Однако в какой бы форме не был выражен ответ на предложение заключить договор, такой ответ признается акцептом только в том случае, если он является полным и безоговорочным. Акцепт, как и оферта, приобретает юридическую силу с момента его получения оферентом, в связи, с чем он так же может быть отозван до момента получения.

2.2 Значение акцепта при определении момента заключения договора

Момент заключения договора является своеобразной точкой отсчета. С этого момента возникают права и обязанности сторон, и они вправе распоряжаться правами, и не могут уклоняться от исполнения обязанностей, возникших из договора. О значении определения момента заключения договора О.С. Иоффе говорил: "Переговоры о заключении договора иногда продолжаются в течение длительного времени, а лица, их ведущие, зачастую находятся в разных местах. Важно поэтому установить, в какой момент договор следует считать заключенным, ибо от момента заключения договора нередко зависит срок его исполнения...". Общие правила об определении момента заключения договора содержатся в ст. 433 ГК РФ. Согласно действующему законодательству договор, для которого предусмотрена нотариальная форма, или необходима государственная - регистрация, считается заключенным с момента придания ему сторонами соответствующей формы или осуществления государственной регистрации, а реальный договор -- с момента передачи соответствующего имущества. Однако ряд статей ГК РФ содержит особые правила об определении момента заключения отдельных видов договоров. Так, согласно п. 1 ст. 540 ГК РФ договор энергоснабжения считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети. Пункт 1 ст. 957 ГК РФ устанавливает, что договор страхования вступает в силу в момент уплаты страховой премии или ее первого взноса, если в нем не предусмотрено иное.

Договор, для заключения которого не требуется государственной регистрации, нотариального удостоверения, передачи вещи, или совершения иных действий признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Эта взаимосвязь момента заключения договора с моментом получения оферентом акцепта, дает отдельным ученым основание утверждать, что действующее законодательство подразделяет процесс заключения договора на три стадии, а не на две: (I) направление одной стороны предложения заключить договор (оферта), (2) принятие предложения заключить договор (акцепт), (3) получение акцепта стороной, направившей оферту. Третью стадию предлагается выделять для случаев заключения договора между отсутствующими.

Определение момента заключения договора как момента получения акцепта оферентом является традиционным для отечественного гражданского права. Так, в дореволюционной юридической литературе на признании юридического значения факта получения акцепта оферентом настаивал Г.Ф. Шершеневич, в советской юридической литературе И.Б. Новицкий утверждал, что приурочение момента заключения договора к моменту получения оферентом акцепта "является наиболее целесообразным и отвечающим потребностям практики". Момент получения акцепта, по мнению И.Б. Новицкого, приобрел юридическое значение, так как он поддается точному определению: "если ответ дан заказным письмом или телеграммой, доказательством служит расписка в получении: если ответ сообщен простым письмом, момент получения удостоверяется почтовым штемпелем на конверте".

По нашему мнению получение акцепта стороной, направившей предложение заключить договор, является техническим этапом заключения договора, но не его стадией. Мы полагаем, что, дело не только в практическом удобстве такого подхода законодателя, но и в сходстве правовых конструкций оферты и акцепта. Так, оферта, как односторонняя сделка, по общему правилу должна быть направлена определенному лицу или кругу лиц, а потому правовые последствия ее совершения наступают, согласно п. 2 ст. 435 ГК РФ, "с момента получения адресатом", то есть тогда, когда у адресата оферты появляется возможность ознакомиться с содержанием этого Предложения. При этом в литературе не выделяется самостоятельной стадии "получение оферты", а на момент получения оферты ее адресатом указывается как на момент, с которого предложение заключить договор приобретает юридическую силу и становится обязательным для оферента. Акцепт, также является односторонней сделкой, но он, кроме того, является реакцией на отдельное предложение заключить договор, а потому, также направлен определенному лицу. Для того чтобы акцепт состоялся (приобрел юридическую силу), необходимо, чтобы он был получен тем лицом, которому он адресован, так же как и оферта. При этом получение акцепта оферентом будет техническим этапом стадии заключения договора, именуемой "акцепт", так же как получение адресатом оферты является техническим этапом стадии заключения договора, называемой "оферта". Как до получения адресатом предложения заключить договор нельзя говорить о том, что состоялась оферта, так и до получения оферентом сообщения о принятии его предложения нельзя говорить о том, что состоялся акцепт.

Естественно, что оферент не может ждать ответа неограниченно долго. Предельный срок для акцепта может быть установлен в самом предложении заключить договор, но это, по общему правилу, необязательно. В том случае, когда в предложении не указан срок для акцепта, в зависимости от того, в какой форме сделана оферта, наступают различные правовые последствия. Кроме того, почтовое отправление, содержащее сообщение об акцепте, может опоздать, наконец, стороны могут воспользоваться правом, о котором речь идет в ст. 446 ГК РФ, и передать спор, связанный с заключением договора, на разрешение арбитражного суда. Обратимся к рассмотрению этих вопросов.

а) момент заключения договора при направлении акцепта в срок, указанный офертой;

Если в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК РФ). Таким образом, оферент должен ожидать ответа на свою оферту в течение всего указанного им в предложении заключить договор срока. Если же оферент до истечения определенного им самим срока заключит договор с другим лицом, и по этой причине исполнение договора первоначальному адресату, также акцептовавшему предложение, станет невозможным, оферент должен будет возместить убытки, которые понес первоначальный адресат, заявив об акцепте и приступив к исполнению договора. Предельный срок для акцепта может устанавливаться в оферте в соответствии с общими правилами определения сроков (ст. 190 ГК РФ). Как следует из ст. 440 ГК РФ, акцепт должен быть получен оферентом в пределах установленного в оферте срока, в связи, с чем представляется обоснованным утверждение о том, что акцептант, направляя сообщение о принятии предложения заключить договор, должен учитывать время доставки корреспонденции организациями связи.

б) момент заключения договора в тех случаях, когда срок для акцепта в оферте не указан;

Если в устной оферте не содержится указания на предельный срок для ее акцепта, договор, согласно п. 2 ст. 441 ГК РФ считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о принятии предложения заключить договор. В тех случаях, когда без указания срока направляется письменная оферта, договор, в силу п. 1 ст. 441 ГК РФ, считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим предложение заключить договор, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен - в течение нормально необходимого для направления акцепта времени.

В литературе высказываются суждения о том, что нормально необходимое время должно определяться с учетом предмета оферты, срока прохождения почты между контрагентами, организации делопроизводства у акцептанта и других подобных факторов.

По поводу правовой точности формулировки "нормально необходимое время" в юридической литературе иногда высказываются критические замечания. О.А. Красавчиков предлагал или закрепить путем издания нормативного акта сроки для ответа на оферту, или аннулировать значимость предложения заключить договор, в котором не указан срок для ответа.

Указание срока для ответа на предложение заключить договор в законе или ином нормативном акте представляет определенную сложность уже потому, что в силу принципа свободы договора оферент может направить предложение кому угодно. Предполагаемый контрагент по договору может находиться как в соседнем городе, так и в другой стране. Исходя из этого, одно и то же предложение будет получено ими уже в разное время, срок доставки их ответов оференту также будет существенно разниться, что еще сильней увеличит разрыв между получением ответов оферентом. Если к тому же учесть, что рассмотрение одного и того же предложения в силу различных причин может потребовать различного времени, что различные организации могут пользоваться различными средствами связи, то получится, что установление в законе срока для ответа, даже для одного и того же вида договоров, весьма затруднительно. Можно при указании срока в законе руководствоваться тем, какое время потребуется для рассмотрения оферты самому далекому адресату, и на основании этого указать наибольший необходимый срок. Но, если, например, организация осуществляет свою деятельность в пределах небольшого района, то получится, что в силу указания в законе срока оферент будет связан своим предложением в течение большего, чем это необходимо для нормального продолжения работы, времени. Если же в законе указать наименьший необходимый срок для ответа, то заключение договора будет невыгодным и даже рискованным для контрагентов, находящихся на значительном расстоянии от лица, выступившего с предложением заключить договор, что, по большому счету, может разрушить экономические связи внутри страны. Таким образом, вопрос о сроке должен решаться индивидуально в отношении каждого предложения заключить договор и каждого отдельного адресата.

Если же в законе указать, что оферта, в которой не указан срок для акцепта, не имеет юридического значения, определение срока целиком будет отнесено на усмотрение оферента. Само по себе это предложение выглядит целесообразным, то есть, оферент сам определяет, в течение какого промежутка времени он согласен считать себя заключившим договор с лицом, от которого будет получен акцепт. Однако не во всех случаях указание в оферте срока для акцепта является необходимым. К примеру, излишним представляется установление срока для ответа, когда договор заключается по поводу товара, имеющегося только у одного продавца, либо заключается договор, исполняемый при самом его совершении. Кроме того, поскольку оферта связывает лишь оферента, логично, чтобы он определял не только срок для акцепта, но и саму необходимость указания в оферте такого срока.

Таким образом, обязательное указание в законе срока для ответа на оферту вряд ли оправдано, равно как и признание недействительной оферты, в которой не указан срок для акцепта.

в) момент заключения договора, если акцепт, получен с опозданием;

Статья 442 ГК РФ содержит общие правила об акцепте, полученном с опозданием, она подлежит применению и в тех случаях, когда срок для акцепта был назван в оферте, и в тех случаях, когда в оферте не содержалось указания на срок, и он определялся согласно правилам ст. 441 ГК РФ.

По поводу содержания ст. 442 ГК РФ в юридической науке имеются две точки зрения. Представители первой, считают, что обе части статьи относятся к одной ситуации: когда направленный своевременно акцепт получен с опозданием. Таким образом, вторая часть ст. 442 ГК РФ дополняет правило первой части той же статьи о том, что если оферент, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным.

Полагаем, что с таким подходом нельзя согласиться, поскольку в части первой ст. 442 ГК РФ говорится о том, что акцепт не считается опоздавшим, если только оферент не уведомит акцептанта о получении акцепта с опозданием, то есть молчание оферента в данном случае будет означать для акцептанта, что договор заключен, и он может приступить к исполнению. В то же время вторая часть названной статьи говорит о том, что договор будет считаться заключенным лишь в том случае, когда оферент уведомит акцептанта о принятии его акцепта. Таким образом, одно, как утверждают сторонники указанной точки зрения, правило содержит две разных оценки молчания лица, получившего опоздавший акцепт.

Другие, не без оснований полагают, что часть первая ст. 442 ГК РФ относится к тем случаям, когда акцепт отправлен своевременно, но получен с опозданием, а вторая -- к тем, когда акцепт отправлен с опозданием. Таким образом, "статья различает и по-разному регулирует две ситуации: акцепт направлен вовремя, но получен с опозданием; акцепт получен с опозданием по вине акцептанта".

Действительно, ст. 442 ГК РФ предусматривает два вида акцепта, полученного с опозданием: во-первых, это своевременно направленный акцепт, опоздавший по вине почты или акцептанта, неправильно указавшего адрес, во-вторых, акцепт, опоздавший потому, что был отправлен после истечения срока, определенного в оферте, а, если срок в оферте не был определен, то по истечении нормально необходимого для акцепта времени. Разные причины опоздания акцепта определяют разные правовые последствия таких акцептов. Так, в первом случае оферент имеет право отказаться от заключения договора, при условии немедленного уведомления другой стороны об опоздании акцепта. Такое уведомление рассматривалось О.С. Иоффе как обязанность оферента. Возложение на оферента этой обязанности он объяснял тем, что "при сложившихся обстоятельствах только ему и может быть известен факт прибытия акцепта с опозданием и потому только он и может своим уведомлением рассеять заблуждение акцептанта, считающего договор заключенным и производящего те или иные расходы в расчете на исполнение договора". Если же оферент не воспользуется своим правом отказаться от заключения договора, и примет своевременно направленный, но опоздавший акцепт, он не обязан уведомлять акцептанта о том, что его акцепт опоздал, и тогда акцепт не будет считаться опоздавшим (ст. 442 ГК РФ).

В другом случае акцептант знает о том, что им пропущен срок для акцепта, и решение вопроса о том, будет ли заключен договор, целиком зависит от оферента. Оферент, так же как и в первом случае, имеет право отказаться от заключения договора, о чем он в данном случае не обязан уведомлять акцептанта, или принять опоздавший акцепт и тем самым заключить договор, тогда он обязан сообщить акцептанту о принятии акцепта.

Такие два случая получения опоздавшего акцепта следует различать не только потому, что законодателем придается разное значение молчанию оферента, но еще и потому, что нарушение требования о немедленном уведомлении акцептанта об опоздании акцепта, влечет для оферента различные последствия. Так, при несвоевременном уведомлении об опоздании акцепта, направленного своевременно, акцептант имеет достаточные основания полагать, что его акцепт получен вовремя и, значит, договор заключен. Таким образом, акцептант вправе приступить к осуществлению прав и обязанностей по договору, а при отказе оферента от договора вправе на общих основаниях требовать возмещения понесенных им убытков.

Полагаем, что наличие этих двух точек зрения обусловлено неясностью редакции ст. 442 ГК РФ, где следовало бы четко указать, какое правило относится к акцепту, направленному своевременно, а какое - к акцепту, направленному, после истечения срока.

Так, часть вторую ст. 442 ГК РФ мы предлагаем изложить в следующей редакции: "Когда из извещения об акцепте, полученного с опозданием, усматривается, что оно направлено по истечении срока для акцепта, договор считается заключенным, если сторона, направившая предложение заключить договор, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта".

г) момент заключения договора, если стороны передали спор на разрешение арбитражного суда;

Статья 446 ГК РФ регулирует споры, возникающие в процессе заключения договора. Согласно ст. 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор. Следовательно, в настоящее время законодательно закреплено, хотя и косвенно, что арбитражные суды рассматривают две категории преддоговорных споров: во-первых, споры по заявлениям о понуждении заключить договор; во-вторых, дела о рассмотрении разногласий по условиям договора.

В силу принципа свободы договора граждане и юридические лица вправе по своему усмотрению заключать договор и определять его условия. Лица, заключающие договор, по общему правилу, самостоятельно разрешают свои разногласия, возникающие в ходе заключения договора, норма ст. 446 ГК РФ является исключением из этого общего правила.

Обязанность заключить договор, согласно ст. 421 ГК РФ, возникает у лица в случаях, предусмотренных ГК РФ или иным законом. Порядок и сроки передачи в суд возникающих при этом споров определяются с учетом требований ст. ст. 445; 528 и 529 ГК РФ. Однако обязанность заключить договор может возникать не только из закона, но и из добровольно принятого на себя обязательства. Следовательно, на рассмотрение суда также может быть передан спор, когда у лиц, заключивших предварительный договор, имеются разногласия, связанные с заключением основного договора.

Спор, возникающий при заключении договора, может быть передан на рассмотрение суда по соглашению сторон. Возможность передачи в суд спора, возникшего при заключении договора, может быть предусмотрена в самом договоре. Такое соглашение возможно между сторонами как в отношении одного договора, так и в отношении нескольких договоров. По общему правилу, соглашение о передаче спора на рассмотрение суда должно быть оформлено письменно, однако практика исходит из того, что конклюдентные действия сторон, направленные на передачу спора на рассмотрение суда, приравниваются к соглашению о передаче преддоговорного спора на рассмотрение суда. Так, суд должен исходить из того, что спор передан на его рассмотрение, если одна сторона обратилась в суд с иском, приложив в соответствии со ст. 126 АПК РФ к исковому заявлению о понуждении заключить договор, проект договора, а ее контрагент представил в суд свои предложения по условиям договора.

По результатам рассмотрения преддоговорного спора суд выносит решение, при этом договор заключается сторонами на условиях, указанных в решении суда. Если суд выносит решение о понуждении заключить договор, то договор считается заключенным, даже, если одна сторона уклоняется от исполнения этого судебного акта. Договор в этом случае признается заключенным с того момента, когда решение суда вступает в законную силу, если иной срок для заключения договора не установлен этим решением.

Итак, по общему правилу, договор, не требующий передачи вещи, нотариальной формы или государственной регистрации, считается заключенным в момент получения оферентом извещения об акцепте. Получение оферентом акцепта не является самостоятельной стадией заключения договора -- с этого момента следует считать состоявшимся акцепт.

Момент заключения договора зависит от того, в какой форме направляется оферта и содержит ли она срок для акцепта. Когда срок в оферте определен, договор считается заключенным, если акцепт получен оферентом в пределах такого срока. Устная оферта, не содержащая указания на срок для акцепта, должна быть акцептована немедленно, в то время как извещение об акцепте письменной оферты, сделанной без указания такого срока, может быть направлено акцептантом в течение нормально необходимого времени.

По нашему мнению, правило части второй ст. 442 ГК РФ относится к случаям, когда извещение об акцепте направлено с пропуском срока, установленного офертой, в связи с чем, редакцию указанной нормы следует уточнить.

Споры, возникающие в процессе заключения договора, могут быть переданы сторонами на рассмотрение суда. В этом случае моментом заключения договора, при уклонении одной из сторон от исполнения судебного акта по спору о понуждении заключить договор, является момент, указанный в решении суда, а когда такой момент не указан -- момент вступления решения суда в законную силу.

ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ЗАЩИТЫ ПРАВ КОНТРАГЕНТОВ

3.1 Защита кредитора в договорном обязательстве

В отличие от иных гражданско - правовых отношений в обязательстве отражается динамика гражданских прав и обязанностей, очерченных рамками обязательства, причем обязанности одной стороны совершить указанные действия противостоит право другой стороны потребовать их совершения. Поэтому гражданские права, возникающие из обязательства, носят относительный характер.

Как известно, обязательство имеет определенный субъектный состав (стороны обязательства): должник, т.е. лицо, обязанное передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, совершить иные действия, и кредитор - лицо, которое вправе потребовать от должника исполнить его обязанность. Так выглядит простейшая модель обязательственного правоотношения (т.н. одностороннее обязательство). В реальном имущественном обороте используются, как правило, более сложные конструкции: во-первых, как на стороне должника, так и на стороне кредитора могут выступать несколько лиц; во-вторых, преобладают двусторонние обязательства, когда обе стороны выступают в качестве должника в одном обязательстве и одновременно являются кредитором по другому обязательству. По принципу двустороннего обязательства построены практически все договорные обязательства в сфере предпринимательства.

Нарушенные права кредитора в обязательстве могут быть защищены с помощью как универсальных, так и специальных способов, предусмотренных нормами ГК, посвященными общим положениям об обязательствах.

Применение в арбитражно - судебной практике универсальных способов защиты в отношении прав, возникших из договорных обязательств, обладает определенными особенностями, которые, в свою очередь, предопределены особой природой договорного обязательства. Здесь имеют место широкое усмотрение участников имущественного оборота и соответственно преимущественно диспозитивное гражданско-правовое регулирование.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей перед кредитором должник несет ответственность, установленную законодательством или договором. Нарушение обязательств влечет, прежде всего, обязанность должника возместить кредитору причиненные этим нарушением убытки. Применение этого способа защиты прав кредитора в договорном обязательстве может быть в значительной степени скорректировано соглашением сторон.

В частности, договором могут быть предусмотрены дополнительные основания освобождения должника от ответственности (например, отсутствие его вины), возмещение убытков в уменьшенном размере, штрафной или альтернативный по отношению к убыткам характер неустойки и т.п.

Размер подлежащих возмещению убытков во многом зависит от того, какие цены положены в основу расчета как реального ущерба, так и упущенной выгоды. Ранее с учетом процесса инфляции применение, в том числе и в арбитражно-судебной практике, цен, существовавших на день, когда обязательство должно было быть исполнено, не обеспечивало полного возмещения убытков, более того, в ряде случаев ставило должника, не исполнившего обязательство, в более выгодное положение, нежели кредитора.

Данная проблема могла быть решена одним из двух способов: введением законодательства об автоматической индексации цен либо изменением порядка применения цен при расчете убытков. При подготовке Гражданского кодекса был реализован второй вариант: расчет убытков должен производиться исходя из цен, существовавших в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора либо в день обращения кредитора в суд в случае неудовлетворения его требования должником в добровольном порядке. Суду предоставлено право, в зависимости от обстоятельств конкретного спора, присуждая возмещение должником убытков, исходить из цен, существующих в день вынесения решения. Данное правило преследует цель обеспечить справедливое возмещение убытков, причиненных нарушением обязательств. Однако еще раз подчеркнем, что оно носит диспозитивный характер.

Кредитор же, добивающийся возмещения убытков, может представить суду соответствующее ходатайство о необходимости использовать для расчета убытков цены, по которым производятся расчеты за поставленные (проданные) товары, выполненные работы, оказанные услуги на день вынесения судебного решения.

Требование о возмещении убытков должно подтверждаться надлежащими доказательствами. В частности, кредитор, требующий взыскания с должника убытков в виде упущенной выгоды, должен представить суду документы, доказывающие, что им принимались необходимые меры и были сделаны соответствующие приготовления для извлечения доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением обязательств.

Следует отметить, что задолго до введения в действие Кодекса арбитражно-судебная практика при определении состава и размера убытков исходила из принципиальной возможности учета инфляционных процессов, о чем свидетельствуют некоторые разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Среди специальных способов защиты гражданских прав, возникающих из договорных обязательств, в первую очередь следует назвать взимание процентов за пользование чужими денежными средствами.

Дело здесь не только в актуальности соответствующих норм в условиях кризиса неплатежей, когда, с одной стороны, повсеместно не оплачиваются поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги, а с другой стороны, недобросовестные продавцы, подрядчики и другие контрагенты в договорах, получив в качестве предоплаты денежные суммы покупателей и заказчиков, пользуются ими в своих интересах, не выполняя своих обязательств по договору. Взыскание процентов по денежным обязательствам преследует цель защиты прав и законных интересов участников имущественного оборота, добросовестно исполняющих свои обязательства, от незаконных действий их контрагентов и компенсации причиненного им ущерба.

Необходимо обратить внимание на ряд норм, регулирующих различные аспекты гражданско - правовых отношений, которые по сути своей не могут рассматриваться в качестве способов защиты субъективных прав. Однако при определенных условиях соответствующие нормы могут быть эффективно использованы и в целях защиты субъективных гражданских прав участников имущественного оборота.

К числу таких норм относятся практически все положения о способах обеспечения исполнения обязательств, которые различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения исполнения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В связи с этим участники имущественного оборота должны учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Скажем, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско - правовой ответственности и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.

Залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требований в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства.

Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от существа этого обязательства. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более привлекательными выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство, в то же время, если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета и т.п., предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата.

Практически все способы обеспечения исполнения обязательств: залог, неустойка, поручительство, банковская гарантия, удержание кредитором имущества должника - в случае их применения могут дать кредитору дополнительные способы защиты нарушенных прав, например: обращение взыскания на заложенное имущество; привлечение к ответственности поручителя; взыскание с гаранта денежной суммы в соответствии с условиями банковской гарантии; оставление кредитором задатка, полученного от должника.

Имеются и другие гражданско-правовые нормы, применение которых в определенных ситуациях также дает эффект использования способов защиты субъективного права, поскольку результатом их применения может явиться восстановление нарушенного права.

Например, в случаях, когда применяется субсидиарная ответственность, кредитор вправе защищать свое нарушенное право путем предъявления своих требований, право на которые у него возникло в связи с тем, что должником допущено нарушение обязательства, не только к самому должнику, но и к другому лицу, не являющемуся стороной в этом обязательстве, что, безусловно, обеспечивает более надежную защиту прав кредитора.

Как известно, необходимым условием применения субсидиарной ответственности является предварительное обращение с соответствующим требованием к основному должнику, нарушившему обязательство. Отказ основного должника от удовлетворения этого требования либо неполучение от него ответа дают основание кредитору предъявить соответствующее требование лицу, на которое возложена субсидиарная ответственность. Данное положение меняет подход арбитражно-судебной практики к субсидиарной ответственности и значительно расширяет возможности по ее применению.

Ранее отсутствие положения, определяющего условия, при которых кредитор получал возможность обращаться к лицу, несущему субсидиарную ответственность, и в то же время наличие норм, обязывающих кредитора предъявить свое требование сначала основному должнику, в сочетании с принципом ответственности должника всем своим имуществом нередко лишали кредитора возможности предъявить свои требования лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Некоторые гражданско-правовые нормы предоставляют кредитору возможность использовать дополнительные способы защиты в случае нарушения его права, но при условии, что кредитором будут совершены определенные действия, направленные на создание предпосылок для применения соответствующих дополнительных способов защиты. К их числу относятся специальные нормы, регулирующие валюту денежных обязательств, которые базируются на том, что универсальным платежным средством на территории России признается только рубль, поэтому стороны в денежном обязательстве должны выразить его в рублях.

Вместе с тем в условиях непомерной инфляции одним из эффективных средств защиты прав и законных интересов кредиторов служит положение о том, что в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. Это дает возможность кредитору требовать от должника уплаты в рублях суммы, определяемой по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа, если только закон не предусматривает иной курс или иную дату его определения. Используя такую возможность, включив в договор соответствующее условие, кредитор в состоянии обезопасить себя от негативных последствий инфляции.

В определенной степени задачу защиты гражданских прав, возникших из договорного обязательства, призваны выполнять некоторые положения о встречном исполнении обязательства. Как известно, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением обязательств другой стороной. Иными словами, встречное исполнение обязательства - такое исполнение, которое должно производиться одной из сторон лишь после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство. Необходимым условием признания встречного исполнения обязательства является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором.

Сторона, на которой лежит встречное исполнение обязательства, получает возможность использовать дополнительные способы защиты своих прав: приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков.

Значительно расширяет возможности кредитора в деле защиты его прав применение положений о солидарной ответственности. Для тех случаев, когда имеет место обязательство со множественностью лиц, т.е. в обязательстве участвуют несколько кредиторов или несколько должников, общим правилом является положение о долевом характере этих обязательств. Иными словами, каждый должник обязан исполнить обязательство в своей доле. Солидарные обязательства (солидарная обязанность, солидарное требование, солидарная ответственность) являются исключением из этого общего правила. Вместе с тем в гражданском праве имеется такое количество норм, предусматривающих солидарные обязательства, что указанное исключение едва ли не превращается в общее правило. Это легко объяснимо, поскольку именно солидарное обязательство и особенно солидарная ответственность должника в максимальной степени обеспечивают защиту прав кредитора.

И в отношении солидарных обязательств обеспечивается дифференцированное регулирование в зависимости от того, связано ли это обязательство с осуществлением предпринимательской деятельности. В обычных случаях солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникают тогда, когда это (солидарность) прямо установлено законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Если же речь идет о множественности лиц в обязательстве, связанном с предпринимательской деятельностью, предполагается, что как обязанность нескольких должников, так и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве являются солидарными.

Таким образом, помимо известных универсальных и специальных способов защиты гражданских прав кредитор может использовать в этих целях и иные нормы обязательственного права, которые в строгом смысле не могут быть названы способами защиты гражданских прав, но при определенных условиях способны выполнять и эту роль.

И все же позиция кредитора в договорном обязательстве по действующему российскому законодательству иногда (а в последнее время очень часто) остается уязвимой перед недобросовестностью должника. Речь идет о многочисленных ситуациях, когда должник по не обеспеченному залогом обязательству накануне истечения срока его исполнения продает или иным образом отчуждает свое имущество в целях избежать негативных последствий неисполнения им договора, исключив возможность для кредитора обратить взыскание на имущество должника. В подавляющем большинстве таких случаев кредитор оказывается беззащитным: он не вправе предъявить требования о признании недействительными сделок по отчуждению должником его имущества, поскольку не является ни собственником (законным владельцем) этого имущества, ни участником сделки по его отчуждению.

Исключение (предоставление кредитору права ставить вопрос о недействительности сделки) предусмотрено ГК, лишь когда предметом продажи является предприятие в целом как имущественный комплекс (ст. 562).

Характерная особенность договора продажи предприятия, выделяющая его в самостоятельный вид договора продажи недвижимости, заключается в том, что продажа предприятия во всех случаях сопровождается, с одной стороны, уступкой прав требований продавца покупателю, а с другой - переводом на него долгов, что, как известно, требует согласия кредиторов. Поэтому в Кодексе предусмотрены положения, определяющие особый порядок уведомления кредиторов и получения их согласия на продажу предприятия, а также последствия нарушения этого порядка.

Обязанностью сторон по договору продажи предприятия является письменное уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, до момента передачи покупателю этого предприятия. Объем прав кредиторов и последствия реализации ими своих прав для сторон поставлены в прямую зависимость от исполнения продавцом и покупателем обязанности по уведомлению кредиторов о продаже предприятия.

Кредиторам, как получившим уведомление о продаже предприятия, но не давшим согласие на перевод долга, так и не получившим такого уведомления, предоставлено право потребовать: прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения продавцом причиненных этим убытков; признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. Разница между ними состоит в том, что кредитор, получивший уведомление, может воспользоваться своими правами в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия, а кредитор, не получивший такого уведомления, - в течение года со дня, когда узнал или должен был узнать о передаче предприятия покупателю.