Интересно также отметить, что субъектами права на заявление исковых требований, связанных с нарушением запрета на рекламу в указанной сфере, выступали органы прокуратуры совместно с Министерством здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации и органами здравоохранения субъектов Российской Федерации. То есть был выделен особый публичный субъект указанных информационных споров, который был наделен соответствующими полномочиями.

Ещё одной проблемой и бедой того времени была массовая и не вполне добросовестная реклама финансовых услуг. Риски потенциальных клиентов были связаны с огромным количеством банкротств финансовых компаний, их неспособностью выполнять свои обязательства. В целях решения этой и ряда других проблем был издан Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы» (далее - Указ № 1183), а также Указ Президента РФ от 11 июня 1994 г. № 1233 «О защите прав инвесторов», в которых банки, финансовые, страховые и инвестиционные предприятия, учреждения и организации, а также иные юридические лица, привлекающие средства граждан и юридических лиц либо реализующие товары и услуги при опубликовании и ином обнародовании рекламы были обязаны:

«* указывать реальные размеры дивидендов, выплаченные по простым именным акциям в течение последнего финансового года;

указывать реальные проценты, выплаченные по различным видам вкладов в течение последнего финансового года с разбивкой по месяцам (кварталам), если выплаты производились ежемесячно (ежеквартально);

указывать дату и номер регистрации выпуска рекламируемых ценных бумаг, место их регистрации и место, где можно ознакомиться с условиями выпуска; РГ. № 39. 22.02.1995 г.

не допускать объявления гарантий, обещаний или предположений о будущей эффективности (доходности) своей деятельности;

не допускать сравнения между рекламируемыми и другими юридическими лицами, их услугами (товарами), если данное сравнение невозможно подтвердить данными статистической отчетности или бухгалтерского баланса, заверенного аудиторами;

обещать проведение работ, оказание услуг, предоставление товаров, если таковые фактически не осуществляются (не производятся) на день рекламы» Собрание законодательства РФ. 13.06.1994 г., № 7, ст. 695. Собрание законодательства РФ. 12.09.1994, № 20, ст. 2296. Утратил силу в связи с изданием распоряжения Правительства РФ от 28.10.1995 № 1508-р..

Нарушение указанных положений Указа № 1183 могло привести к лишению либо приостановлению лицензии на осуществление профильной деятельности. Можно считать, что данные нормы были весьма жесткими. С учетом тех же целей было издано Распоряжение Правительства Российской Федерации от 02.09.1994 г. № 1409-р «О защите прав потребителей», в котором все государственные организации, осуществляющие телерадиовещание в Российской Федерации, а также редакции газет «Российская газета» и «Российские вести» были обязаны совместно с Государственным комитетом Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур незамедлительно принять меры к приостановке и недопущению впредь выпуска в эфир (публикаций) рекламы услуг банков, финансовых, страховых, инвестиционных предприятий, учреждений и организаций, акционерных обществ, иных юридических лиц и граждан-предпринимателей, привлекающих средства граждан и юридических лиц с нарушением требований действующего законодательства. Недействительными признавались также договоры и соглашения о рекламе деятельности вышеназванных рекламодателей в государственных средствах массовой информации.

Такое количество нормативных документов по регулированию рекламы указанной сферы услуг, связано непосредственно со спецификой данного исторического периода - это был пик споров по поводу банкротства финансовых и иных коммерческих учреждений, время финансовых пирамид. Реклама в этот период серьёзно утратила доверие потребителей. Последние постепенно начали осознавать, что информация, звучащая с экрана, в любом случае требует скептического отношения.

В целом можно согласиться с тем, что рекламное законодательство, формировавшееся в основном с помощью подзаконных актов, в тот период выглядело компромиссом между товаропроизводителями, рекламопроизводителями и средствами массовой информации. Поэтому его трудно было признать вполне сформировавшейся комплексной подотраслью, административного или гражданского права.

В постсоветский период большое количество споров было связано, по сути дела, с развитием рыночных отношений. В этом контексте Федеральный закон от 18.07.1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе 1995 г.) был настоящим прорывом в регулировании рекламных отношений. С введением данного закона рекламные отношения были выделены в качестве специальной сферы регулирования. Появилось и первое формализованное определение ненадлежащей рекламы: «ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных

законодательством Российской Федерации».

Согласно ст. 6 ФЗ «О рекламе» 1995 г. недобросовестной рекламой признавалась реклама, которая:

«* дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; Мареев Ю.Л. Об исторических корнях и сущности рекламы // Реклама и право. 2010. № 1. С. 20 - 23. РГ. № 142, 25.07.1995.

содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);

вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации» РГ. № 142, 25.07.1995..

Как мы видим, из Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» было заимствовано понятие «некорректного сравнения», в остальном же понятие недобросовестной рекламы было в достаточной степени оригинальным.

Важность положений Закона «О рекламе» 1995 г. для рекламной деятельности в России заключалась прежде всего в том, что закон закрепил нормы, регулирующие общие и специальные требования к рекламе, а также нормы, регулирующие особенности рекламы, защиту несовершеннолетних при производстве, размещении и распространении рекламы, права и обязанности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей. Были урегулированы и полномочия федерального антимонопольного органа по государственному контролю в области рекламы и права органов саморегулирования в области рекламы. Были регламентированы и вопросы ответственности рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя.

Ряд исследователей отмечает, что в связи с принятием данного закона «модель правового регулирования рекламного рынка РФ была создана в более жестких формах, с достаточно широким кругом ограничений и сильным административным контролем по сравнению со странами ЕС и США. Разработка рекламного законодательства на переходном этапе развития России осуществлялась в предельно короткие сроки как реакция государственных структур на развитие конфликтных ситуаций». Ерошок А.Ю. Государственное регулирование рекламного рынка в России (теоретико-правовой аспект) // Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 8 В то же время существует вполне обоснованное мнение, что ФЗ «О рекламе» 1995 г. был создан на основе положений Международного кодекса рекламной деятельности Международной торговой палаты и был высоко оценен Европарламентом и даже рекомендован в качестве образца для подготовки подобных законов в европейских странах Метелева Ю.А. Маркетинговые коммуникации: правовое регулирование. М.: Статут, 2006. С. 51.. А в противовес позиции о жесткости данного закона некоторые исследователи выделяют - в качестве его особенности - широкое использование демократических методов и форм правотворческой деятельности, включающих элементы общественного участия в обсуждении альтернативных законопроектов Кирилловых А.А. Рекламное право и законодательство: система правового регулирования // Законодательство и экономика. 2012. № 12. С. 60 - 73..

ФЗ «О рекламе» 1995 г. все же не дал ответы на все ключевые вопросы. Кроме того, рекламный рынок продолжал быстро развиваться. В 2006 г. был принят новый Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38 - ФЗ «О рекламе», который и стал системообразующим нормативным актом для всей отрасли.

Как мы видим, информационно-правовые нормы в сфере рекламы прошли сложный эволюционный путь: от фрагментарного регулирования рекламы отдельных товаров и услуг до кодифицированного акта. Рассмотрим подробнее действующий закон, акцентируя внимание на недостатках. Нас он в данном случае интересует с точки зрения выявления причин, правовых основ возникновения информационных споров в сфере рекламы.

Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38 - ФЗ «О рекламе» (далее - закон) действует уже 9 лет, и за это время обнаружил не только свои преимущества, но и недостатки. Некоторые из них эксперты обсуждали уже сразу после его принятия, а некоторые постепенно выявила правоприменительная практика. Она показала, что определенные сегменты отношений, связанные с рекламной деятельностью так и не были урегулированы законом должным образом, а некоторые его запреты послужили причиной новых информационных споров и жалоб. Кроме того, выяснилось, что закон оказывается бессильным перед новыми видами рекламы, которые не были предусмотрены его нормами, и которые законодатель не мог предвидеть.

Но начнем с того, что законодатель вполне мог предположить. Причиной массового нарушения интересов потребителя рекламы стало исчезновение нормы-запрета прерывать художественные фильмы чаще, чем через каждые 15 минут, ранее зафиксированной в пункте 1 статьи 11 Федерального закона «О рекламе» 1995 г. В новом законе этой нормы не оказалось, что, как и следовало ожидать, привело к тому, что передачи, демонстрируемые в прайм-тайм, оказались поделены частыми рекламными паузами на куцые 7-8-минутные отрезки. Следует напомнить, что в соответствии с п. 10 статьи 14 ФЗ «О рекламе» художественные фильмы могут прерываться рекламой таким образом, чтобы продолжительность каждого прерывания указанных телепередач рекламой не превышала четыре минуты Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.. То есть теперь художественные фильмы можно дробить четырехминутными рекламными роликами без ограничений. Ни о какой заботе о зрителе (потребителе телевизионного продукта) тут уже и речи не идет - хотя изначально обновление рекламного законодательства мотивировалось именно заботой о потребителе.

Следует отметить, что данный пробел стал причиной многочисленных (исчисляемых тысячами) жалоб телезрителей, адресованных телекомпаниям. Мы не приравниваем тут жалобы к спорам, но, во всяком случае, усматриваем нечто общее в их правовой природе: явное противоречие интересов рекламодателей и (в данном случае) потребителей. Исчезновение нормы-запрета прерывать художественные фильмы чаще, чем через каждые 15 минут, является одним из примеров лоббирования интересов рекламодателей на законодательном уровне.

Важнейшими положениями Закона «О рекламе» являются:

· Конкретизация перечня недозволенных способов поведения, нарушающих правила добросовестной конкуренции.

· Введение правил добросовестной конкуренции не только в отношении содержания рекламы, но и в отношении способов, места и времени размещения рекламы.

· Введение общего понятия ненадлежащей рекламы, включающего различные виды: недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная, скрытая и другая реклама, не допускаемая законом.

· Разработка механизма государственного контроля за рекламной деятельностью.

· Установление конкретных способов пресечения ненадлежащей рекламы путем введения административной ответственности в виде штрафов для юридических лиц, а также административной и уголовной ответственности руководителей юридических лиц.

· Определение конкретного механизма устранения последствий ненадлежащей рекламы.

В делах, связанных с пресечением фактов недобросовестной конкуренции нередко выявляются случаи, связанные с нарушением основных положений законодательства о рекламе, и в этих случаях дела возбуждаются по факту нарушения двух законов одновременно. Корреляция нарушений по двум законам наблюдается при фактах нарушений Закона о рекламе в виде недобросовестной рекламы и недостоверной рекламы. В законе «О рекламе» появилось следующее положение - «недобросовестная реклама является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством» (ст.5).

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как недобросовестной конкуренции необходимо исполнения трех условий: действия субъекта должны противоречить требованиям действующего законодательства, добропорядочности, разумности и справедливости, обычаям делового оборота; указанные действия должны иметь негативные последствия для компаний конкурентов в виде причинения убытков или нанесения ущерба их деловой репутации; должна присутствовать направленность на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, при этом доказывать стремление к приобретению данных преимуществ не обязательно.

Динамика развития конкуренции на товарных рынках обусловила рост фактов, противоречащих честным обычаям в промышленных и торговых делах и нарушающих добросовестную конкуренцию. Соответственно количество заявлений и дел, связанных с подобными нарушениями и рассматриваемых судами и антимонопольными органами России остается высоким.

Обращения субъектов в антимонопольные органы за защитой своих прав от недобросовестных действий конкурентов приняли устойчивый характер. Особую сложность представляют случаи намеренного присвоения российскими компаниями товарных знаков известных зарубежных компаний, не охраняемых в России, с целью создания препятствий входа на рынок.

Ряд положений, характеризующих недобросовестную рекламу полностью корреспондируют с формами недобросовестной конкуренции, изложенными в ст.14 Закона «О защите конкуренции».

Глава II. Соотношение недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы в действующем законодательстве

2.1 Применение ненадлежащей рекламы как средства недобросовестной конкуренции

Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц. Нарушение данного требования при осуществлении собственного права признается злоупотреблением правом.

При осуществлении гражданских прав в корпоративной деятельности злоупотреблением правом должны признаваться действия предпринимателей, оказывающие негативное воздействие на конкурентную среду, такие как недобросовестная конкуренция и злоупотребление доминирующим положением на данном товарном рынке; к этой подгруппе следует относить и недобросовестную рекламу. Более того в литературе отмечается, что на практике существуют и могут появляться в дальнейшем ситуации, охватываемые признаками как ненадлежащей рекламы, так и недобросовестной конкуренции. Так, в качестве примера приводится факт указания в рекламных материалах одного субъекта оборота фирменного наименования, сходного до степени смешения с фирменным наименованием другого хозяйствующего субъекта, и словесного элемента чужого товарного знака. Этот состав соответствует признакам недобросовестной конкуренции, изложенным в пп. 2 и 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, и недобросовестной рекламы, зафиксированным в п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.

Истоки понятия «защита от недобросовестной конкуренции» берут свое начало в 1900 году, когда в Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности были включены положения, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции. Конкуренция в переводе с латинского языка значит «сталкиваться» и означает борьбу между товаропроизводителями за наиболее выгодные условия производства и сбыта продукции. Конкуренция выполняет роль регулятора темпов и объемов производства, побуждая при этом производителя внедрять научнотехнические достижения, повышать производительность труда, совершенствовать технологию, организацию труда.

Российское законодательство в дореволюционный период практически не уде-ляло внимания правовому регулированию конкурентных отношений. После рево-люции 1917 года в отечественном законодательстве данный пробел устранен не был, поскольку экономика Советского союза не предполагала конкуренции вообще, в том числе и недобросовестных методов ее ведения. Впоследствии, в связи с присоединением СССР в 1965 г к Парижской конвенции по охране промышленной Советский Союз был обязан обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, к правовому регулированию конкурентных отношений в полном смысле этого понятия, отечественный законодатель подошел только в конце ХХ века, в связи с наступлением в экономики рыночных отношений. Демократия в сфере экономических отношений привела к столкновению интересов предпри-нимателей, что потребовало правового регулирования возникающих при этом отношений.

Необходимость правового регулирования подобного рода отношений была очевидна, что, соответственно, привело к принятию в 1991 году Закона «О конку-ренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (да-лее Закон о конкуренции), который стал первым российским правовым актом, со-держащим положения о защите от недобросовестной конкуренции. В 2006 году закон от 1991 года был принят Федеральный закон «О защите конкуренции».

Несмотря на наличие одноименного закона, основополагающим источником правового регулирования конкурентных отношений в настоящее время остается Конституция Российской Федерации, которая, в ст. 34 с одной стороны, закрепляет право каждого на использование своих способностей и имущества для пред-принимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а с другой, устанавливает запрет экономической деятельности, направленной на

монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Эти положения конституции детально раскрываются в Федеральном законе «О защите конкуренции».

Одним из наиболее значимых моментов при осуществлении коммерческой деятельности является создание конкурентной среды в отношениях хозяйствующих субъектов. Именно необходимость продать товар, и продать его на наиболее выгодных условиях, заставляет производителей учитывать вопросы конкуренции, в связи с чем принято прибегать к рекламе. Как следствие, желание выделиться, отличиться зачастую и провоцирует менеджеров и бизнесменов на нарушение законодательства.

Существует несколько видов недобросовестной рекламы.

Реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента (detractive advertising).

Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (umbrella advertizing).

Реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (comparative advertising).

Реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (unfair competition).

Порочащие сведения умаляют честь, достоинство и деловую репутацию гражданина или юридического лица в общественном мнении или мнении отдельных лиц. Объективными критериями для признания порочащего характера распространенных сведений служат действующие юридические нормы, принципы общечеловеческой и профессиональной морали, обычаи делового оборота.

Примером может являться реклама в форме листовок одного общества, в которых содержится информация о деятельности «бывшего партнера», ныне общества с ограниченной ответственностью, из которой следует, что данное общество «непрофессионально» занималось деятельностью по изготовлению кондитерских изделий. В подобных случаях нарушитель несет не только административную (штраф), но и гражданско-правовую ответственность, поскольку конкурент, которому причинен вред подобными действиями, вправе предъявить иск о выплате ему компенсации.

Зонтичной называется реклама товара, продвижение которого жестко ограничено тем или иным законом, посредством другого товара с использованием тождественного или сходного товарного знака. Наибольшее распространение «зонтич-ные» бренды получили в сфере рекламы алкоголя, поскольку реклама именно этой продукции (не считая таких специфических товаров, как оружие, наркотические средства и т.д.) сопряжена с наибольшим количеством ограничений. Почти все компании производящие или импортирующие алкогольную продукцию под широко известными товарными марками, были замечены в рекламе товаров, услуг, конкурсов, лотерей или иных мероприятий, имеющих похожее или одинаковое название с алкогольными брендами. Ограничения, накладываемые на рекламу алкоголя, закрывают для нее самые мощные средства распространения рекламы: телевидение, радио, печатные издания (за небольшим исключением), средства размещения наружной рекламы. Производители спиртного, не желая, чтобы потребитель попросту забыл, как выглядит их продукция, вынуждены идти на хитрость и использовать «зонтичную» рекламу для ее продвижения. Таковой может быть признана, например, реклама газированной воды, в которой (в рекламе) имеется изображение (письменное, схематическое и т.д.) алкогольного напитка (осуществление рекламы которого недопустимо в телевизионнгом эфире).

Далее можно указать на «сравнительную» рекламу и рекламу с «неявным» сравнением.

Действующее законодательство запрещает сравнение рекламируемого товара с товаром другого производителя только в тех случаях, когда: реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; реклама сообщает о недостоверных преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В большей степени в рекламе распространены случаи неявного сравнения с товарами конкурентов. Не называя конкретные имена своих конкурентов, рекламодатели часто прибегают к использованию в рекламе превосходной степени, называя свои товары «первыми», «лучшими», «главными», «непревзойденными» и т.п. Такие характеристики в рекламе допустимы, но лишь при условии, что у рекламируемого товара действительно имеется то преимущество, о котором утверждает реклама.

Подобная реклама рассматривается как сравнение рекламируемого товара относительно всех аналогичных, имеющихся на рынке. При этом, если критерий, на основании которого товар назван лучшим, в самом рекламном сообщении не приводится, рекламодателю вменяется в обязанность доказать превосходство его товара по всем возможным критериям. Если обнаруживается, что хотя бы по одному из критериев товар проигрывает кому-либо из конкурентов, такая реклама признается ненадлежащей.

Недопустимой признается реклама, которая представляет собой акт недобросовестной конкуренции. Она вводит потребителя в заблуждение относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или относительно его производителей; а также злоупотребляет доверием физических лиц или недостатком у них опыта и знаний, незаконно использует результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, разглашает информацию, составляющую коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Вместе с тем, необходимо отметить, что в применении законодательства в области защиты от недобросовестной конкуренции имеются определенные проблемы. Необходимо отметить, в первую очередь определенную неизменность существующих в данной сфере норм, т.е. ныне действующие правовые запреты практически без изменений действуют с 1991 года. Представляется возможным внесение изменений в действующее законодательство в соответствии с изменив-шийся в стране экономической ситуацией.

Прежде всего, среди недостатков действующего законодательства следует отметить чрезмерно узкое понимание конкурентных отношений антимонопольным органом. С точки зрения нормативов, применяемых ФАС России при анализе конкурентной среды, например, оптовый и розничный сегменты, на которых обращаются одинаковые товары, должны рассматриваться как самостоятельные рынки. Соответственно, действующие на них субъекты не признаются конкурентами. Такое положение дел позволяет уходить от ответственности по формальным основаниям.

Вторыми более существенным недостатком действующего законодательства является низкая степень охвата и детализации проявлений недобросовестной конкуренции при отсутствии в законе четкого механизма отнесения действий к недобросовестным. Несмотря на запрет любых действий, которые содержат в себе признаки недобросовестной конкуренции, перечисленные в ст. 4, антимонопольный орган не выходит за пределы конкретных форм недобросовестной конкуренции, перечисленных в ст. 14 закона.

В данном случае антимонопольный орган проявляет существенную сдержанность. Однако судебная практика в этом направлении также стоит на месте, не смотря на то, что суды в отличие от административного органа обладают большей свободой и независимостью в принятии решений.

В связи с этим, на практике возникают сложности с признанием недобросовестной конкуренцией действий, которые невозможно отнести к одной из форм недобросовестной конкуренции, большинство из которых было определено в 1991 году.

Так, в мировой практике недобросовестной конкуренцией признаются такие действия как паразитирование на достижениях конкурента или использование чужой репутации. Механизм отнесения подобных действий к недобросовестной конкуренции в Российской Федерации не достаточно понятен.

Предпочтительным путем исправления указанных недостатков была бы разработка самостоятельного закона, регламентирующего порядок обеспечения защиты от недобросовестной конкуренции. Это позволило бы отойти от подходов, характерных для антитрестовского законодательства и сосредоточить внимание не столько на задачах обеспечения свободы конкуренции, сколько на обеспечении чистоты применяемых методов ведения конкурентной борьбы. Возможным вариантом было бы и внесение изменений в действующий Федеральный закон «О защите конкуренции». Однако реализация этих вариантов требует значительного времени.

Вместе с тем, в определенной степени проблемы могли бы быть решены с помощью имеющихся в распоряжении антимонопольного органа средств. Прежде всего, следует отойти от понимания недобросовестной конкуренции как частного конфликта двух конкурентов и исследовать влияние недобросовестных действий на рынок, а не на конкретного хозяйствующего субъекта. Эта возможность следует из закона.

В то же время, для определения недобросовестности поведения хозяйствующего субъекта в случаях, не предусмотренных ст. 14 Закона, ФАС России было бы целесообразно чаще задействовать экспертный совет, который в настоящее время созывается антимонопольным органом лишь в исключительных случаях.

Действующее российское законодательство о защите прав потребителей далеко не в полной мере предоставляет потребителям юридические возможности отстаивания прав, нарушенных недобросовестной конкуренцией. Например, в тех ее формах, которые хотя и не связаны непосредственно с введением потребителя в заблуждение, но способны исказить его выбор путем смешения, дискредитации либо умаления коммерческой ценности, некорректного сравнения и т.д.

2.2 Ответственность за ненадлежащую рекламу

В самом Законе о рекламе обозначены два последствия совершения ненадлежащей рекламы (внутренние последствия): 1) предписание ФАС России; 2) контрреклама. Согласно ч.3 ст. 36 Закона о рекламе содержанием предписания является требование ФАС России прекратить нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Данное предписание должно быть исполнено нарушителем в указанный антимонопольным органом срок (не менее пяти дней со дня получения предписания). В отличие от предписания антимонопольного органа решение о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) на основании ч.3 ст.38 Закона о рекламе принимается судебным органом при наличии трёх условий: 1) установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы; 2) выдачи им соответствующего предписания; 3) обращения антимонопольного органа с иском к рекламодателю. Параметры опровержения (например, место размещения котррекламы) определяются судом с учётом обстоятельств конкретного дела.

Иные внутренние последствия установлены для недобросовестной конкуренции в антимонопольном законодательстве. Так, на основании п.2 ст. 23 Закона о защите конкуренции в случае обнаружения факта недобросовестной конкуренции антимонопольный орган имеет право выдать нарушителю несколько видов предписаний, различающихся по содержанию зафиксированных в них требований. Имеются в виду предписания: 1) о прекращении недобросовестной конкуренции; 2) об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; 3) о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства; 4) о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; 5) об изменении или ограничении использования фирменного наименования.

Помимо внутренних (по отношению к Закону о защите конкуренции) отечественное законодательство предусматривает и внешние последствия нарушения запретов о ненадлежащей рекламе и недобросовестной конкуренции, ведь Закон о рекламе (ч.8 ст.36) и Закон о защите конкуренции (ч.1 ст. 37) отсылают к различным видам ответственности за неисполнение предписаний антимонопольного органа и другие нарушения. Так, административная ответственность, охватывающая наибольшее число составов, предусмотрена в соответствующих частях ст. 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). При этом, если ч. 2.4 ст.19.5 КоАП РФ прямо упоминает именно тот вид предписания, который фигурирует в ч.3 ст. 36 Закона о рекламе (предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе), то в ч. 2.5 этой же статьи КоАП РФ речь идёт только об одном из пяти возможных видов предписаний, касающихся недобросовестной конкуренции (предписание о прекращении этого правонарушения). При этом можно допустить, что неисполнение других видов предписаний должно наказываться в соответствии с общей нормой (ч.2.6 ст. 19.5 КоАП РФ). Применительно к рассматриваемой нами проблеме обращает на себя внимание и тот факт, что минимальные и максимальные размеры административных санкций, предусмотренных в указанных частях ст. 19.5 КоАП РФ за совершение каждого из поименованных составов, существенно различаются для одного и того же типа субъектов.

Например, согласно ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ минимальный размер административного штрафа для юридических лиц за невыполнение предписания федерального антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе составляет триста тысяч рублей, а минимальный размер такого штрафа за невыполнение предписания о прекращении недобросовестной конкуренции для этой же категории субъектов - сто тысяч рублей. Особые размеры штрафов предусмотрены и в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, которая является общей по отношению к двум перечисленным выше частям этой статьи.

Но помимо двухуровневой административной ответственности действующий КоАП РФ предусматривает и одноуровневую ответственность, наступающую непосредственно за факты совершения соответственно ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. При этом административно-правовые последствия указанных нарушений (так же, как и в случае с двухуровневой ответственностью, закрепленной в ст. 19.5 КоАП РФ) разнятся. Так, на основании ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в сумме от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей. В свою очередь в соответствии с ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ минимальный размер штрафа за совершение юридическим лицом недобросовестной конкуренции (если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния) составляет сто тысяч рублей (максимальные размеры штрафов у этих составов в отношении юридических лиц совпадают).

Кроме того, в ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрен квалифицированный состав недобросовестной конкуренции - введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции (работ, услуг). Административный штраф для юридических лиц по этому составу исчисляется иным образом - на базе размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение. Все эти примеры свидетельствует о различных правовых последствиях рассматриваемых нами коллизионных составов (включая одноуровневую и двухуровневую административную ответственность).

Теперь проанализируем второе условие возникновения коллизии норм - возможность подведения одних и тех же фактов под различные составы норм о запрете ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. На первый взгляд, в составах, закрепленных соответственно в Законе о рекламе и Законе о защите конкуренции, гораздо больше различий, чем сходств, что сделало бы указанное условие невыполнимым. Так, согласно ст. 2 Закона о рекламе он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства. При этом адресатами запретов (п.5-7 ст. 3 Закона о рекламе), изложенных в этом законе, выступают физические и юридические лица, различающиеся по трём группам: 1) рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо); 2) рекламопроизводитель (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму); 3) рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств).

Напротив, сфера применения Закона о защите конкуренции (ч.1 ст. 3) ограничивается отношениями, которые связаны с защитой конкуренции. В них также участвуют юридические и физические лица. Но важнейшим адресатом правил этого закона является хозяйствующий субъект, к которым относится индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход (п.5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Кроме того, особым адресатом норм о защите конкуренции является группа лиц (ст. 9 Закона о защите конкуренции).

Содержания условий привлечения указанных лиц к ответственности также различаются. Применительно к Закону о рекламе речь идёт о ненадлежащей рекламе (п.1-4 ст. 3 Закона о рекламе), которая включает следующие кумулятивные признаки: 1) реклама содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц; 2) реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (наиболее типичный объект рекламы - товар), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; 3) реклама распространяется любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 4) реклама не относится к информации, на которую Закон о рекламе не распространяется (ч.2 ст.2); 5) реклама не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

В свою очередь признаки состава недобросовестной конкуренции закреплены в п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции. Они сводятся к следующей структуре состава недобросовестной конкуренции: 1) любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц); 2) действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; 3) действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 4) действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам; 5) данные действия нанесли или могут нанести вред деловой репутации.

Нетрудно заметить, что указанные выше составы содержат различные элементы. Например, если применительно к ненадлежащей рекламе можно говорить об информации, то недобросовестная конкуренция - это действие. Ненадлежащая реклама может противоречить только законодательству, а недобросовестная конкуренция противоречит (помимо законодательства) обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости. Особое внимание нужно уделить вопросу о соотношении требований рекламного и антимонопольного законодательства. Недобросовестная конкуренция определяется в законодательстве как направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности действия, противоречащие, в числе прочего, принципам добропорядочности, разумности и справедливости (т.е. морально-этическим нормам). Ненадлежащая реклама - это та реклама, которая не соответствует требованиям законодательства РФ, как общим (например, ст. 5, 7 Закона о рекламе), так и специальным, к рекламе товаров, услуг определенного вида (ст. 21-30 Закона о рекламе).

Поскольку реклама выступает в качестве важнейшего инструмента продвижения товаров на рынок, увеличения сбыта и развития конкуренции, постольку одной из целей Закона «О рекламе» является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы. Распространение недобросовестной, недостоверной рекламы, нарушающей общие и специальные законодательные требования, может быть направлено на приобретение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности, а также способно причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Следовательно, существуют основания рассматривать ненадлежащую рекламу как одну из форм недобросовестной конкуренции. Для того, чтобы любая ненадлежащая реклама была квалифицирована как акт недобросовестной конкуренции, не хватает лишь одного элемента - факта причинения или возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации. Все иные признаки уже присутствуют: она является действием хозяйствующего субъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству РФ (т.е. Закону о рекламе). С другой стороны, любой акт недобросовестной конкуренции, который так или иначе выражается в рекламе товара или услуги, уже представляет собой ненадлежащую рекламу (что логично, ибо вряд ли она даже формально может являться надлежащей, если используется для причинения вреда). Признаки недобросовестной рекламы (п. 2 ст. 5 Закона о рекламе) и примеры актов недобросовестной конкуренции (п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции) практически совпадают. В частности, одним из оснований признания рекламы недобросовестной является то, что она была квалифицирована как акт недобросовестной конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе).

Сосуществование двух институтов находит выражение в мерах ответственности. Нельзя дважды наказать за одно и то же деяние, в связи с чем законодатель, устанавливая ответственность за недобросовестную конкуренцию, прямо исключает из состава правонарушения случаи несоблюдения законодательства о рекламе (ст. 14.33 КоАП РФ).

Анализ законодательства и материалов правоприменительной практики свидетельствует о том, что и законодатель, и арбитражные суды, и антимонопольный орган рассматривают соотношение антимонопольного и рекламного законодательства в части ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции как общее и специальное, отдавая предпочтение специальному составу - ненадлежащей рекламе.

Данный подход подвергнулся критике по ряду обстоятельств.

Во-первых, правоприменительные (судебные и административные) решения, принятые на основе такого подхода, вопреки требованиям законодательства не содержат убедительной аргументации по этому поводу;

Во-вторых, аргументы, которые фигурируют в материалах различных дел, содержат внутренние противоречия и в силу этого могут быть в равной степени использованы для опровержения рассматриваемой позиции;

В-третьих, с точки зрения формальной логики понятие «ненадлежащая реклама» нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию «недобросовестная конкуренция», поскольку первое понятие не содержит всех признаков, присущих второму: для состава ненадлежащей рекламы не требуется устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовестной конкуренции согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции этот признак является обязательным). Поэтому указанные категории должны рассматриваться не как специальное и общее (видовое и родовое) понятия, а в качестве пересекающихся понятий.

Антимонопольное законодательство в России применяется уже более 20 лет и на этом фоне хозяйствующие субъекты вправе ожидать стабильной практики применения по анализируемому нами спорному вопросу. Однако, к сожалению, этого не происходит. Ни в «Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» (Информационное письмо от 30 марта 1998 года № 32), ни в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» по этому вопросу нет каких-либо вразумительных разъяснений. Тем самым Высший Арбитражный Суд РФ дважды на протяжении десяти лет (в 1998 и 2008 годах) по существу проигнорировал в своих руководящих документах эту важную с теоретической и практической точки зрения проблему. Лишь в п.20 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 года № 37) содержится весьма косвенное свидетельство того, что ВАС РФ отдает приоритет рекламному законодательству по сравнению с антимонопольным.

Кроме того, доля текущих дел, где арбитражные суды решают вопрос о соотношении недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы очень невелика (около четырёх процентов от общего количества дел, посвященных недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламе). Но даже в этих немногочисленных делах арбитражные суды и антимонопольный орган недопустимо скупо и поверхностно аргументируют свою позицию по этому вопросу. Это может свидетельствовать только о том, что: либо суды не осознают важность данной проблемы, либо она решается по негласным и неопубликованным правилам без надлежащей аргументации в судебных решениях (о наличии таких негласных правил можно судить по регулярности принимаемых судами решений). Такой подход судов прямо противоречит ч.4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3012., в соответствии с которой арбитражные суды обязаны мотивировать выбор одного закона в качестве основания для своего решения и отклонение другого законодательного акта.

В качестве типичного примера данной позиции приведем одно из дел Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 февраля 2009 года N КА-А40/178-09 по делу N А40-27553/08-96-130 (СПС «Консультант Плюс»)., где предметом рассмотрения арбитражного суда стало использование обозначений, схожих до степени смешения с товарными знаками ОАО «Камаз», и товарных знаков этого акционерного общества в рекламе. Потерпевшая сторона просила применить статьи 4, 14, 22 Закона о защите конкуренции, ст. 5 Закона о рекламе, статьи 1 и 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а также наложить на нарушителя административный штраф за нарушение законодательства о рекламе. При этом в деле констатируется, что применению подлежит именно Закон о рекламе, поскольку согласно ст. 1 Закона о защите конкуренции данный закон «определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, в то время как в соответствии со статьями 1 и 2 Закона о рекламе данный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации в целях развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции». Тем самым арбитражный суд из всех перечисленных выше норм отдал предпочтение именно Закону о рекламе. Корректная и подробная мотивация такого выбора в материалах дела не приводится, но можно предположить, что арбитражный суд исходил из специального характера Закона о рекламе.

Аналогичная ситуация складывается и с решениями федерального антимонопольного органа в процессе его административной практики. Антимонопольный орган практически избегает мотивировать в своих документах выбор между рекламным и антимонопольным законодательством по делам о недобросовестной конкуренции. Из анализа имеющихся в нашем распоряжении решений антимонопольного органа видно следующее. Если в заявлении потерпевшего в адрес антимонопольного органа содержатся ссылки на оба закона (Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции), то антимонопольный орган ещё до рассмотрения дела осуществляет выбор соответствующего закона и далее рассматривает дело с позиции выбранного закона. Критерием выбора является, как правило, рассмотрение Закона о рекламе в качестве специального (и, следовательно, приоритетного при отсутствии других релевантных для дела обстоятельств) нормативного акта. Именно так можно объяснить практически полное отсутствие рассмотренных антимонопольным органом дел, где бы имели место упоминания одновременно двух названных законов (в практике ФАС России со ссылкой на специалитет Закона о рекламе считается не правильным рассмотрение в одном деле двух нарушений Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции).

Редким исключением из этого негласного правила, где антимонопольный орган всё же мотивировал свой выбор, является решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 1 14/5-09 от 5 марта 2009 года. Это дело касалось размещения выражения «Водка № 1 в России» на кольеретках (этикетках, украшающих помимо основной этикетки на бутылке её верхнюю часть) водки. В нём антимонопольный орган принял решение рассматривать дело не на основе рекламного, а на базе антимонопольного законодательства. Этот выбор со ссылкой на п.7-8 ч.2 ст.2 Закона о рекламе (данный закон не распространяется на оформление товара) мотивировался тем, что «указанная информация «Водка № 1 в России», размещенная на кольеретках бутылок водки…, не подпадает под понятия рекламы, и на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются».

Сам факт обоснования выбора законодательного акта следует оценить положительно, но содержание обоснования является некорректным. Это стало возможным из-за смешения антимонопольным органом определений двух понятий - «сфера распространения Закона о рекламе» (ст. 2 Закона о рекламе) и «реклама» (п.1 ст.3). В данном деле Закон о рекламе не может быть применён не в связи с отсутствием у спорной информации признаков рекламы (как об этом говорится в приведенном решении антимонопольного органа), а поскольку легальное определение рекламы в силу имеющегося исключения из сферы действия данного закона вообще не применимо к такой информации. Кроме того, в этом решении антимонопольный орган косвенно признает тот факт, что если бы обозначенная на этикетках информация находилась в сфере действия рекламного законодательства, то и приоритет был бы отдан именно Закону о рекламе, а не Закону о защите конкуренции. Лишь обозначенное в п.7-8 ч.2 ст.2 Закона о рекламе исключение не позволило использовать для обоснования рекламное законодательство. Все эти доводы подтверждают наш вывод о том, что антимонопольный орган рассматривает Закон о рекламе как специальный нормативный акт по отношению к общему антимонопольному законодательству.

Таким образом, есть веские основания утверждать, что и законодатель, и арбитражные суды, и антимонопольный орган рассматривают соотношение антимонопольного и рекламного законодательства (в части ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции) в рамках схемы «общее-специальное», отдавая предпочтение специальному составу - ненадлежащей рекламе. Насколько безупречен такой подход? Нам представляется, что он не лишен серьёзных недостатков. Во-первых, указанное соотношение правовых норм обычно используется законодателем в рамках одной главы или статьи общего законодательного акта (например, статьи 168 и 173 ГК РФ или части 2.6 и 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). В нашем же случае имеют место различные по форме и содержанию федеральные законы (этот вывод не опровергается ссылкой на п.4 ч.2 ст.5 Закона о рекламе, где упоминается недобросовестная конкуренция). Во-вторых, правоприменительные (судебные и административные) решения, принятые на основе такого подхода, вопреки требованиям законодательства не содержат убедительную аргументацию по этому поводу. В-третьих, те немногие аргументы, которые всё же фигурируют в материалах различных дел, содержат внутренние противоречия и в силу этого могут быть в равной степени использованы для опровержения рассматриваемой позиции. В первую очередь это касается аргументов, основанных на положениях действующего законодательства (ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ и п.4 ч. 2 ст.5 Закона о рекламе). И наконец, в-четвёртых, с точки зрения формальной логики понятие «ненадлежащая реклама» нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию «недобросовестная конкуренция», поскольку первое понятие не содержит всех признаков, присущих второму. Например, для состава ненадлежащей рекламы не требуется устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовстной конкуренции согласно п.9 ст. 4 Закона о защите конкуренции этот признак является обязательным). Поэтому, с нашей точки зрения, указанные категории должны рассматриваться не как специальное и общее (видовое и родовое) понятия, а в качестве пересекающихся понятий.