Обеспечение исполнения обязательств

Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требова-ние подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-ции. К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда отменил решение арбитражного суда об отказе в иске, предъявленном бенефициаром к гаран-ту, по мотиву предъявления указанного иска за пределами срока, определенного бан-ковской гарантии, и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для такого решения послужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска к гаранту по истечении срока, уста-новленного гарантией, письменное требование бенефициара к гаранту было предъ-явлено в пределах этого срока. К указанному письменному требованию были прило-жены все документы, предусмотренные гарантией. Между тем гарант каких-либо возражений по поводу предъявленного бенефициаром письменного требования не заявлял Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 4. С. 86-87..

Задаток. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Задатком чаще всего обеспечиваются обязательства между гражда-нами (договоры аренды дачных и жилых помещений, купля-продажа и пр.), хотя нет оснований для исключения задатка из числа способов обеспечения обязательств, складывающихся между юридическими ли-цами различных организационно-правовых форм.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В ГК не говорится о том, что несоб-людение письменной формы приводит к недействительности соглаше-ния о задатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке. Во избежание спора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть и названа в качестве задатка.

В отношениях по поводу задатка участвуют стороны основного обязательства: должник -- задаткодатель и кредитор -- задаткополучатель.

Задаток выполняет три функции: платежную, удостоверительную и обеспечительную. Задаток выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым он оказывается средством исполнения основного обязательства, спосо-бом его исполнения и выполняет платежную функцию. Способность к оплате основного долга сближает задаток с авансом, который также выполняет платежные функции. Однако в отличие от аванса задатку присущи и иные функции. Исполняя передачей задатка часть или все основное обязательство, должник подтверждает его наличие. С этим связана удостоверительная функция задатка. Сумма, переданная в ка-честве задатка, засчитывается в счет исполнения основного обязатель-ства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. В этом проявляется обеспечительная функция задатка. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 486.

Задаток может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК).

То, что ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, теряет его, а виновная в неисполнении договора сторона, получившая задаток, возвращает его в двойном размере, сближает задаток с санкциями, установленными в качестве ответственности на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В договоре о задатке может содержаться условие об ограничении размера убытков суммой отступного (задатка), при котором стороны отказываются от права на возмещение убытков, не покрытых суммой задатка. Их ответственность за неисполнение основного обязательства ограничивается потерей задатка или возвратом его в двойном размере.

Действующим ГК введено новое правило, согласно которому зада-ток должен быть возвращен, если основное обязательство прекраще-но до его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения по обстоятельствам, не зависящим от сторон (п. 1 ст. 381 ГК). Отсутствие вины сторон и прекращение основного обязательства делают бессмысленным существование обеспечительных обязательств вообще и задатка в частности. Остав-ление задатка у стороны, получившей его, приводило бы к неосно-вательному ее обогащению.

Вывод: принципиальное отличие положений об обеспечении исполнения обязательст-ва, содержащихся в ГК, от ранее действовавшего законодательства состоит в том что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательства.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего испол-нения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Суть удержания как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК).

По договору поручительства поручитель обязыва-ется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК).

Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обяза-тельств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принци-пала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром пись-менного требования о ее уплате (ст 368 ГК).

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Глава II. Залог как один из основных способов обеспечения исполнения обязательств

2.1. Существенные признаки залога

Под залогом понимается правоотношение, в котором креди-тор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежа-щем исполнении обеспеченного залогом обязательства име-ет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

Аналогичные определения залога с известными словесными модификациями имели место в ст. 85 ГК РСФСР 1922 г., ст. 192 ГК РСФСР 1964 г., в п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г., в ст. 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”. ВВС РФ 1992 № 23. Ст. 1239.

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интере-сов, кредитор руководствуется принципом “верю не лицу, а вещи”. При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которо-го сводится к выделению какого-либо определенного объекта в со-ставе имущества должника, за счет стоимости которого предо-ставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, пото-му что имущество, за счет стоимости которого могут быть удов-летворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 96.

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чу-жим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юри-дическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, что при неиспол-нении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыс-кания на заложенное имущество, его реализации и получить удов-летворение.

По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, т. е. может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основ-ного обязательства влечет и прекращение залога (пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог пре-кращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное, уступка прав по дого-вору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК).

Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное не предусмотре-но договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неус-тойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполне-ния, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Объем требований, обеспечиваемых залогом, существенно шире при за-логе недвижимости. За счет заложенного недвижимого имущества при указанных в законе обстоятельствах залогодержатель может возместить расходы на его содержание и охрану, на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам или коммуналь-ным платежам, связанным с этим имуществом.

Субъектами залогового правоотношения являются залогода-тель и залогодержатель. Залогодатель -- это лицо, предоставив-шее имущество в залог. Залогодержатель -- это лицо, принявшее имущество в залог. В качестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, так и физические лица.

Личность кредитора и залогодержателя совпадает во всех слу-чаях, т. е. залогодержателем может быть только сам кредитор. За-логодателем в соответствии с законом может быть как сам долж-ник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). В случаях, когда предметом залога является имущество третьего лица, это лицо должно совер-шать сделку залога не от имени должника, а от собственного име-ни. Отношения между третьим лицом -- залогодателем и должни-ком по основному обязательству не являются залоговыми; права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залогового правоотношения. Между должником по основному обязательству и третьим лицом, заложившим свое имущество в обеспечение этого обязательства, может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При от-сутствии подобного договора третье лицо -- залогодатель в слу-чае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о нео-сновательном обогащении.

Но следует также иметь в виду, что третье лицо -- залогода-тель, во избежание наложения взыскания на заложенное имуще-ство, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу--залогодателю перейдут в силу ука-зания закона (ст. 387 ГК) права кредитора по обеспечиваемому обязательству. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 406.

Передача имущества в залог представляет собой акт распоря-жения имуществом. Поэтому залогодателем может быть в первую очередь собственник имущества (п. 2 ст. 335 ГК). В некоторых слу-чаях собственнику, желающему передать свое имущество в залог, необходимо учитывать особые требования закона, определяющие пределы и порядок осуществления права собственности. Напри-мер, для совершения сделки залога недвижимого имущества, при-надлежащего супругам на праве общей совместной собственнос-ти, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 35 СК).

Залогодателем права может быть только лицо, которому при-надлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного пра-ва на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

В тех случаях, когда залогодателем является сам должник по основному (обеспечиваемому) обязательству и когда суммы, вы-рученной при реализации заложенного имущества, недостаточно для покрытия требования залогодержателя, при отсутствии иного указания в законе или договоре залогодержатель имеет право по-лучить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (п. 5 ст. 350 ГК). Данное право кредитора-залогодержателя объясняется тем, что залогодатель остается должником по основному обязательству (за залогодателем сохраняется личное обязательство).

В тех случаях, когда залогодателем является третье лицо, т. е. лицо, лично не обязанное кредитору-залогодержателю по основ-ному обязательству, и когда залогодержатель не может полностью удовлетворить свои требования, обеспеченные залогом, за счет стоимости предмета залога, он не может требовать обращения взыскания на иное имущество залогодателя. Требование кредито-ра-залогодержателя к залогодателю, не являющемуся должником по основному обязательству, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога, так как залогодатель не имеет лич-ных обязательств перед залогодержателем. В подобных случаях принято говорить об ответственности заложенного имущества.

В Кодексе предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всего необходимо отметить достаточно обширный, по сравне-нию с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий всяко-го договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК). К разряду су-щественных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, суще-ство, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК). Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 102.

Предметом залога является имущество, специальным об-разом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого за-логодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обя-зательства удовлетворить свои требования преимуществен-но перед другими кредиторами.

В качестве предмета залога могут выступать вещи как движи-мые, так и недвижимые.

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письмен-ная форма (п. 2 ст. 339 ГК), несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК). В соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 339 ГК договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть но-тариально удостоверен.

Право залога возникает с момента заключения договора о за-логе (ст. 341 ГК, ст. 11 Закона об ипотеке), а в отношении залога имущества, которое принадлежит передаче залогодержателю, -- с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК). Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением у залогодателя на них права собственности или права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). Имущество, заложенное по договору об ипотеке, счи-тается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право залога на недвижимое имущество возникает при ус-ловии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недви-жимое имущество.

С момента возникновения права залога залогодержатель при-обретает преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредитора-ми залогодателя, за изъятиями, установленными законом (ч. 1 п. 1 ст. 334 ГК). Преимущественный характер права залогодержателя проявляется также в том, что залогодержатель имеет право полу-чить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодер-жатель отвечает (ч, 2 п. 1 ст. 334 ГК).

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным иму-ществом, но с определенными ограничениями. В п. 2 ст. 346 ГК указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, пере-давать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залого-держателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (п. 1 ст. 46 Закона РФ “Об исполнительном производстве”). Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неис-полнение или ненадлежащее исполнение должником обеспечен-ного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он от-вечает (п. 1 ст. 348 ГК). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия не-преодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодатель-ством, если законом не установлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК).

Условие договора о предмете залога должно содержать сведения, позволяю-щие индентифицировать заложенное имущество.

Условие договора, содержащее указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, также относится к категории существенных, однако отсут-ствие такого условия в тексте договора не влечет признания его незаключенным. Дело в том, что Кодекс содержит ряд правив, позволяющих определить данное усло-вие договора и при отсутствии такового в его тексте. Указанные правила сформули-рованы как в виде императивных, так и диспозитивных норм. Поэтому можно гово-рить о том, что данное существенное условие договора залога относится к разряду определимых существенных условий, что исключает возможность при их отсутствии в договоре применять последствия, предусмотренные п. 1 ст. 432 ГК, т.е. признавать договор незаключенным. В подобных ситуациях соответствующее условие договора считается согласованным сторонами исходя из содержания императивных норм либо путем умолчания, означающего согласие с нормами диспозитивными.

Принимая во внимание, что в предпринимательских отношениях в качестве ос-новного предмета залога применяется недвижимость и другое имущество, исполь-зуемое для предпринимательской деятельности, Кодекс установил в качестве общего правила залог имущества без передачи его залогодержателю. А в отношении таких объектов, как товары в обороте и недвижимое имущество, предусмотрена импера-тивная норма, в соответствии с которой это имущество не передается залогодержате-лю. Необходимость такого решения очевидна: это имущество должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 104.

Следующие три существенных условия договора: существо, размер и срок ис-полнения обязательства, обеспечиваемого залогом, относятся, собственно, не к отно-шениям, вытекающим из залога, а к основному обязательству. В этом смысле неко-торой спецификой обладает лишь условие о размере исполнения обязательства, обес-печиваемого залогом.

Размер исполнения основного обязательства передаваемым в залог имуществом должен определяться договором. Если же договор залога соответствующего условия не содержит, считается, что залог обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Таким образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы, состав-ляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на зало-женное имущество. Следовательно, данное существенное условие относится к кате-гории определимых условий договора, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным.

Что же касается двух других существенных условий, относящихся к основному обязательству: существо обязательства и срок его исполнения, - то с точки зрения юридической техники они могут быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве. На практике стороны договора залога нередко, не дублируя соответствующих условий из основно-го обязательства, в тексте договора залога просто отсылают к основному обязатель-ству, в обеспечение которого заключается договор залога, и зачастую создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора залога, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям.

Когда залогодателем является должник в основном обязатель-стве, условие о существе и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регу-лирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 и представляется совершенно оправданным. Ведь стороны договора залога: залогодатель и залогодер-жатель - уже выразили свою волю при заключении основного обязательства, где они являются соответственно должником и кредитором. При этих обстоятельствах от-сылка к ранее согласованным условиям основного обязательства вполне достаточна, чтобы признать существенные условия договора залога о существе обеспечиваемого залогом обязательства и сроке его исполнения согласованными.

Общее требование к форме договора залога состоит в том, что он должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке всегда подлежит нотариальному удостоверению. В такой же квалифицированной форме (нотариальное удостоверение) должны заключаться договоры о залоге движимого имущества или прав на имущество, которые служат обеспечением обязательств по договору, тре-бующих нотариального удостоверения. Однако требования к оформлению договора ипотеки этим не ограничиваются: помимо того, что указанные договоры удостоверя-ются нотариусом, они также подлежат и государственной регистрации, как и любая другая сделка с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК). Несоблюдение квалифициро-ванной формы договора о залоге, когда требуется его нотариальное удостоверение, или правил о государственной регистрации договора залога влечет его недействи-тельность.

При рассмотрении споров по искам залогодержателей об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитных договоров автотранспортные средства зало-годателями нередко ставится вопрос о недействительности заключенного сторонами договора залога в связи с несоблюдением процедуры его регистрации. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 115.

При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо учитывать также акцессорный характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора. Иначе пришлось бы столкнуться с ситуа-циями, когда стороны были бы обязаны заключить основной договор залога, в том числе и после прекращения по различным основаниям обеспечиваемого им обяза-тельства. Да и нормы, регламентирующие предварительный договор, не вызывают на этот счет никаких сомнений. В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительно-му договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотрен-ных предварительным договором). Очевидно, что договор залога, как обеспечитель-ный, акцессорный договор, к этой категории гражданско-правовых договоров не от-носится.

В чем состоит исполнение обязательств, вытекающих из договора залога? На мой взгляд, исполнение договора залога заключается в принятии мер, обеспечиваю-щих сохранность заложенного имущества; соблюдении установленных законом или договором правил владения, пользования и распоряжения предметом залога, и нако-нец, в обеспечении обращения взыскания на заложенное имущество в порядке, опре-деленном законом или договором. В рамках этих общих обязанностей сторон по договору залога залогодатель и залогодержатель должны выполнять конкретизирую-щие их требования, установленные законом, а также исполнять обязанности, которые могут быть самым детальным образом регламентированы договором залога.

Итак, под залогом понимается правоотношение, в котором креди-тор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежа-щем исполнении обеспеченного залогом обязательства име-ет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом.

Виды залога

Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанно-сти в залоговом правоотношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и за-лога без передачи имущества залогодержателю (залога в собствен-ном смысле слова).

Исторически понятие заклад охватывало всю совокупность залога движимости, который предполагал передачу заложенного имущества залогодержателю. Собственно залогом в дореволюци-онной русской юридической литературе именовался залог недви-жимого имущества, который не сопровождался передачей имуще-ства залогодержателю. Залог движимых вещей с передачей владения вещью залогодержателю в русской литературе именовал-ся также ручным закладом Крючковский В.Я. Залог имущества. Общедоступное из-ложение основных начал действующего права СПб., 1914 С. 3..

При закладе имущество передается залогодержателю. Залогодатель имеет право требовать возвращения вещи по исполнении обеспеченного зало-гом обязательства, в том числе и в случае досрочного исполнения обязательства.

Действующим законодательством сфера применения заклада существенно сужена. Необходимость передачи имущества залого-дателю прямо предусмотрена лишь диспозитивной нормой п. 4 ст. 338 ГК, в соответствии с которой при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залого-держателю либо в депозит нотариуса, если договором не преду-смотрено иное. Поэтому по общему правилу передача предмета залога залогодержателю может быть предусмотрена договором (ч. 1 п. 1 ст. 338 ГК).

Положения действующего гражданского законодательства су-щественно изменили ранее существовавший в российском праве подход к залогу движимого имущества. Так, согласно ст. 196 ГК РСФСР 1964 г. заложенное имущество, за исключением строений, должно было передаваться залогодержателю, если иное не уста-новлено законом или договором. Аналогичное положение содер-жал и ГК РСФСР 1922 г. Причем в соответствии с точным смыс-лом ст. 92 ГК РСФСР 1922 г. оставление заложенного имущества (кроме строений) у залогодателя возможно было только под зам-ком или печатью кредитора (если иное не предусмотрено право-выми актами), а в случае залога индивидуально-определенной вещи -- при условии нанесения на нее знаков, свидетельствующих о залоге. Основы гражданского законодательства 1991 г. не содержали указаний относительно передачи заложенного имущества кредитору. В силу этого применялась норма Закона РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге” , согласно которой “законом или договором может быть предусмотрено, что заложен-ное имущество остается у залогодателя либо передается во владе-ние залогодержателю (заклад)” (ст. 5). Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 100.

Залог без передачи имущества залогодержателю. Это домини-рующая форма залога, ибо в принципе по действующему законо-дательству заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Данный принцип легко обна-руживается при обращении к следующим нормативным предпи-саниям. Товары, заложенные в обороте, не передаются залого-держателю (п. 1 ст. 338 ГК). Предмет залога, переданный залого-дателем на время во владение или пользование третьему лицу, счи-тается оставленным у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Предмет за-лога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залого-дателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твер-дый залог) (п. 2 ст. 338 ГК). Залогодатель сохраняет право пользо-вания заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, признаются ничтожными (п. 1 ст. 29 Федераль-ного закона “Об ипотеке”.

В ГК предусмотрены три отдельных вида залога, требую-щих особого регулирования: ипотека, залог товаров в обороте и залог вещей в лом-барде.

Ипотекой в соответствии с Кодексом (п. 2 ст. 334) признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имуще-ства. Отношения, связанные с ипотекой, должны регулироваться Зако-ном об ипотеке, о чем прямо говорится в ГК Что касается содержащихся в Кодексе общих правил о залоге, то они подлежат применению только в том случае, если в самом ГК или в Законе об ипотеке будут отсутствовать нормы, устанавливающие соответствующие правила.

Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, получающими свое отражение в законодатель-стве, в частности в Законе об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в нем, применяются к ипотеке в случаях, когда са-мим ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п.2 ст. 334 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипо-теке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, уста-новленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. По правилам об ипотеке недвижимого имущества могут передаваться в залог права арендатора (право аренды) не-движимости (ст. 5 Закона об ипотеке). Залог отдельных видов не-движимого имущества имеет свои особенности, отраженные в спе-циальных правилах норм гл. 11--13 (ст. 62--78) Закона об ипотеке.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплек-са в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права тре-бования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или догово-ром (п. 2 ст. 340 ГК).

Ипотека задания или сооружения допускается только с одно-временной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК). С учетом требова-ний нормы п. 3 ст. 340 ГК в одновременную ипотеку со зданием (сооружением) может быть отдан земельный участок, принадле-жащий залогодателю на праве собственности или праве аренды. В тех случаях, когда здание (сооружение) расположено на земель-ном участке, предоставленном собственнику здания (сооружения) на праве постоянного пользования, здание (сооружение) может быть передано в ипотеку без земельного участка. Это следует из нормы ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке, согласно которой право зало-га не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором нахо-дится предприятие, здание или сооружение. При обращении взыс-кания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, кото-рое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимого имущества (залогодатель). Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 108.

При ипотеке земельного участка право залога не распростра-няется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или соору-жения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с зало-годержателем, а в случае спора -- судом (п. 4 ст. 340 ГК).

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогода-телю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыс-кания на этот участок и при его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).

Такой же позиции придерживается и судебная практика (см. п. 45 постановле-ния Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российс-кой Федерации”. Вестник ВАС РФ. 1996. № 9; ВВС РФ. 1996. № 9.

Залог товаров в обороте

В действую-щем ГК залогу товаров в обороте посвящена ст. 357. Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сы-рья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стоимость не становится мень-ше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допус-кается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обя-зательства, если иное не предусмотрено договором. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 442.

Из этого определения следует ряд существенных особеннос-тей данного вида залога.

Во-первых, предмет залога -- это находящееся в определен-ном месте, изменяющееся в составе и натуральной форме имуще-ство общей стоимостью не меньше указанной в договоре залога. С целью обеспечения устойчивости общей стоимости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в кото-рую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех опера-циях, влекущих изменение состава или натуральной формы зало-женных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

Во-вторых, заложенное имущество всегда остается у залогода-теля. Поэтому на залогодателе лежат обязанности по страхованию заложенного имущества, принятию мер, необходимых для обеспе-чения сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК), а за-логодержателю принадлежит право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества. В случаях нарушения залогодателем обязанностей по страхованию, обеспечению сохранности заложен-ного имущества, препятствования залогодержателю в реализации права на проверку состояния предмета залога он имеет право по-требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обяза-тельства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК).

В-третьих, залогодатель имеет право изменять состав и нату-ральную форму имущества, переданного в залог, при условии его замены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости предмета залога. Вследствие этого при залоге товаров в обороте невозможно индивидуализировать имущество, передава-емое в залог. При определении предмета залога в договоре о зало-ге товаров должны быть указаны наименование товаров, их вид, сорт, стандарт, которому должно соответствовать качество това-ров, а также форма складирования (в рулонах, в бочках и т. п.). В договоре может быть указан ассортимент товаров, которыми за-логодатель может заменять имеющиеся в момент заключения до-говора товары. Главный признак, которому должны отвечать все товары, передаваемые в залог, -- это их полная оборотоспособность.

Право залогодателя изменять состав и натуральную форму имущества, переданного в залог, означает возможность распоря-жения заложенным имуществом без согласия залогодержателя. Поэтому на залогодателя не распространяются ограничения, пре-дусмотренные п. 2 ст. 346 ГК. В договоре о залоге товаров в оборо-те может быть ограничено право распоряжения залогодателя за-ложенным имуществом, в частности, путем указания условий, касающихся состава и натуральных форм имущества, переданно-го в залог.

Право залогодателя распоряжаться товаром отражает сущность залога товаров в обороте. Распоряжаясь товаром, находящимся в залоге, залогодатель осуществляет коммерческую деятельность, получает прибыль и имеет возможность погасить из нее задолжен-ность перед кредитором. Не имеет смысла брать (выдавать) кредит под залог товаров в обороте, если купля-продажа заложен-ного товара происходит эпизодически или не является профессио-нальной деятельностью должника.

В-четвертых, право залога не следует за имуществом, выбыва-ющим из состава предмета залога вследствие актов распоряжения им со стороны залогодателя. Согласно норме п. 2 ст. 357 ГК това-ры в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть пред-метом залога с момента их перехода в собственность, хозяйствен-ное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о за-логе, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 130.

В п. 4 ст. 357 ГК установлено, что при нарушении залогодате-лем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения. Залогодержатель при залоге товаров в обороте обладает и иными пра-вами, предусмотренными общими нормами гл. 23 ГК о залоге. Пос-ледние применяются к залогу товаров в обороте в той мере, в ко-торой это не противоречит сущности залога товаров в обороте.

Право залогодержателя на получение удовлетворения из сто-имости заложенного имущества напрямую зависит от действий залогодателя по соблюдению условий договора о залоге товаров в обороте. При залоге товаров в обороте право залога имеет обяза-тельственный характер. Оно по своей юридической природе яв-ляется привилегией в отношении других кредиторов залогодателя по взысканию, обращенному на выделенное определенным обра-зом залогодателем имущество. Своеобразие этой формы заключа-ется в том, что привилегированное положение залогодержателя находится в зависимости от исполнения залогодателем возложен-ных на него обязанностей. Агарков ММ. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 109.

Залог вещей в ломбарде

Статья 358 ГК называет признаки залога вещей в ломбарде, позволяющие выделить его в самостоятельный вид залога.

Во-первых, залогодателями в этом договоре могут быть только физические лица, а залогодержателями -- специализированные организации, ломбарды, имеющие на это лицензию и осуществля-ющие такую деятельность в качестве предпринимательской.

Во-вторых, ломбарды могут принимать в залог только движи-мое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст. 358 ГК). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбар-ду (ч. 1 п. 3 ст. 358 ГК). Ломбард не вправе пользоваться и распо-ряжаться заложенными вещами (ч. 3 п. 3 ст. 358 ГК).

В-третьих, такой залог может быть обеспечением только крат-косрочного кредита. Правила кредитования (соответственно пра-вила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей должны устанавли-ваться законом в соответствии с ГК (п. 6 ст. 358 ГК).

В-четвертых, при залоге вещей в ломбарде ответственность за-емщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Это указа-но в п. 5 ст. 358 ГК, согласно которому после реализации заложен-ного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реали-зации заложенного имущества, недостаточна для их полного удов-летворения. Это роднит залог вещей в ломбарде с древнерусским залогом, при котором в случае непокрытия долга за счет заложен-ного имущества обращение взыскания на иное имущество долж-ника было невозможно. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 443.

Специфично и оформление договоров при залоге вещей в лом-барде. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется путем вы-дачи ломбардом залогового билета (п. 2 ст. 358 ГК), а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (п. 2 ст. 919 ГК).

Поскольку ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основании соглашения сторон в соответствии с обычно устанав-ливаемыми в торговле ценами на вещи такого же рода и качества, как и закладываемая на момент ее принятия в залог (п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 919 ГК).

ГК устанавливает презумпцию вины ломбарда как профес-сионального хранителя (ст. 919 ГК) за утрату и повреждение за-ложенных вещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы (п. 4 ст. 358 ГК).

В случае невозвращения в установленный срок суммы креди-та, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыска-ния на имущество должника производится ломбардом на основа-нии исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока. Реализация же этого имущества производится в обычном порядке (п. 3,4, 6,7 ст. 350 ГК).

Договор залога вещей в ломбарде является публичным догово-ром, вследствие чего на него распространяется законодательство о защите прав потребителей. Договор залога вещей в ломбарде является также и договором присоединения (ст. 428 ГК), а п. 7 ст. 358 ГК специально оговаривает, что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по срав-нению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона. Брагинский М.И. Дея-тельность ломбардов по Гражданскому кодексу // Право и экономика 1998 № 1. С. 129.

Вывод: избирая залог в качестве средства обеспечения своих интере-сов, кредитор руководствуется принципом “верю не лицу, а вещи”. При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которо-го сводится к выделению какого-либо определенного объекта в со-ставе имущества должника, за счет стоимости которого предо-ставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, пото-му что имущество, за счет стоимости которого могут быть удов-летворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника.

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чу-жим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юри-дическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, что при неиспол-нении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыс-кания на заложенное имущество, его реализации и получить удов-летворение.

В Гражданском Кодексе предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всего необходимо отметить достаточно обширный, по сравне-нию с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий всяко-го договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК). К разряду су-щественных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, суще-ство, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК).

Точка зрения на залог как на обязательственно-правовой институт нашла адек-ватное отражение в судебной практике. В постановлении Пленума Верховного Су-да Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Фе-дерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” содержится разъясне-ние, в соответствии с которым при разрешении споров суды должны учитывать, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залого-держатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Действующее законодатель-ство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п.46).

В постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. (п. 14) содержится разъяснение, согласно которому в случае совершения крупной сделки генеральным директором (директо-ром) акционерного общества или уполномоченным им лицом при отсутствии необхо-димого решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров такая сделка является недействительной. Однако она может быть при-знана судом имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если при рассмотрении спора будет установлено, что в по-следующем данная сделка была одобрена соответственно советом директоров (на-блюдательным советом) либо общим собранием акционерного общества.

Что касается договоров залога, заключенных со стороны залогодателя - акцио-нерного общества его генеральным директором (директором) за пределами ограни-чений его полномочий, предусмотренных не законом, а уставом соответствующего акционерного общества, то такой договор может быть признан недействительным только при наличии оснований, предусмотренных ст. 174 ГК.

Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассматривая протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на постановление апелляционной инстанции одного из арбитражных судов, устано-вил следующее.

Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о при-знании недействительным договора залога нежилого помещения, заключенного с коммерческим банком в обеспечение возврата кредита. Решением арбитражного суда исковые требования были удовлетворены. Постановлением апелляционной инстан-ции решение отменено, в иске отказано. В протесте заместителя Генерального про-курора Российской Федерации предлагалось постановление отменить, решение суда оставить в силе. Рассмотрев данный протест. Президиум не нашел оснований для его удовлетворения.

Как усматривалось из устава акционерного общества, оно является правопре-емником товарищества с ограниченной ответственностью и учреждено в соответст-вии с Указом Президента Российской Федерации от 14 октября 1992 г. № 1230 “О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду”. Пунктом 6.4 устава общества за-креплена исключительная компетенция общего собрания акционеров по вопросам распоряжения имуществом общества, составляющим более 10 процентов его активов.

Данное требование устава не было предусмотрено законом и иными правовыми актами, применимыми в момент совершения сделки залога к акционерным общест-вам, созданным на основании упомянутого Указа.

Договор о залоге нежилого помещения с балансовой стоимостью, превышаю-щей уставный капитал акционерного общества, подписан со стороны общества его генеральным директором.

В подтверждение полномочий на заключение указанной сделки генеральный директор представил банку разрешение общего собрания акционеров, оформленное протоколом собрания, и выписку из реестра акционеров акционерного общества о принадлежности директору общества 56,6 процента акций общества, заверенную держателем реестра - инвестиционно- финансовой компанией. Оснований для сомне-ния в подлинности этих документов по их внешним признакам у банка не имелось