Залог как способ обеспечения исполнения обязательств

37

План

Введение

1. Понятие залога

2. Залоговое правоотношение

2.1 Предмет залога

2.2 Стороны договора о залоге

2.3 Форма и существенные условия договора о залоге

2.4 Прекращение залога

3. Виды залога

3.1 Залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя

3.2 Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю

3.3 Залог прав

4. Реализация прав залогодержателя

4.1 Обращение взыскания на заложенное имущество

4.2 Реализация заложенного имущества

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

Стремительный переход к рыночным отношениям, произошедший в России в конце прошлого века, остро поставил проблему надлежащего исполнения хозяйствующими субъектами своих обязательств. Ставшая массовой практика неисполнения договоров в условиях низкой правовой грамотности и отсутствия надлежащей судебной защиты привела на грань банкротства многие предприятия и нанесла значительный ущерб отечественной экономике. Поэтому существенно возрос интерес к различным способам обеспечения исполнения обязательств. Одним из самых надежных был признан залог. Его надежность проявляется в том, что интересы кредитора остаются защищенными несмотря на возможные изменения финансового состояния должника (залогодателя). Кроме того, залог обладает ярко выраженной стимулирующей функцией, так как в большинстве случаев залогодателем является сам должник, заинтересованный в возврате переданного в залог имущества. В тех случаях, когда залогодателем является не должник, а третье лицо, стимулирующая функция залога выражается в том, что кредитор-залогодержатель в лице залогодателя приобретает «союзника», не меньше, чем он сам, заинтересованного в надлежащем исполнении должником основного обязательства.

Проблема обеспечения исполнения обязательств очень актуальна в настоящее время, и в частности, залог призван обеспечить получение кредитором той самой суммы, которая поступила бы к нему в случае надлежащего исполнения обязательств. Его применение создает для кредитора тот же имущественный результат, что и фактическое исполнение. Поэтому применение залога повышает реальный характер исполнения обязательств.

Говоря о степени разработанности в научной литературе проблем и вопросов, связанных с применением залога, важно отметить, что данная тема активно исследуется такими авторами как Цыбуленко З., Поповкиным Н.А., Дзадзиевым Д.А. и др.

Приступая к анализу научной литературы по вопросам, связанным с применением залога в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, можно отметить, что данной теме посвящено достаточно большое количество статей и учебных пособий, существует также и несколько монографий, среди которых особенно можно отметить монографическое исследование Вишневского А.А. Данная монография является одной из крупнейших работ, посвященных данной теме. Так, в данном исследовании, рассматривается большинство наиболее важных аспектов, которые необходимо обозначить при характеристике залога.

Среди статей, посвященных вопросам залога, особо хотелось бы выделить статью Скловского К., «Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора» Саркисова А.К. «Проблемы залога ценных бумаг в современном российском законодательстве», а также Зинченко С.А. «О понятии и классификации способов обеспечения исполнения обязательств».

Данная литература, посвященная характеристике залога, может способствовать возникновению полного и правильного представления о данном способе обеспечения исполнения обязательств.

Рассмотрение любого способа обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств невозможно без анализа соответствующей нормативно-правовой базы.

Существует несколько нормативно-правовых актов, содержащих правовые положения, касающиеся данного вопроса: Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон РФ «О залоге», а также Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Они, на мой взгляд, достаточно полно раскрывают тему залога во всех ее аспектах.

Целью этой работы является изучение залоговых правоотношений в том виде, в котором они существуют сейчас, законодательства, регулирующего этот способ обеспечения обязательства, а также проблем, возникающих при его использовании. Также можно отметить ряд задач, реализация которых может способствовать раскрытию поставленной цели:

1. Характеристика залога в качестве способа обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств.

2. Рассмотрение истории становления данного способа.

3. Изучение Гражданского кодекса, а также других нормативно-правовых актов, посвященных данной проблеме.

4. Исследование видов залога

5. Выявление проблемных моментов реализации прав залогодержателя.

Приступая к непосредственному исследованию вопросов моей курсовой работы следует отметить, что, будучи неновыми, проблемы залоговых правоотношений все же не имеют в настоящее время адекватного решения всех возникающих задач, но можно надеяться на то, что по мере развития данной сферы, все возникающие вопросы будут разрешены.

1. Понятие залога

Залог является одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов. «Обеспечительная функция залога состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными в законе». П.1 ст. 334 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 26.06.07) /»Российская газета», №238-239, 08.12.1994

Залог как гражданско-правовой институт имеет длительную историю развития. Институт залога появился, очевидно, одновременно с появлением частной собственности, т. к. возможность передачи в залог общинной, семейной и коллективной собственности исключена или очень ограничена.

Упоминания о залоге встречаются еще в законах Хаммурапи (VI век до нашей эры). В Индии, в Законах Ману (II век до нашей эры) залог упоминается как одно из восемнадцати оснований для судебного разбирательства. Наиболее развитая форма залога существовала в Древнем Риме, потому что именно там уровень развития экономических отношений начал требовать применения института ссуды. Но нужны были гарантии возврата кредита, иными словами, способы обеспечения обязательств. «На ранних стадиях развития римского права формой залога являлась фидуция (fiducia), которая представляла собой не что иное, как продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа. Другой, более развитой, формой залога был пигнус. При залоге типа пигнус должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение». Поповкин Н.А. «Залог. История возникновения и развития залоговых правоотношений».// Юрист, №3, 1977 г. С. 49

Позднее был сделан следующий шаг в развитии института залога: вещь отдавалась в собственность, а только во владение кредитору. А ещё позднее стало ясно, что выгоднее всего оставлять вещь у должника без права отчуждения. Такой залог стал применяться в Древней Греции, и получил название «ипотеки».

Способы реализации заложенной вещи в случае неисполнения обязательства также претерпевали изменения во времени. Сначала вещь просто отдавалась кредитору, но позднее это стало исключением из правил, обычно же ее продавали на публичных торгах.

«В Древней Руси залог почти не использовался: основной гарантией исполнения обязательства являлась личная свобода должника. Но уже в Псковской Судной Грамоте залогу подлежала всякая сделка стоимостью свыше 1 рубля. Более широкое отражение использование залога нашло в Московском Законе 1557 г., а в Соборном Уложении 1649 г. залогу был посвящен целый раздел.» Поповкин Н.А. «Залог. История возникновения и развития залоговых правоотношений».// Юрист, №3, 1977 г. С. 49

После 1917 г. в гражданском законодательстве СССР был введен широкий перечень имущества, не подлежащего залогу. И новое возрождение института залога началось в последние годы.

В соответствии с современным российским законодательством, отмечает В.В. Витрянский, стимулирование должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения или уменьшения риска негативных последствий, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ, иными законами или соглашением сторон. Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М.: Статут, 2003. С. 479.

Так, в Гражданском кодексе РФ выделено шесть основных способов обеспечения исполнения обязательств - неустойка (ст. 330 - 333), залог (ст. 334 - 358), удержание (ст. 359, 360), поручительство (ст. 361 - 367), банковская гарантия (ст. 368 - 379) и задаток (ст. 380, 381). В зависимости от вида обязательств, особенностей деятельности участников договорных отношений, сложившейся практики стороны, при заключении договора по обоюдному согласию, выбирают тот или иной способ обеспечения исполнения обязательств, включая его в число существенных условий каждого договора. Как отмечает Дзадзиев Д.А., «от выбора способа обеспечения исполнения обязательств во многом зависят не только сроки и качество исполнения договора (контракта), но зачастую и финансовое благополучие хозяйствующего субъекта». Дзадзиев Д.А. «Способы обеспечения исполнения обязательств, особенности их применения в договорных правоотношениях с участием воинских частей» // Гражданское право , №4, 2006, С. 5

В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств. В этом смысле залог обладает несомненными преимуществами.

Во-первых, договор залога обеспечивает наличие и сохранность имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. «Благодаря залогу, с самого начала выделяется имущество, которое может быть объектом взыскания со стороны получившего залог кредитора. Такой кредит, следовательно, уже не находится под угрозой неосуществимости в принудительном порядке принадлежащих кредитору имущественных притязаний, так как объект возможных взысканий обеспечен с момента установления обязательства» Мозолин В.П. Гражданское право, часть 1: учебник - М.: Юристъ, 2005.

Во-вторых, залог имущества обеспечивает кредитору возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. Следует иметь в виду, что обратить взыскание на имущество должника, чтобы таким образом получить удовлетворение, вправе всякий кредитор, независимо от того, обеспечено ли его право залогом или нет. Но в этом случае кредитор, право требования которого не обеспечено залогом, предоставляя кредит должнику, не может быть уверен в том, что имущество, которое в данное время имеет должник, останется у него и к тому времени, когда наступит срок по обязательству и потребуется, в случае неисполнения обязательства, обратить взыскание на это имущество.

Угрожает простому, не обеспеченному залогом кредитору и другая опасность: взыскание может быть наложено на имущество должника не одним данным кредитором, но и рядом других, и потому получить удовлетворение каждому не удастся или во всяком случае удастся не полностью. Так, в соответствии со ст. 64 ГК, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь. Преимущество перед залогодержателями имеют только граждане, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, и работники ликвидируемого юридического лица, перед которыми образовалась задолженность по выплате выходных пособий и оплате труда. Введение же залогового права устраняет для кредитора как ту, так и другую опасность. Лишь в том случае, если после полного удовлетворения залогодержателя остается некоторая доля стоимости заложенного имущества, она идет на удовлетворение требований других кредиторов.

Залог может обеспечивать любое гражданско-правовое обязательство, однако основной сферой применения залога всегда было обеспечение выдачи кредитов.

Это обусловлено тем, что возможность быстрого удовлетворения требований из заложенного имущества в случае невыполнения должником (залогодателем) своих обязательств особенно важна для банков, поскольку для них потеря времени на обращение взыскания на заложенное имущество оборачивается потерей средств, что чревато серьезными последствиями. В связи с этим залог широко применяется в предпринимательской практике.

2. Залоговое правоотношение

2.2 Предмет залога

В соответствии со ст. 336 ГК предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора. Ст. 336 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ре д. от 26.06.07)

В соответствии с п. 2 ст. 336 ГК залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. В настоящее время перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, установлен в ст. 446 ГПК РФ. Соответственно такое имущество не может быть предметом залога.

В ГК РФ указывается также, на какое именно имущество распространяются права залогодержателя. Они распространяются на саму вещь и ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором, а также на полученные в результате имущества плоды, продукцию и доходы, если на это есть специальное указание в законе или договоре.

Ст. 69 Федерального закона от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» указывает следующие права залогодержателя на имущество при ипотеке:

1) при ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество;

2) ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части;

3) на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется. ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.1988 №102-ФЗ (ред. От 26.06.2007), (принят ГД ФС РФ 24.06.1997), «Российская газета», №137, 22.07.1998

Иногда у сторон договора возникают проблемы определения предмета залога, например, когда в этом качестве выступают денежные средства, зачисленные на банковский счет залогодателя, или, тем более, сам банковский счет залогодателя. Дело в том, что наши предприниматели довольно часто берут кредиты у иностранных банков, которые руководствуются в своей деятельности международным правом, предусматривающем такой институт как «залог банковского счета». В российском же праве банковский счет не может являться предметом залога, а, следовательно, такой договор залога будет недействительным. Также неправильно было бы указывать в качестве предмета залога «денежные средства, зачисленные на банковский счет», т. к. хотя деньги сами по себе могут считаться вещью, но не когда они находятся на банковском счету - таким образом такие деньги также не могут считаться предметом залога. В данном случае, наверное, следует в качестве предмета указывать имущественные права владельца счета, причем не как абстрактную совокупность прав, а конкретные закладываемые права (например, давать банку распоряжения относительно денежных средств на счете).

«Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанности в залоговом правоотношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю (залога в собственном смысле слова)» Суханов Е.А. Гражданское право в 2 т. //, полутом 1, издание 2-е, Волтерс Клувер 2004.

Согласно ст. 343 ГК, «залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества». Ст. 343 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 26.06.07), «Российская газета», №238-239, 08.12.1994 В договоре могут быть установлено другое соотношение обязанностей сторон. В любом случае, риск случайной гибели заложенного имущества лежит на залогодателе, если иное не предусмотрено договором. В случае заклада имущества залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему имущества. Единственное основание, по которому закладодержатель освобождается от ответственности за повреждение или утрату предмета залога - это отсутствие его вины (ст. 401 ГК РФ), если только договор залога не был заключен при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом залогодержатель отвечает за утрату и повреждение имущества в размере его действительной, а не залоговой стоимости, т. к. действительная стоимость предмета залога, как правило, выше его залоговой стоимости.

Что касается пользования и распоряжения залогом, то возможны два случая: имущество служит только в качестве залога и иное его использование невозможно; имущество не исключается из гражданского оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами.

Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, поскольку именно он является собственником имущества, но залогодержатель, не имея такого же права, может ограничивать распоряжение залогодателя имуществом.

2.2 Стороны договора о залоге

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель (лицо, передающее имущество в залог) и залогодержатель (лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства).

Залогодержателем является только кредитор по основному обязательству (ст. 334 ГК РФ). А в соответствии с этим и ч. 2 ст. 335 ГК РФ указывает, что уступка прав по договору о залоге другому лицу возможна лишь тогда, когда тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. При этом следует соблюдать все правила, установленные Гражданским кодексом для цессии в ст. 382-390. Также залогодержателю предоставляется в ряде случаев право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такие случаи перечислены в ст. 351 ГК РФ, а именно:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом на замену и восстановление предмета залога;

4) нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

5) невыполнения залогодателем своих обязанностей, связанных с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества;

6) нарушения залогодателем правил распоряжения заложенным имуществом. Ст. 351 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ре д. от 26.06.07), «Российская газета», №238-239, 08.12.1994

Причем в последних трех случаях у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и право досрочно обратить взыскание на предмет залога, если такое требование не будет исполнено.

Залогодателем может быть как должник по основному обязательству, так и третье лицо. Основное требование, предъявляемое законодателем к залогодателю при этом, - быть собственником имущества или обладать им на праве хозяйственного ведения. Передача же в залог имущества, принадлежащего предприятию на праве оперативного управления, Гражданским кодексом не предусматривается.

Но следует также иметь в виду, что третье лицо - залогодатель, во избежание наложения взыскания на заложенное имущество, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу - залогодателю перейдут в силу указания закона (ст. 387 ГК) права кредитора по обеспечиваемому обязательству.

Если залогодателем оказался не собственник имущества, то такая сделка должна быть признана недействительной, поэтому залогодержателю следует удостовериться в наличии у залогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. При этом действующее законодательство не защищает залогодержателя, даже добросовестного, от требований собственника вещи, если вещь залогодержателем была принята в залог от несобственника.

Предмет залога может находиться в общей собственности (совместной или долевой). В случае общей совместной собственности любой из собственников вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог, но с согласия всех собственников. Если такое согласие не будет достигнуто, то данная сделка может быть расторгнута по требованию остальных участников совместной собственности, но только в случае, если будет доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом.

Согласно ст. 250 и 350 ГК РФ, если имущество находится в общей долевой собственности, то процедура передачи его в залог зависит от того, все ли имущество или только его часть передается в залог. В первом случае требуется согласие всех сособственников. Во втором - каждый сособственник может делать со своей долей имущества то, что считает нужным. При этом в случае реализации заложенного имущества сособственники теряют право преимущественной покупки данной доли, т. к. имущество продается с публичных торгов.

2.3 Форма и существенные условия договора о залоге

Согласно Закону «О залоге» и Гражданскому кодексу РФ договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, причем ст. 339 ГК РФ гласит, что несоблюдение этого правила влечет за собой недействительность сделки. Как правило, договоры заключаются путем подписания сторонами документа, имеющего название «Договор о залоге», и в ряде случаев приложения к договору, которое содержит описание заложенного имущества.

Существуют две разновидности письменной формы договора - простая и нотариальная, а кроме этого, иногда требуется еще и государственная регистрация этого договора. В законодательстве указаны случаи, когда требуется, чтобы договор о залоге был нотариально заверен - прежде всего, когда в нотариальной форме заключен основной договор, что, в свою очередь, может быть в двух случаях: когда такая форма сделки предусмотрена законодательством, или когда к соглашению о такой форме сделки пришли стороны.

При этом следует заметить, что договор о залоге, совершенный в нотариальной форме, должен быть удостоверен тем же самым органом, который удостоверил основной договор.

Для оформления договора о залоге у нотариуса требуются следующие документы (для юридического лица):

1) устав юридического лица;

2) доверенность на подписание документов;

3) протокол согласования цены договора о залоге;

4) основной договор, подписанный и заверенный сторонами.

Закон «О залоге» содержит норму о необходимости регистрации залога любого имущества, если само это имущество подлежит государственной регистрации. Ст.11 Закона РФ «О залоге» от 29.05.1992 №2872-1 (ред. От 26.07.2006) «Российская газета» №238-239, 08.12.1994. А п. 3 ст. 339 ГК РФ и ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» говорят об обязательности государственной регистрации договора ипотеки.

Существенные условия (т.е. такие условия, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным) договора о залоге определены в ст. 339 ГК РФ. Существует две группы таких условий: первая определена в законе, во вторую входят те условия, по которым в соответствии с заявлением одной из сторон должно быть достигнуто согласие. В соответствии с ГК РФ существенными условиями считаются: предмет залога и его оценка, существо, размер, срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также указание, у какой из сторон находится заложенное имущество. Ст. 353 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994), (ред. от 26.06.07) Последнее условие является аналогичным требованию ст. 10 Закона «О залоге» об указании вида залога, т. к. в соответствии с ним существует два вида залога: залог с оставлением имущества у залогодателя и заклад.

Обязательность указывания в договоре всех этих условий вытекает из ст. 432, согласно которой договор считается заключенным только тогда, когда сторонами в соответствующей форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, в том числе и тем, которые указаны в законе как существенные или необходимые для данного вида договора.

Под существом требования, обеспеченного залогом понимается существенные условия основного договора, поэтому они подлежат обязательному перечислению в договоре залога вместе с наименованием сторон основного договора, его номера, даты и места заключения.

Судебная же практика вот что говорит по данному вопросу: по делу о признании незаключенным договора залога Федеральный арбитражный суд Уральского округа оставил без изменения решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, отказавших заявителю в удовлетворении иска. Ссылка истца на отсутствие в договоре существенных условий о размере и порядке определения обеспечиваемого залогом обязательства, сроках уплаты и размере процентов по кредиту, а также об оценке предмета ипотеки - земельного участка под жилым домом, судами отклонена. В отношении условий о размере и порядке определения обеспечиваемого залогом обязательства суд первой инстанции указал, что пункт договора залога, отсылающий к содержанию кредитного договора, позволяет определить существо и размер обеспечиваемого обязательства. При этом суд руководствовался принципом, в соответствии с которым, если залогодателем является должник в основном обязательстве, условие договора залога об обеспеченном залогом обязательстве следует считать согласованным при условии, что в таком договоре имеется ссылка на договор, определяющий основное обязательство. Что касается оценки земельного участка общей площадью 593 кв. м под жилым домом, то суд с учетом пункта договора, предусматривающего нормативную цену участка, а также статьи 67 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в редакции, действовавшей на момент подписания договора), согласно которой рыночная цена земельного участка не может быть ниже его нормативной цены, пришел к выводу о том, что условие о цене следует считать согласованным исходя из буквального содержания договора.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа согласился с выводом суда об отсутствии оснований для признания оспариваемых истцом условий несогласованными, а договора - незаключенным, указав на то, что рассматриваемые условия договора залога являются определимыми исходя из содержания договора, иных имеющих непосредственное отношение к нему документов, норм материального права Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.09.2004 N Ф09-3084/04ГК по делу N А50-6203/04 Арбитражного суда Пермской области / СПС «Консультант».

Состав заложенного имущества (предмет залога) может указываться как в самом тексте договора, так и в приложении к договору о залоге. В этом случае в тексте должно содержаться указание, что заложенным считается имущество, указанное в приложении к договору. В договоре (или приложении) должно быть точное описание, т.е. индивидуальные признаки, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, предмета залога, либо указаны все нюансы родовых признаков предмета залога (при залоге, например, товаров в обороте). Что касается оценки предмета залога, то речь идет именно о его залоговой оценке, которая, как правило, не соответствует реальной стоимости имущества, служащего залогом.

Следует заметить, что для некоторых видов залога Гражданским кодексом или законом может быть установлен дополнительный перечень существенных условий.

2.4 Прекращение залога

В соответствии со ст. 352 ГК, залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и сохранности заложенного имущества;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом на замену и восстановление предмета залога;

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной. Ст. 352 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ре д. от 26.06.07).

Кроме этих оснований, залог может быть прекращен по основаниям, общим для любых обязательств (гл. 26 ГК РФ), и по основаниям, установленным в ст. 354 и 356 ГК РФ.

Залог, как известно, является акцессорным обязательством, а потому, естественно, что он прекращается автоматически, если прекращается основное обязательство, независимо от того, почему он прекращается.

Другие основания прекращения залога предполагают наличие определенных нарушений. Эти нарушения могут относиться либо к обеспечению условий хранений и содержания имущества, либо к результатам несоблюдения обязанностей субъекта, обязанного совершать определенные действия.

В одних случаях прекращение залога влечет возникновение права собственности на заложенное имущество у залогодержателя, в других у залогодателя возникают убытки, которые либо удовлетворяются за счет залогодателя по основному обязательству, либо списываются. Если имущество было застраховано, залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования за счет страхового возмещения.

По общему правилу прекращение залога не подлежит регистрации и считается таковым с момента возникновения соответствующих оснований. Но в случае прекращения ипотеки оно регистрируется в том же органе, где был зарегистрирован залог.

Если прекращается договор заклада, то залогодателю должен быть возвращен предмет залога, причем имущество должно соответствовать тому состоянию, количеству и качеству, с учетом норм амортизации, в котором оно передавалось. Если же залогодержатель допустил ухудшения имущества, наступает его ответственность, которая исключается только непреодолимой силой.

3. Виды залога

3.1. Залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя

Когда залоговое право только начинало широко применяться в экономическом обороте, основным видом залога был заклад. Но сейчас, с развитием этого института, предмет залога все чаще остается у залогодателя. Частично это следствие того, что залоговое правоотношение сейчас постепенно удаляется от своей вещной сущности, приближаясь к обязательственному праву. А частично - потому, что существует имущество, которое просто не может быть передано залогодержателю, прежде всего имущество, на которое может быть установлена ипотека, а также товары в обороте.

1. Ипотека.

Федеральный закон РФ от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» указывает, что к залогу недвижимого имущества применяются общие правила о залоге, если Гражданским кодексом РФ или данным законом не установлено иное. Поэтому я остановлюсь только на отдельных особенностях договора ипотеки.

Гражданский кодекс и ст. 5 Закона об ипотеке определяют, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Закон следует принципу «земля следует судьбе расположенного на ней строения». Залог здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору участка, где расположено это здание, сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды участка или соответствующей его части.

Но при этом возможен залог земельного участка без одновременного залога расположенных на нем объектов. При этом при обращении взыскания на земельный участок залогодатель сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом. Правда, это положение представляется не совсем понятным. «Ведь собственность на заложенный земельный участок при обращении взыскания на него переходит не к залогодержателю, а к приобретателю участка в результате его реализации (продажи)…. Поэтому логичнее было бы предусмотреть заключение соглашения об определении объема указанного сервитута с приобретателем заложенного земельного участка».1 Вишневский А.А. Залоговое право. Москва, БЕК, 1995 г. Стр. 52.

Законодательство устанавливает дополнительные условия для возникновения ипотеки, в частности, в отношении формы данного договора. Договор об ипотеке должен быть обязательно нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Государственный орган обязан зарегистрировать договор в течение месяца со дня поступления необходимых документов. Регистрация осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Регистрационная надпись должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства, а также, в случае удостоверения договора закладной, указания и об этом. Ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации. Регистрационная запись погашается на основании законного владельца закладной, совместного заявления залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Государственная регистрация ипотеки носит публичный характер.

«Особенностью ипотеки жилого дома или квартиры и важным положением, направленным на защиту прав граждан - собственников данных объектов, является правило, что такого рода договор не может быть заключен через представителя, кроме случаев оформления опекуном или попечителем с предварительного разрешения органа опеки и попечительства». Цыбуленко З. Залог жилых квартир и домов // Гражданское право, №4, 2006, С. 25

Следует заметить, что законодатель очень подробно регламентирует институт закладной. «Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой». ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.1988 № 102-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.06.1997)/ «Собрание законодательства РФ», 20.07.1988, №29, ст. 3400.

В Законе об ипотеке также указаны все обязательные условия, которые должны содержаться в закладной, без которых документ не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Однако эти условия могут быть дополнены какими-либо другими по соглашению сторон. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после этой регистрации.

В законе об ипотеке предусматриваются особенности ипотеки отдельных видов недвижимого имущества, в частности, земельных участков, предприятий, зданий и сооружений, а также жилых домов и квартир. При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. При этом ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию, и подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке (если же договором предусмотрено иное, то право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя все равно по истечении года с момент заключения договора об ипотеке). Поскольку залогодатель наделен широким спектром прав касательно пользования и распоряжения данным видом заложенного имущества, залогодержателю предоставлено право осуществлять ипотечный контроль.

Что касается ипотеки жилых домов и квартир, то здесь можно отметить ряд основных положений.

Во-первых, правила об ипотеке данного вида недвижимого имущества применяются только для предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности гражданам и юридическим лицам.

Во-вторых, договор об ипотеке жилого дома или квартиры, не может быть заключен через представителя, за исключением случаев опеки и попечительства.

И наконец, в-третьих, необходимо отметить, что законодатель специально предусмотрел в законе норму, обеспечивающую защиту конституционных прав граждан на жилье. ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.1988 № 102-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.06.1997)/ «Собрание законодательства РФ», 20.07.1988, №29, ст. 3400.

В заключение описания особенностей договора об ипотеке следует упомянуть, что «по своему экономическому содержанию ипотека выполняет следующие функции: механизма создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства; дополнительного инструмента для обеспечения оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов оборота… юридически невозможно или экономически нецелесообразно; создания многопорядкового мультиплицируемого фиктивного капитала на основе закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также инструментов вторичного рынка ипотечных кредитов». Смолянников А. «Ипотека: теория сквозь призму законотворчества»// Вопросы экономики, № 7, 1997 г. Стр. 112-123

2. Залог товаров в обороте.

Согласно законодательству, «залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге» Ст. 357 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ре д. от 26.06.07) / «Российская газета», № 238-239, 08.12.1994..

Вследствие того, что залог товаров в обороте в большой степени носит обязательственный характер, законодательством возложена на залогодателя обязанность регистрировать не только факт залога в своей книге записи залогов, но и все хозяйственные операции, совершаемые по поводу заложенного имущества и влекущие его количественные и качественные изменения.

В чем же заключается специфика залога товаров в обороте?

Во-первых, залогодатель имеет право изменять, в рамках договора, состав и натуральную форму заложенного имущества, т.е., строго говоря, предметом залога в данном случае является не столько само имущество, сколько его стоимость, которая к тому же может изменяться пропорционально изменению стоимости исполненного основного обязательства.

Во-вторых, заложенное таким образом имущество не обладает очень важным для залога вообще правом - «правом следования». Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента приобретения права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления на них приобретателем.

В-третьих, приобретенные залогодателем товары, отвечающие условиям, перечисленным в договоре о залоге, становятся предметом залога в момент приобретения их залогодателем в собственность или хозяйственное ведение без заключения какого-либо дополнительного специального договора.

Законодатель предусматривает некоторые специфические черты договора о залоге товаров в обороте. Согласно ст. 47 Закона «О залоге» указываются следующие существенные условия договора о залоге данного вида:

1) вид заложенного имущества, иные его родовые признаки;

2) общая стоимость предмета залога;

3) место, в котором находится предмет залога;

4) виды товаров, на которые предмет залога может быть заменен.

Можно сказать, что залог товаров в обороте обладает рядом плюсов, но, естественно, и рядом минусов. Основное его достоинство в том, что данный вид залога позволяет залогодателю без каких-либо существенных изменений продолжать осуществлять предпринимательскую деятельность, и, следовательно, повышают возможность исполнения основного обязательства. Но с другой стороны, данный вид залога носит скорее обязательственный, чем вещный характер, что приближает его к способам обеспечения исполнения обязательства, существенным условием использования которых должно быть личное доверие кредитора к должнику, таким как поручительство.

3.2 Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю

В Законе о залоге, залог с передачей заложенного имущества залогодержателю именуется закладом.

Закон о залоге предполагает две разновидности заклада - собственно заклад и твердый залог. Последний предусматривает не фактическую передачу заложенного имущества залогодержателю, но оставление его у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. В случае же передачи в залог индивидуально-определенной вещи на нее могут накладывается знаки, свидетельствующие о закладе. В случае твердого залога предмет залога остается у залогодателя, но при этом он не вправе пользоваться им, хотя и сохраняет фактический контроль над ней.

Нужно заметить, что заклад и твердый залог обладают следующими сходными качествами, позволяющими определить их в один вид: в случае использования любой из этих разновидностей залога, во-первых, имущество, составляющее предмет залога, реально может быть передано залогодержателю, а во-вторых, после заключения договора залога залогодатель лишается возможности использования этого имущества.

При твердом залоге имущество остается у залогодателя, потому все заботы о его сохранности возлагаются на него. Но при закладе происходит физическая передача вещи залогодержателю, а потому законодатель устанавливает дополнительные обязанности для залогодержателя, а именно: страховать заложенное имущество за свой счет от рисков утраты и повреждения (если договором не предусмотрено иное) в полной его стоимости, а если полная стоимость значительно превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества (какие именно меры, законом не устанавливается, следовательно, это необходимо уточнить в договоре).

При невыполнении закладодержателем данных требований залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога, соблюдая при этом требования ГК. «В то же время очень полезным представляется предложение о закреплении права залогодателя в случае, если залогодержатель не выполняет своих обязанностей по хранению предмета заклада, требовать передачи вещи на хранение третьему лицу». Вишневский А. А. Залоговое право. Москва, БЕК, 1995 г. Стр. 70

После исполнения обеспеченного закладом обязательства (или прекращения залога по требованию залогодателя вследствие неисполнения закладодержателем возложенных на него п. 1 ст. 343 ГК РФ обязанностей) залогодержатель обязан немедленно возвратить предмет заклада залогодателю.

При наличии специального указания в договоре закладодержатель имеет право пользоваться предметом заклада, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. При этом в договоре может быть также указана обязанность закладодержателя направлять полученные доходы и плоды на погашение основного обязательства или в интересах залогодателя.

Хотелось бы поподробнее коснуться некоторых разновидностей заклада.

1. Залог ценных бумаг.

«Залог ценных бумаг является одним из наиболее востребованных в настоящее время видов залога, который получил в последние годы в России широкое распространение. Ценные бумаги - это один из немногих видов имущества, под залог которого гражданин или юридическое лицо могут получить кредит в банке. Но вместе с тем является очевидной необходимость совершенствования правового регулирования таких залоговых правоотношений в связи с наличием серьезных пробелов в действующем законодательстве» Харин А.Н. Некоторые проблемы залога ценных бумаг // Юрист №9, 2004 С.15.

Ценная бумага представляет такой вид имущества, который может существенным образом видоизмениться, причем независимо от воли залогодателя.

«Особенности залоговых правоотношений в отдельных сферах экономической жизни представляют явления объективной действительности. В данном случае предпринята попытка обозначить подходы к поиску оптимального регулирования обеспечительных методов риска в правоотношениях, вытекающих из деятельности субъектов рынка ценных бумаг». Кирилловых А.А. Особенности залогового обеспечения по маржинальным сделкам // Право и экономика, 2007, №7, С. 47

2. Залог вещей в ломбарде.

Гражданским кодексом (ст. 358) специально предусмотрен залог вещей в ломбарде. Данная разновидность залога характеризуется специфическим набором признаков, относящихся к сторонам залоговой сделки, ее срокам, предмету залога, форме договора.

Залогодержателем при ломбардном залоге может быть только специализированная организация - ломбард - на основании специальной лицензии. Причем деятельность по предоставлению ломбардных кредитов должна быть предпринимательской. В качестве же залогодателя могут выступать только граждане.

Предметом залога также может использоваться не любое имущество. Гражданский кодекс указывает, что имущество должно быть, во-первых, движимым, а во-вторых, предназначенным для личного потребления. Кроме того, стороны не вправе оценить передаваемое в залог имущество по своему усмотрению, т. к. их оценка должна проводиться в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент принятия их в залог. Таким образом, здесь не действует общепринятая практика оценки имущества при залоге ниже его реальной стоимости для того, чтобы уменьшить риск недостаточности средств от реализации предмета залога для покрытия требований залогодержателя. Кроме того, законом на залогодержателя возлагается специфический круг обязанностей. Во-первых, ст. 358 ГК, в дополнение к общим положениям ст. 343 (о том, что залогодержатель в случае заклада обязан страховать переданное в залог имущество), указывается, что ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог. Во-вторых, устанавливается императивное правило, в соответствии с которым ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. В-третьих, на ломбард возлагается ответственность в случае утраты или повреждения переданных в ломбард в качестве предмета залога вещей, единственным основанием освобождения от которой является утрата или повреждение имущества вследствие непреодолимой силы.

Необычна также форма договора ломбардного залога. Согласно Гражданскому кодексу данный договор оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Существует также особый порядок обращения взыскания на заложенное имущество, заложенного через ломбард. Обращение взыскания производится в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. После этого начинается течение льготного месячного срока, в течение которого должник вправе исполнить обязательство и тем самым прекратить обращение взыскания на предмет залога. Если этого не произошло, то предмет залога реализуется путем продажи с публичных торгов в соответствии со ст. 350 ГК РФ. При этом все требования ломбарда к залогодателю прекращаются, даже в случае недостаточности средств, вырученных от продажи заложенного имущества.