Развитие рыночных отношений в Российской Федерации сопровождается усложнением системы денежных обязательств. При этом на первый план выдвигается проблема обеспечения их исполнения. Среди способов обеспечения обязательств традиционно надёжным является залог¹¹ Дыдынский Ф.С. Залог по римскому праву. Варшава. 1872.- С. 8..

Сущность залога заключается в предоставлении кредитору - залогодержателю права на приоритетное (за некоторым исключением, установленным законом) удовлетворение своего требования за счет заложенного имущества.

Главная особенность залога заключается в выделении какой-либо вещи, которая обременяется возможностью кредитора удовлетворить из её стоимости свои требования по основному обязательству при невыполнении последнего должником.

Институт залога в российском праве прошел длительную эволюцию от древнерусского залога³³ Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. - С. 244., который во многом был сходен с римской фидуцией, до современного, закрепленного в главе 23 ГК, других правовых актах, где в качестве доминирующей формы залогов представлен залог с оставлением заложенного имущества во владении залогодателя.

Современный российский институт залога пока очень молод. Его развитие происходит медленно и сопровождается многочисленными правовыми конфликтами не только гражданско-правового, но и уголовно-правового характера, многие нормы законодательства о залоге вступают в противоречие друг с другом, что говорит о необходимости устранить эти противоречия в настоящей работе, и, соответственно, делает работу актуальной.

Цель дипломной работы - анализ залога как способа обеспечения исполнения обязательств.

Для достижения цели в работе были поставлены следующие задачи:

1) рассмотреть развитие института залога в зарубежном и российском гражданском праве и раскрыть основания возникновения залога в современном гражданском праве России, для этого: а) проследить историю развития института залога в зарубежном и российском гражданском праве, б) раскрыть основания возникновения залога в современном гражданском праве России и определить его место в современном российском гражданском праве.

2) дать общую характеристику договора о залоге, для чего: а) рассмотреть существенные условия и форму договора о залоге, б) дать понятие сторон договора о залоге, раскрыть их права и обязанности,

3) дать общую характеристику прекращения залога: а) рассмотреть основания прекращения залога, б) раскрыть способы обращения взыскания на предмет залога, в) раскрыть порядок реализации предмета залога.

При написании дипломной работы были использованы учебная и научная литература по исследуемой проблеме, комментарии действующего законодательства в этой области, нормы федерального законодательства, материалы судебной практики.

Необходимо отметить недостаточную разработку проблем, связанных с залогом, в современной российской юридической литературе. В настоящее время опубликовано много статей в правовых журналах, в которых отражены те или иные вопросы, касающиеся залога, вышли в свет работы таких авторов как Н.В.Самойленко²² Самойленко Н.В. Все о залоге. Краснодар, 1993. - С. 61., В.М. Будилова³³ Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб, 1993.- С.150, А.А. Вишневского⁴⁴ Вишневский А.А. Залоговое право. М., 1995. - С. 179.. Но при этом наблюдается практически полное отсутствие фундаментальных исследований. Такое положение вызвало необходимость обращения к истории развития института залога в зарубежном и российском праве.

Структура дипломной работы следующая: она состоит из трех глав, каждая из которых поделена на параграфы.

Глава 1. Развитие института залога в зарубежном и российском гражданском праве и основания его возникновения в современном гражданском праве России

Залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК). Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей \ под общ. ред. Брагинского М. И. - М: Правовая культура. 1996. - С. 234.

В Законе РФ от 29 мая 1992г. «О залоге» отмечено, что, “залог является способом обеспечения обязательств, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнении должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями предусмотренными законом”. Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге" // ВедомостиСъезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 11 июня 1992 г., N 23, ст. 1239

В целом система правового регулирования отношений по залогу в настоящий момент состоит из Гражданского Кодекса (ст. 334-358), Закона о залоге. Вместе с тем в самом Гражданском Кодексе имеются нормы, отсылающие к специальным законам, регулирующим отдельные виды залога. Прежде всего, это закон об ипотеке, сфера действия которого распространяется на залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в том случае, если законом об ипотеке не будут установлены иные правила.

Проследим историю развития института залога, возникновение которого связано с римским частным правом.

В источниках римского частного права мы не находим точного определения понятия залога. Но, несмотря на это, залог как способ обеспечения исполнения обязательств играл существенную роль и получил значительное развитие на практике.

В трудах ученых-романистов мы встречаем различные определения понятия залогового права и сущности залоговых отношений.

Так, например, В.М. Хвостов определяет залог как «право на имущественный объект, из которого можно получить удовлетворение в случае неисполнения обязательства»¹¹ Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. М.: Издательство «Спартак», 1996.-С.327.

По мнению Е.В. Пассека, «залоговое право есть вещное право на чужую вещь (jus in re aliena), устанавливаемое в пользу кредитора по какому-либо обязательству с целью обеспечения его исполнения по тому обязательству».

Н. Боголепов также считает, что залог «есть право кредитора на известную вещь должника».²² Боголепов Н. Учебник истории римского права. Пособие к лекциям. М., 1907. - С. 181.

По мнению ряда авторов, залог представляет собой «право на цену известной вещи, переданной в залог».³³ Муромцев С. Римское гражданское право. М., 1877-1878. - С. 206.

Вопрос о природе залога в большей мере является теоретическим. Однако данное обстоятельство нисколько не умаляет его актуальность. Уяснение природы залога обладает рядом полезных функций. Во-первых, оно позволяет уяснить, чем же является сам залог как способ обеспечения исполнения обязательств. Во-вторых, понимание природы залога создает приращение знаний в области вещных и обязательственных прав. В-третьих, понимание природы залога имеет познавательную ценность для юриста и правоведа.

Действительно, дискуссия о природе залога давно ведется в отечественной правовой литературе. Различные авторы имеют неодинаковые точки зрения относительно многих аспектов залоговых правоотношений, однако природа залога является "традиционным" дискуссионным вопросом.

В чем состоит проблема определения природы залога и в чем причина столь продолжительных дискуссий?

Представляется, что краеугольным камнем природы залога является сочетание в ней вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов правоотношений. В результате этого сочетания одни авторы причисляли залог к институтам вещного права, другие - к институтам обязательственного права, иные усматривали в его природе смешанную природу или утверждали, что природа залога зависит от предмета залога.

На первый взгляд решение проблемы природы залога может показаться очевидным и простым - признать за ним смешанную природу и перейти к рассмотрению более интересных проблем цивилистики (что, вероятно, и следует сделать тем правоведам, которые не хотели бы исследовать многие теоретические вопросы залога, которые, возможно, так и не будут иметь четкого ответа).

Начнем анализ природы залога с рассмотрения основных точек зрения по данному вопросу.

Дернбург Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С.331; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Киев, 1896. С.181., Келлер Хвостов В.М. Указ. соч. С.331; Васьковский Е.В. С.181., Г.Ф. Шершеневич Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Спб., 1910. С.384., Ю. Барон Барон Ю. Система римского гражданского права. Спб., 1908. Вып.2. С.138., В.М. Будилов Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. Спб., 1993. С.20-21. и другие авторы полагали, что залог является исключительно вещно-правовым институтом, существенной чертой которого является отчуждение и передача вещи Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Спб., 1868. Ч.1. Т.2. С.55; Мейер Д.И. Древнее русское право залога. Казань, 1855. С.29; Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев, 1898. С.281; Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснение к положениям гл.IV, раздела I проекта вотчинного устава. Спб., 1890. С.27. с возникновением у залогодержателя права на заложенное имущество.

Сторонники вещной природы залога обычно признают наличие обязательственно-правовых черт залога, однако указывают, что исключительно вещные черты залога составляют его природу. В.М. Будилов утверждает, что "залоговое право - это, прежде всего вещное право; большинство современных авторов, возвращаясь к рациональному пониманию вещных прав, относят к ним и залоговое право" Будилов В.М. Указ. соч. С.20..

Основными аргументами в пользу вещной природы залога обычно называют: следование права залога за предметом залога, абсолютную защиту залогового права кредитора против всякого лица и разрешение коллизии кредиторов по принципу старшинства Хвостов В.М. Указ соч. С.329..

Другие авторы, например Д.И. Мейер Мейер Д.И. Указ. соч.. Казань, 1855. С.29; он же. Русское гражданское право. Спб., 1897. С.432, 433., Л.В. Гантовер Гантовер Л.В. Указ. соч. С.27., Л.А. Кассо Кассо Л.А. Указ. соч. С.286., А.С. Звоницкий Звоницкий А.С.О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С.56., С.И. Вильнянский Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. Ч.1. С.382. и В.М. Хвостов Хвостов В.М. С.331, 334, 335., рассматривали залог как обязательственно-правовой институт Звоницкий А.С. Указ. соч. С.56; Удинцев В.А. Подписка в вере (к учению о древнерусском залоге). Киев, 1903. С.4; Базанов И.А. Вотчинный режим в России. М., 1910. С.32; он же. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строением народного хозяйства. М., 1900. С.53; Неволин К. История российских гражданских законов. Спб., 1851. Т.3. С.151; Гантовер Л.В. Указ соч. С.34; он же. Залоговое право. Спб., 1890. С.30; Хвостов В.М. Указ. соч. С.331..

Сторонники обязательственно-правовой природы залога опирались, главным образом, на следующие соображения: залог не предоставляет своему субъекту возможность продолжительного непосредственного (т.е. без посредства какого-либо лица) воздействия на вещь.

Господство кредитора над вещью не имеет характера равномерного воздействия: во время существования долга залог приводит к обременению вещи; уплатой долга обременение уничтожается: подобного, как писал В.М. Хвостов, мы не наблюдаем при вещных правах Хвостов В.М. Указ. соч. С.330.. В пользу обязательственной природы залога высказывались также следующие аргументы: залог, как и обязательство, исчерпывается иском и без иска немыслим; невозможно приобретение залогового права по давности.

Отметим, что сторонники обязательственно-правовой природы залога обычно указывают, что, поскольку залог всегда является акцессорным обеспечительным правоотношением, его вещно-правовые черты присутствуют, но, будучи несущественными, не составляют природу залога.

Нельзя согласиться ни со сторонниками вещной природы залога, ни со сторонниками его обязательственной природы, поскольку обе эти позиции существенно упрощают природу залога путем сведения ее сложных характеристик к сформировавшимся в гражданском праве институтам.

Вопрос о вещном или обязательственном характере залогового права кредитора остаётся открытым и по сей день, и актуален для современной отечественной цивилистической науки.

Таким образом, теоретическая дискуссия о природе залога ведется столь долго именно из-за сочетания в залоговом правоотношении как вещных, так и обязательственных черт. Многие из названных выше авторов правы относительно черт залогового правоотношения и почти все в той или иной степени признают смешанную природу залоговых правоотношений: залог нельзя отнести лишь к вещным или лишь к обязательственно-правовым отношениям.

Между тем, по нашему мнению, решение вопроса о том, что представляет собой залог, - право на саму телесную вещь, либо право на стоимость данной вещи, зависит, в конечном счете, от конкретной формы залога.

Так, залоговое право в Риме выработалось постепенно и исторически образовались три основные формы залога: fiducia, pignus, hypotheca.

Fiducia (точнее fiducia cum creditore) - старейшая форма залога, существовавшая в римском частном праве.

Обеспечение интересов кредитора достигалось тем, что ему передавалось право собственности на заложенную вещь, но при условии, что по уплате долга право собственности будет передано кредитором должнику. Передача права собственности и его «возвращение» производилось посредством mansipatio или in jure cessio. При этом должник заключал pactum fiducial, в котором он устанавливал, что право собственности на вещь переходит кредитору не окончательно, а только ради обеспечения обязательства и должно быть возвращено ему обратно по исполнении обязательства.

Таким образом, мы видим, что право собственности кредитора носило условный, может быть даже ограниченный характер, поскольку оно передавалось не окончательно, а под определенным отменительным условием, и кредитор в своих действиях, скорее всего, был менее свободен, чем в случае, если бы он обладал правом собственности на эту вещь в «традиционном» его понимании.

Тем не менее, кредитор формально становился квиритским собственником заложенной вещи и получал все правомочия собственника. Он мог по своему усмотрению поступить с заложенной вещью, а следовательно, мог уничтожить ее, передать в собственность третьему лицу или отказаться реманципировать ее должнику. В таких случаях должник, даже уплативший долг, не мог истребовать вещь ни от третьего лица, ни от кредитора.

«Манципируя вещь кредитору, должник полагался на его верность, добросовестность (fides). А в силу дополнительного Договора он приобретал право, по которому он мог посредством actio fiduciae взыскать с кредитора двойную стоимость. Сверх того, кредитор, нарушивший верность (fides) становился после судебного приговора infamis, обесславленным».¹¹ Боголепов Н. Указ. соч. С. 182

В случае неуплаты долга кредитор «имел право:

окончательно оставить вещь у себя;

продать вещь, а вырученные деньги употребить на удовлетворение своего требования по обязательству, вернув излишек, если таковой окажется, должнику».²² Пассек Е.В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 2. Вып. 1. Юрьев, 1907. - С .132.

Fiducia «имела применение только в самой Италии, а не в провинциях, т.к. провинциальные земли не подлежали ни манципации, ни цессии in jure»³³ Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 19.. С исчезновением mancipatio и in jure cessio, исчезает и сама fiducia.

Fiducia шла гораздо дальше, чем того требовала цель (обеспечение требования кредитора). Она предоставляла кредитору право собственности на заложенную вещь, вследствие чего данная форма залога была весьма выгодна для него. Однако, использование указанной формы залога представлялось чрезвычайно неудобной для должника, поскольку при подобных обстоятельствах он в значительной степени зависел от произвола кредитора. Кроме того, ответственность кредитора по actio fiduciae или признание его infamis, о которых уже упоминалось выше, не всегда могли возместить убытки должника.

Данные неудобства и послужили, в значительной степени, основанием для появления новой формы залога - pignus.

Использование pignus устраняло все неудобства fiducia, т.к. заложенная вещь передавалась не в собственность, а во владение кредитора. При этом pignus, как форма залога, полностью отвечал цели обеспечения исполнения обязательств. Обеспечение, предоставляемое pignus, было нисколько не меньшим, чем при fiducia, «потому что кредитору предоставлялось право, в случае неуплаты долга, продать вещь и вырученные деньги употребить на удовлетворение своего требования»¹¹ Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 21.

2 Пассек Е.В. Указ. соч. С. 134..

Первоначально, для приобретения права продажи вещи, кредитор «должен был заключить так называемое соглашение pactum de vendendo pignore на случай неуплаты долга (продажа при отсутствии данного соглашения приравнивалось к воровству)»² Однако pactum de vendendo pignore был настолько употребляем, что затем оно начало подразумеваться само собой.

Вместе с тем, анализ монографии учёных- романистов показывает неоднозначное их отношения к форме pignus. Одни (Е.В. Пасек, Ф. Дыдынский и ряд других) считали, что piqnus достаточно обеспечивал кредитора. Другие, наоборот, указывали, что «кредитор не имел прав на вещь, не был обеспечен в своем обладании: должник мог виндицировать вещь у кредитора, мог отдать её другому»³ Муромцев С. Указ. соч. С.455.. С этим мнением вряд ли можно согласится полностью, поскольку кредитор имел право владения, а, следовательно, можно утверждать, что он обладал правом на вещь. Другое дело, что по сравнению с fiducia, в piqnes кредитор был меньше обеспечен, поскольку, в определенной степени, зависел от должника. В тоже время, для должника piqnes был неудобен тем, что на время залога должник лишался возможности пользоваться вещью, а в связи с этим, и экономической возможности покрыть свой долг, что противоречило и интересам кредитора. Вышеизложенные неудобства способствовали появлению третьей формы залога - Hypotheca.

Hypotheca в римском частном праве представляла собой такую форму залога, при которой вещь оставалась во владении должника. Не только права собственности, но и владения в отношении заложенной вещи кредитор не получал. Но кредитор получал право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, в чьих бы руках она не находилась, и продать ее для удовлетворения своих интересов (иск, с помощью которого вещь истребовалась из чужого незаконного владения назывался actio hypotecaria).

Одну и ту же вещь можно было обременить несколькими залогами hypotheca.

Ипотека заглаживала трудности должника, имевшие место при залоге пигнус. Заложенная вещь оставалась у должника, следовательно, сохранялась и возможность покрыть долг при помощи плодов и доходов, получаемых с данного имущества.

Но вместе с тем, римская ипотека была далеко не совершенна. «Ипотека устанавливалась, по общему правилу, неформально и негласно; не требовалось даже письменного договора. Это составляло основной недостаток римской ипотеки: нельзя было следить за тем, сколько ипотек обременяло данную вещь»¹¹ Хвостов В.М. Указ. соч. С. 336 ..

Допускался залог всего имущества, как наличного, так и будущего.

Была широко распространена генеральная ипотека, обременявшая все имущество должника в силу обеспечения различных привилегированных требований²² Римское частное право. С. 347.. Такая ипотека приносила много затруднений, т.к. «как только несколько лиц пользовались такой ипотекой, то между ними немедленно возникал спор, за чьим залогом признать имущество»¹¹ Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 24.

Из вышеизложенного следует, что при залоге fiducia, в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства заложенная вещь непосредственно переходила в собственность кредитора, и совершенно очевидно, что «цена» этой вещи не имела существенного значения. В то же время, при использовании такой формы залога как hypotheca, при которой вещь оставалась у должника, либо при залоге pignus, при которой вещь передавалась кредитору во владение, в случае неисполнения обязательства должником, кредитор автоматически не приобретал право собственности на данную вещь, а имел право лишь на стоимостной эквивалент данной вещи, полученный при ее продаже. В данных случаях, характеризуя сущность залога, можно говорить о праве кредитора на «цену» заложенной вещи, полученной в результате реализации самой вещи.

Итак, мы рассмотрели все три формы залога, существовавшие в римском праве. Каждая из них по-разному обеспечивала интересы сторон, хотя нельзя забывать о том, что по своей сути все они служили интересам кредитора. Наиболее выгодный характер для кредитора носила, безусловно, фидуция, т.к. вещь к нему поступала на праве собственности, а, следовательно, он в наименьшей степени зависел от произвола со стороны должника. Но такая форма залога носила слишком закабаляющий характер. Поэтому очевидно, что с увеличением роли хозяйственных отношений, с расширением рынка фидуция все меньше соответствовала потребностям римского общества. Залог в форме ипотеки в наибольшей степени отражал интересы должника, т.к. заложенное имущество оставалось у него. Кредитор же обладал правом истребовать подобное имущество у любого незаконного владельца и, продав его, удовлетворить свой имущественный интерес. Промежуточное положение занимал пигнус, хотя и он не был идеальным одновременно для обеих сторон.

Далее рассмотрим историю развития института залога в российском дореволюционном и советском праве.

Русское право залога, как отмечали Л.В. Гантовер Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснение... С.27. и А.С. Звоницкий, оформилось к XIV-XV вв. Как писал А.С. Звоницкий, залог впервые упоминается в актах ХIII-ХIV вв. в области северо-западных торговых центров - Новгорода и Пскова. А.С. Звоницкий указывает, что "в Русской Правде еще нет залога, а его первая законодательная формулировка содержится в Псковской Судной Грамоте (конец ХIV - начало ХV в.)" Звоницкий А.С. Указ. соч. С.10. и "в эпоху Русской Правды, если даже кредитору принадлежало право взыскивать с имущества должника, он на практике должен был предпочитать личное взыскание" Там же. С.12..

Д.И. Мейер писал, что до начала ХVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. "Залог есть отчуждение, - писал Д.И. Мейер, - переставая быть им, он перестает быть залогом" Мейер Д.И. Древнее русское право залога". С.29.. Эта собственность вытекает, по мнению Д.И. Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога, поскольку "наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности" Кассо Л.А. Указ. соч. С.282.. Роль должника, по мнению Д.И. Мейера, сводилась к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора путем надлежащего исполнения своего обязательства. С данным утверждением Д.И. Мейера соглашались также Л.И. Кассо Кассо Л.А. Указ. соч. С.285. и Л.В. Гантовер Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснение... С.28..

Л.А. Кассо полагал, что предмет залога служил эквивалентом долга и залоговая сделка заключалась с целью устранить должника от всякой ответственности в случае неисполнения им обязательств перед кредитором Кассо Л.А. Указ соч. С.286.. Такой же точки зрения придерживался И.А. Базанов, который отмечал, что при древнейшем залоге происходила "...сделка - обмен пользования капиталом на пользование имением без права востребования по истечении установленного срока имения со стороны должника" Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. С.34..

Как указывает К. Неволин, условия залога по древнему русскому праву были весьма разнообразны. Так, иногда определялось, что, "если занятые деньги не будут уплачены в срок, имущество должно сделаться собственностью заимодавца; иногда уславливались, что, несмотря на неуплату занятых денег в срок, имущество должно остаться собственностью закладчика, только он должен платить условленный рост, или заимодавец должен вместо получения роста продолжать пользоваться заложенным имуществом..." Неволин К. Указ. соч. С.151..

Следует обратить внимание на одну из форм залога XVI в., на которую ссылаются И.А. Базанов Базанов И.А. Вотчинный режим в России. М., 1910. С.32., А.С. Звоницкий Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912, С.95. и К. Неволин Неволин К. Указ. соч. С.151.. Данная форма залога интересна тем, что она очень схожа с древнеримской антихрезой. Антихреза - частный, редко встречавшийся в римском праве наряду с обычной ипотекой случай залога, когда "кредитор по договору получал право пользоваться предметом залога с тем, чтобы засчитать плоды в проценты или в погашение долга" Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. С.53..

В Дигестах Юстиниана эта разновидность залога называется "антихрезис" (от греч. antichresis) и описывается следующим образом: "Если установлен антихрезис и кто-либо введен (во владение) имением или зданием, то он удерживает владение как залог до тех пор, пока ему не уплачены деньги; до того же времени он извлекает вместо получения процентов плоды - или сдавая (имение) внаем, или сам, извлекая плоды и проживая (в имении)...". Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая, Дигесты Юстиниана. М.: Зеркало, 1997. С.485.

Должник предоставлял кредитору участок земли в залог "за рост владити", "за рост пахати" или "за рост косити" или дом "во дворе жити". Данные условия свидетельствовали о том, что при неуплате должником долга кредитор мог пользоваться заложенным земельным участком и получать от него плоды или пользоваться заложенным домом до тех пор, пока благо, полученное кредитором с предмета залога, не погасит долг залогодателя. Таким образом, эволюция залога в национальном праве не обошла форму залога, которая была известна римскому праву как антихреза.

После Псковской Судной Грамоты Закон Ивана IV 1558 г. стал формальным регулятором залоговых отношений (как указывали Г.Ф. Шершеневич Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.329. и Л.В. Гантовер, "закон остался без применения" Гантовер Л.В. Залоговое право. С.30. или имел временный характер, потому что после него продолжал царить прежний порядок). Данный закон впервые в российском законодательстве закрепил правило обязательной продажи предмета залога. В соответствии с этим законом предписывалось производить удовлетворение кредиторов посредством продажи заложенных вещей, а полученную сверх оплаченного долга выручку отдавать должникам. В случае просрочки кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был предупредить должника о возможном обращении взыскания на нее. "Затем, когда и после этого долг не был уплачен, кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы должнику. Если же вырученная сумма оказывалась недостаточной для покрытия долга и процентов, то должник продолжал ответствовать в недостающей сумме" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.363..

Уложение Алексея Михайловича 1649 г. содержало довольно подробные положения о залоге. Как указывал Г.Ф. Шершеневич, Уложение закрепляло положение о переходе в собственность кредитора предмета залога неисправного должника там же. С.364.. Уложение установило, что залогодержатель в своих обязанностях по отношению к находившейся у него вещи отождествлялся с хранителем поклажи Кассо Л.А. Указ. соч. С.317.. Уложение запрещало взимание процентов по займам, и, как отмечал Л.В. Гантовер, соответственно произошла отмена пользования заложенным имуществом, которое должно было служить заменою роста Гантовер Л.В. Залоговое право. С.29.. Таким образом, форма залога, схожая с древнеримской антихрезой, перестала использоваться.

Анализ национального законодательства о залоге XIV - начала XIX в. позволяет выделить две основные конструкции залога, которые сформировались в этот период времени и попеременно отражались в законодательстве. Одной из этих конструкций являлось построение элементов залогового правоотношения на основе права собственности кредитора на предмет залога, которое бы переходило к нему либо сразу, с момента оформления залоговых правоотношений, либо в случае неисполнения должником своих обязательств. Причем в этом случае часто предусматривалось правило эквивалентности долга заложенной вещи, т.е. при неисполнении обязательства должником и присвоении кредитором заложенной вещи ни кредитор, ни должник не имеют друг к другу требований по обязательству. При надлежащем исполнении должником обеспеченного таким залогом обязательства титул собственника на предмет залога переходил обратно к должнику. Г.Ф. Шершеневич называл такую конструкцию залоговых правоотношений "залог как право присвоения" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.363.. Очевидно, что основным интересом, обусловившим законодательное закрепление залога как права присвоения, был интерес кредитора снизить свои риски в залоговом правоотношении. Причем рисковым интересам должника в данной конструкции залога уделялось последнее место.

Другой конструкцией залога, попеременно предусматривавшейся в российском законодательстве XIV - начала XIX в., являлся залог, при котором кредитору не переходил титул собственника на предмет залога ни сразу после оформления залоговых правоотношений, ни в случае неисполнения обеспечиваемого залогом обязательства. В случае неисполнения обязательства должником предмет залога продавался и кредитор имел право на удовлетворение своих требований против должника из стоимости проданного предмета залога.

Переход от конструкции залога как права присвоения к залогу как праву на удовлетворение из стоимости заложенного имущества происходил в российском законодательстве непоследовательно. Ряд правовых актов устанавливали конструкцию залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества (Закон Ивана IV 1558 г., Указ от 1 августа 1737 г.). Однако Уложением 1649 г. и Указом от 11 мая 1744 г. регламентировалась конструкция залога как права присвоения. Наконец конструкция залога как способа обеспечения обязательства, предусматривающего удовлетворение интересов кредитора из стоимости заложенного имущества, окончательно сформировалась в российском законодательстве в XIX в. ГК 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. предусматривали конструкцию залога как права на обращение взыскания на предмет залога.

Теперь проанализируем изменения природы залога в российском праве.

При появлении залога в древнем русском праве он фактически представлял собой право собственности кредитора на предмет залога, возникающее с момента возникновения залогового правоотношения и обусловленное надлежащим исполнением должником своего обязательства. Как известно, право собственности является классическим примером вещного права. Следовательно, анализ конструкции залога как права присвоения свидетельствует о том, что на этом этапе эволюции залогового правоотношения в его природе явным образом преобладали вещно-правовые черты.

Анализ национального законодательства и правовой литературы обнаруживает тенденцию развития обязательственно-правовых аспектов залогового правоотношения, связанную с изменением конструкции залога. Классическое вещное право собственности выражает в известной степени безусловное (иногда даже указывают - абсолютное), в смысле реализации правомочий собственника, право на вещь. Иные вещные права не предоставляют их обладателю всего объема правомочий, которыми наделен собственник вещи, но они, тем не менее, призваны выражать известную достаточно тесную связь между их обладателем и вещью. Чем больше умаляется правовая связь между вещью и обладателем права на нее, тем больше возникает сомнений в наличии у правообладателя вещного права и тем больше возникает оснований утверждать, что такое правоотношение носит либо смешанный характер, либо даже характер обязательственно-правовой.

Переход от вещно-правовой к смешанной природе залога прослеживался в следующих изменениях, которые происходили в национальном законодательстве.

Во-первых, в самом переходе от залога как права присвоения к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога, который привнес много "условностей" обязательственного характера в правовые отношения между кредитором-залогодержателем и предметом залога. Современная конструкция залога имеет намного больше правовых аспектов, урегулированных нормами обязательственного права, чем первоначальная конструкция залога как права присвоения. Эти различия проявляются, например, в: отсутствии у залогодержателя права собственности на предмет залога; прямом указании на акцессорность залогового правоотношения; правилах, устанавливающих условия и порядок пользования предметом залога; нормах восстановления утраченного предмета залога; правилах об основаниях и о порядке обращения взыскания на предмет залога. Следовательно, можно говорить об утрате конструкцией залогового правоотношения исключительно вещно-правовой природы.

Во-вторых, в нормах гражданского права происходит постоянное расширение видов залога и создание большей свободы для договорного урегулирования аспектов залогового правоотношения. Например, в XVIII в. в России нормы о залоге были значительно менее "гибкими" с точки зрения создания различных видов залогового обременения, о чем свидетельствует тот факт, что круг предметов, которые могли быть предметом залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя (заклада), был ограниченным. Как писал В. Удинцев, нотариусы отказывались от совершения договоров по закладу судов Удинцев В. Оставление заклада в пользовании должника. Спб., 1913. С.8. и судовладельцам приходилось обращаться к их фиктивной продаже. Применялась следующая структура сделки. Для получения ссуды под заклад парохода совершалась его продажа, с правом должника на выкуп путем уплаты занятой суммы, и в то же время заключался договор аренды, в соответствии с которым пользование пароходом оставалось у должника.

Таким образом, залоговое правоотношение приобретало все больше и больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно уравнялись с вещно-правовыми чертами залога. Природа залога имела вещный характер в XIV - конце XVIII в. в те исторические периоды, когда законодательство закрепляло конструкцию залога как права присвоения. Однако затем, с переходом в национальном законодательстве к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости предмета залога и с привнесением в залоговое правоотношение многих черт обязательственно-правового характера, природа залога стала носить смешанный характер.

И, в завершение настоящего раздела работы, рассмотрим обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы залогового правоотношения в современном гражданском законодательстве.

По нашему мнению, залогу (в соответствии с ГК РФ и Законом "О залоге") присущи следующие основные черты обязательственного правоотношения:

1. Право залога не устанавливает продолжительное и непосредственное господство над вещью, которое от начала и до конца своего существования имело бы один и тот же характер Хвостов В.М. Указ. соч. С.329-330.. По общему правилу залог может предоставить кредитору лишь временное господство над вещью, которое обусловлено исполнением обеспеченного обязательства. Если обязательство не будет исполнено, то предмет залога подлежит продаже и удовлетворение требований кредитора происходит из вырученной суммы.

2. Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, выступает в роли акцессорного обязательства и является институтом обязательственного права.

3. В ГК РФ залог регулируется в разделе обязательственного права.

4. Предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (ст.336. 1 ГК РФ). Как известно, имущественное право, само по себе, ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С.402..

5. В случае гибели предмета залога залогодатель может быть обязан заменить его другим, равноценным имуществом (ст.345 ГК РФ). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве там же. С.403..

Нельзя отрицать, что залогу также присущи черты вещно-правового отношения. Залоговое правоотношение обладает следующими основными вещно-правовыми признаками:

1. Право следования: залоговое право следует за предметом залога (ст.353 ГК РФ).

2. Право преимущества: залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества (ст.334 ГК РФ).

3. Вещный характер права требования позволяет использовать все установленные меры в связи с сохранением предмета залога, в том числе на защиту от посягательств третьих лиц (ст.343 ГК РФ).

4. Абсолютный характер защиты (защита права на предмет залога перед неопределенным кругом третьих лиц). Так, ГК РФ предусматривает вещно-правовую защиту интересов залогодержателя. В частности, часть 1 ст.347 ГК РФ предоставляет залогодержателю, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, право истребовать его из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Часть 2 ст.347 ГК РФ служит обеспечению устранения всяких нарушений прав залогодержателя, если эти нарушения не связаны с лишением владения, когда по условиям договора он вправе пользоваться переданным ему предметом залога (негаторный иск). Поскольку виндикационный и негаторный иски являются основными средствами защиты прав собственника Суханов Е.А. и др. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С.268; Суханов Е.А. Право собственности и иные вещные права. М., 1996., являясь атрибутами вещно-правовых отношений, следует рассматривать залог по ГК РФ как правовой институт, имеющий двойственную природу.

Таким образом, в настоящее время в гл.23 ГК РФ и в Законе "О залоге" законодатель регулирует залог как правоотношение, имеющее как обязательственно-правовые, так и вещно-правовые черты, что свидетельствует о смешанной природе залога.