Подготовка дела к разбирательству в арбитражном суде

Подробно этот вопрос освещается в последней главе. Здесь лишь отметим некоторые положения, касающиеся принципа арбитрирования. В советский период принцип арбитрирования означал совместную деятельность представителей сторон и арбитра по разработке решения См.: Тараненко В.Ф. Принципы арбитражного процесса. М., 1988ю С.53-59. Применительно же к стадии подготовки к судебному разбирательству современного арбитражного процесса арбитрирование предлагается рассматривать как деятельность судьи по урегулированию спора, приведению сторон к мировому соглашению до начала судебного разбирательства. Ещё в литературе советского периода указывалось, что арбитрирование состоит не только в совместном принятии решения по делу, но и в примирительных действиях См.: Абова Т.Е. Арбитражный процесс в СССР: понятие, основные принципы. М., 1985. С.115-119..

Нужно особо подчеркнуть, что действие этого принципа возможно только в случае дружественного взаимного настроя, когда представители сторон согласны на досудебное урегулирование спора и явились в суд для такого собеседования.

Предлагая арбитрирование как принцип отдельного института т.е. отдельной стадии арбитражного процесса, можно сформулировать правило, в соответствии с которым судья, осуществляя различные действия по подготовке, должен принимать все возможные меры по урегулированию спора до начала судебного заседания по рассмотрению дела. Выполнение этого правила позволит значительное количество дел прекращать ещё в рассматриваемой стадии.

§ 3. Совершенствование норм, регламентирующих подготовку дел

к разбирательству в арбитражном суде, и проблемы практики

Для своевременного и правильного разрешения спора, переданного на рассмотрение арбитражного суда, необходимо грамотно произвести подготовку дела к слушанию. Если этого не будет, то возникает большая вероятность того, что решение по делу будет необоснованным. Приведём примеры ненадлежащей подготовки дел из практики арбитражных судов.

Так, Арбитражный суд Тюменской области 20 июня 1997г. отказал в удовлетворении искового требования Крестьянского (фермерского) хозяйства «Темп» к ТОО «Рембыттехника» о признании недействительны заключения эксперта по оценке автомобиля в части процентного показателя его износа. Президиум ВАС РФ отменил вынесенный судебный акт и направил дело на новое рассмотрение. Президиум установил из материалов дела, что актом судебный исполнитель Ялуторовского районного суда Тюменской области произвёл опись и арест имущества КФХ «Темп», а именно автомобиля. Отказывая в удовлетворении иска, Арбитражный суд указал на то, что действиями ответчика права истца не нарушены, поскольку ТОО «Рембыттехника» выступало оценщиком арестованного имущества по поручению Ялуторовского районного суда. Между тем в материалах отсутствуют доказательства извещения истца о предстоящей оценке его имущества. Нет сведений о том, в связи с чем и на основании какого документа судебный исполнитель суда общей юрисдикции произвёл арест имущества КФХ «Темп». Судом не проверено, обращался ли истец в суд с требованием о признании недействительным акта оценки в порядке обжалования действий судебного исполнителя в соответствии с требованиями, предусмотренными ст.428 ГПК РСФСР, действовавшей до принятия Федерального закона от 21.07.1997г. №119-ФЗ «Об исполнительном производстве» Вестник ВАС РФ. 2001. №1.С. 66-67..

В другом случае ОАО «Акционерный коммерческий банк «Токобанк» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском о взыскании с ТОО «Фирма ИГ» и АОЗТ «Эмма и Ко» задолженности по генеральному соглашению с обращением взыскания на имущество АОЗТ, переданного в залог по договору о залоге (недвижимое имущество). Один из ответчиков (ТОО) предъявил встречный иск об осуществлении зачёта встречных требований по векселю, выданному истцом. Решением от 29.12.1998г. основной иск удовлетворён в полном объёме, встречный иск - в части. Постановлением апелляционной инстанции от 25.03.1999г. в решение внесено изменение: основной иск удовлетворён в части, в удовлетворении встречного иска отказано, так как зачёт встречного требования был произведён до предъявления иска. Президиум ВАС РФ указанные судебные акты отменил, как принятые по неполно исследованным обстоятельствам, дело направлено на новое рассмотрение. Из материалов дела было установлено, что ТОО письмом обратилось к «Токобанку» с заявлением о частичном зачёте задолженности простым векселем, векселедателем которого является «Токобанк». Однако, в данном случае зачёт встречного требования невозможен, поскольку в отношении «Токобанка» 03.09.1998г. возбуждено дело о банкротстве, следовательно, после этой даты кредиторы истца не вправе получать с него какие-либо суммы без соблюдения порядка, установленного Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». Также при обращении взыскания на заложенное имущество суд первой инстанции не проверил соответствия договора о залоге ст. 340 ГК РФ. В материалах дела отсутствуют данные, подтверждающие ипотеку земельного участка, на котором находится заложенное имущество Там же. 2000. №4. С. 41-42..

Приведённые примеры указывают на необходимость качественной подготовки к судебному разбирательству по каждому делу.

Проанализируем порядок подготовки дела к судебному разбирательству по АПК РФ 1995г.

АПК не содержит указаний по поводу сроков проведения подготовки дела к судебному разбирательству. ГПК РСФСР в отличие от АПК РФ устанавливает семидневный срок для данной стадии (ст.99 ГПК РСФСР). Следовательно, судья арбитражного суда сам должен рассчитывать, сколько времени необходимо и ему, и сторонам для осуществления всех необходимых действий по подготовке конкретного дела. Но важно учитывать требования ст.114 АПК РФ о том, что дело в арбитражном суде должно быть рассмотрено и решение принято в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления искового заявления в суд. Представляется целесообразным предусмотреть в АПК так же, как и в ГПК, норму о сроке стадии подготовки дела к слушанию, не входящем в общий срок рассмотрения дела в арбитражном суде.

Начинается стадии вынесением определения о подготовке дела либо о принятии искового заявления и подготовки дела; продолжается стадия подготовки непосредственно до начала судебного разбирательства. Причём, по ГПК РСФСР эта же стадия продолжается до вынесения определения о назначении дела к разбирательству в судебном заседании, т.е. определяется некоторый формальный момент окончания стадии, хотя ясно, что подготовка может осуществляться до самого начала судебного заседания.

В определении о подготовке дела к судебному разбирательству судья указывает действия по подготовке дела, которые необходимо совершить лицам, участвующим в деле; также указывается о назначении дела к разбирательству, времени и месте его проведения - таким образом и определяется срок стадии подготовки по конкретному делу. Такое определение является своеобразным планом по подготовке дела для судьи и участвующих в деле лиц, источником руководящих указаний и средством контроля за качеством подготовки дела со стороны вышестоящих судебных инстанций Гражданский процесс / Под ред. Ю.К. Осипова. М., 1995. С. 245..

ГПК РСФСР отличается в выгодном свете и тем, что ст.141 ГПК закрепляет цели и задачи подготовки дела к судебному разбирательству. Отметим, что задачи подготовки как стадии были определены в ГПК после внесения изменений и дополнений в 1995г. Представляется необходимым осуществить заимствование норм ГПК РСФСР, и в АПК РФ также закрепить цели и задачи, которые ставятся перед стадией подготовки дела к судебному разбирательству.

На практике, как ни странно, стадия подготовки дела к судебному разбирательству имеет весьма условный характер, часто она ограничивается лишь несколькими фразами в определении. Как результат, частые случаи отложения рассмотрения дел в первом же заседании в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств, отмены, изменения решений суда первой инстанции. Для иллюстрации можно привести статистику об отмене, изменении решений арбитражных судов первой инстанции по всей России и Арбитражного суда Воронежской области за последние годы См.: Статистические показатели работы арбитражных судов Российской Федерации в 2000 году. М., 2001. С.2-10; См. также: Итоги работы арбитражных судов // Адрес в Internet: htth://www.arbitr.ru/news/.

Арбитражные суды Российской Федерации

Арбитражный суд Воронежской области

Всего в 1999г. обжаловано 8%, а в2000г. - 12,6% актов Арбитражного суда Воронежской области.

Процентные показатели отменённых, изменённых судебных актов остаются константными. Среди прочих причин отмен, изменений актов арбитражных судов присутствует и такая, как неполное исследование всех обстоятельств спора, имеющих значение для правильного разрешения дела. С учётом приведённых показателей можно говорить и о том, что в целом подготовка дел к судебному разбирательству оставляет желать лучшего.

Эти негативные моменты, безусловно, можно, если уж не избежать полностью, то свести до возможного минимума. Условно возможно выделить три направления в решении этой насущной проблемы.

Прежде всего, важно, чтобы сами судьи сознательно относились к стадии подготовки дела, а не сводили её к быстрому просмотру материалов дела См.: Балакин А. Подготовка дел к судебному разбирательству по АПК РФ // Российская юстиция. 1997. №2. С.49. и направлению лицам, участвующим в деле, определений со стандартным перечнем действий, которые нужно совершить. Нередки случаи, когда в определении о подготовке дела содержится лишь одна формулировка: «... представить подлинные документы для обозрения и обеспечить явку представителей». Необходим индивидуальный подход к рассмотрению каждого дела.

Упрощённое отношение судей приводит к отложению рассмотрения дел, отмене, изменению вынесенных судебных актов, а в итоге подрывает авторитет судебной власти Лапин Б.Н. Теоретические и практические проблемы повышения эффективности подготовки гражданских дел к судебному разбирательству // Актуальные проблемы теории и практики гражданского процесса. Л., 1979. С.138..

Так, например, президиум ВАС РФ отменил решение Арбитражного суда Ульяновской области, которым были удовлетворены исковые требования Благотворительного коммерческого центра «Миссия» к Ульяновскому государственному предприятию технической инвентаризации о признании права собственности на здание. Президиум установил, что арбитражный суд первой инстанции, принимая решение, пришёл к выводу о том, что собственником спорного здания являлось малое государственное предприятие «Март», выкупившее здание у Территориального производственного объединения бытового обслуживания населения. Предприятие «Март» было реорганизовано путём присоединения к центру «Миссия» и суд признал право собственности на указанное здание за истцом. Между тем, права объединения на спорное здание, переданное им при создании предприятия «Март» по учредительному договору в аренду с правом выкупа, материалами дела не подтверждены. Договор аренды суду представлен не был. В качестве ответчика по делу привлечено Ульяновское государственное предприятие технической инвентаризации, которое не устанавливает прав собственности, а лишь производит регистрацию объектов. Поэтому вопрос об установлении права собственности на спорное здание должен решаться с привлечением Комитета по управлению имуществом города Ульяновска.

Решение вынесено по неполно исследованным обстоятельствам спора, оно отменено, дело направлено на новое рассмотрение Вестник ВАС РФ. 2001. №1. С.32-33..

Другой пример. Президиум ВАС РФ отменил решение Арбитражного суда Ростовской области, в котором был удовлетворён иск Профсоюзного комитета Таганрогского завода «Красный гидропресс» о признании права собственности на недвижимое имущество. Президиум установил, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие предоставление земельного участка заводу или профкому; не исследован вопрос о соблюдении порядка выделения земельного участка под строительство спорного сооружения. Более того, согласно материалам дела спорное строение находится на территории спортивной базы, но доказательств согласования строительства с указанным лицом суду не представлены, а сама спортивная к участию в деле не привлечена.

В связи с неисследованностью указанных обстоятельств дело направлено на новое рассмотрение Там же. 2001. №3. С.20-21..

Также необходимо добросовестное участие в данной стадии и участвующих в деле лиц. Большое количество дел в первой инстанции рассматривается в отсутствие представителей сторон. Зачастую истец знакомится с позицией ответчика в заседании, получив отзыв на исковое заявление только в суде; тем самым ответчик лишает истца возможности правильно и адекватно прореагировать на отзыв, не даёт времени на подготовку контраргументов. Не всегда участники процесса полностью выполняют предписания судьи по подготовке дела к разбирательству.

Третий аспект представляет пробелы и неопределённости в законе, несовершенство самого арбитражного процессуального законодательства См.: Фурсов Д.А. Процессуальный режим деятельности арбитражного суда первой инстанции. М., 1997. С.89.[9]. АПК РФ не содержит точного указания на порядок проведения примирения сторон в стадии подготовки дела; нет регламентированной процедуры предварительного вызова участвующих в деле лиц до начала судебного заседания; судья не наделён правом приостанавливать производство и прекращать производство по делу в рамках рассматриваемой стадии процесса.

Действующий АПК РФ требует новой редакции норм, регламентирующих стадию подготовки дела к судебному разбирательству. Необходимо по аналогии с ГПК РСФСР определить задачи и цели данной стадии, срок проведения подготовки дела к слушанию. Требуется более детальное регулирование деятельности судьи по подготовке, определить порядок совершения процессуальных действий в этой стадии судопроизводства.

Глава 2.

Процессуальные действия в стадии подготовки к судебному разбирательству

Подготовка дела к судебному разбирательству осуществляется судьёй единолично. На практике это правило и применяется. Но хотелось бы отметить два момента относительно указанного положения. Во-первых, предлагается ввести в аппарат арбитражного суда помощников судей См.: Яковлев В. Нам следует сохранить сложившуюся судебную систему // Российская юстиция. 2001. №1. С.8., которые помимо прочих обязанностей будут осуществлять деятельность по подготовке дел к судебному разбирательству. Более тог, в ряде судов, например в Арбитражном суде Воронежской области, уже вводится данная должность. Получается, что вскоре судья освободится от работы по подготовке дел к судебному разбирательству. Второй момент касается деятельности судьи (или помощника) как единоличной. Данное правило носит организационный характер, а именно то, что судья (или помощник) сам, вне коллегии судей, осуществляет подготовку. «Единоличность» действий судьи не означает бездействие в этой стадии лиц, участвующих в деле. Как уже отмечалось, надлежащая подготовка дела должна обеспечить полное, правильное разрешение спора в первом же судебном заседании. В этом заинтересованы и суд, и сами лица, участвующие в деле. Для создания условий, способствующих наиболее быстрому и правильному разрешению спора или урегулированию его до начала судебного разбирательства, участвующие в деле лица также как и судья должны проявлять максимально возможную активность на данной стадии процесса. При ином положении вещей возможно проявление принципов активной роли суда в выяснении обстоятельств дела и объективной истины Понятие «объективная истина» употребляется в общепринятом в науке процессуального права значении. Но по данному вопросу необходимо учитывать, на наш взгляд, соображения, высказанные в работе А.Т. Боннера «Установление обстоятельств гражданских дел». Эти соображения сводятся к тому, что в условиях современного состязательного процесса не произошёл отказ от объективной истины, а изменились методы достижения истины., которые, по сути, могут нейтрализовать принцип состязательности См.: Жуйков В.М. Новое в гражданском процессуальном праве (комментарий законодательства) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №3. С.11. Лица, участвующие в деле, не могут и не должны рассчитывать на свою пассивную роль в стадии подготовки к судебному разбирательству. Они должны по собственной инициативе или по инициативе судьи принимать участие в стадии, предшествующей судебному разбирательству.

Учитывая изложенное выше, представляется обоснованным условно разделить действия судьи на стадии подготовки дела к судебному разбирательству на две группы:

- процессуальные действия, которые судья совершает по своему усмотрению,

- процессуальные действия, которые могут быть совершены судьёй с учётом воли лиц, участвующих в деле, либо по их инициативе См.: Настольная книга судьи. Введение в профессию. М., 2000. С.131..

В первом варианте судья действует без учёта воли лиц, участвующих в деле, а во втором - судья предлагает участвующим в деле лицам совершать определённые действия либо удовлетворяет их ходатайства и заявления на совершение определённых действий, помогает сторонам в реализации их процессуальных прав Пучинский В.К. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству. М., 1962. С.40..

Круг действий судьи по подготовке к судебному разбирательству не является исчерпывающим (ст.112 АПК РФ). Кодекс не ставит своей задачей детально и исчерпывающим образом определить все возможные действия по подготовке, а намечает лишь общие направления действий судьи. Поэтому, приступая к подготовке дела в каждом конкретном случае, судья, с учётом инициативы лиц, участвующих в деле, должен сам определить её содержание, установить, какие вопросы необходимо выяснить Тараненко В.Ф. Подготовка дела к судебному рассмотрению в арбитражном суде // Российская юстиция. 1994. №2. С.43., какие действия нужно совершить.

Рассмотрения требуют, прежде всего, действия, перечисленные в законе.

§ 1. Процессуальные действия, совершаемые судьёй по своему

усмотрению

Судья в стадии подготовки дела к судебному разбирательству самостоятельно осуществляет следующие действия: рассматривает вопрос о привлечении к участию в деле третьих лиц; извещает заинтересованных лиц о производстве по делу; проверяет относимость и допустимость доказательств; вызывает лиц, участвующих в деле; решает вопрос о вызове руководителей организаций, участвующих в деле, для дачи объяснений.

АПК РФ предусматривает возможность привлечения судьёй третьего лица в стадии подготовки к судебному разбирательству. Судья может по собственной инициативе совершить данное действие (п.1 ст.39 АПК РФ). Однако, судья имеет право самостоятельно привлечь к участию в деле только третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора. Третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, вступают в дело до принятия арбитражным судом решения самостоятельно.

Учитывая, что предложенная классификация процессуальных действий судьи в стадии подготовки дела к судебному разбирательству условная, необходимо отметить и возможность привлечения третьего лица и по ходатайству сторон.

Представляется правильной формулировка в законе (ст.112 АПК РФ): судья рассматривает вопрос о привлечении к участию в деле третьего лица. В ГПК РСФСР не удачно закреплено подобное действие судьи в стадии подготовки дела, а именно (ст.142 ГПК): судья разрешает вопрос о вступлении в дело третьих лиц. Слова «вступление» и «привлечение» в деле несут разную смысловую нагрузку См.: Бухтоярова Л.Н., Денисова Е.И. Изменения в процессуальном законодательстве (спорные вопросы применения) // Адрес в Internet: http://www.omsu.omskreg.ru/vestnik/articles/y1996-12/a112/articl.htm/. Если судья разрешает вопрос по собственной инициативе о возможном участии в деле третьего лица, то речь идёт именно о привлечении к участию в деле, а не о вступлении в дело. С точки зрения указанных выше обстоятельств более последовательна позиция законодателя в арбитражном процессуальном законодательстве, в гражданский же процессуальный закон необходимо внести ясность по рассматриваемому действию судьи.

В стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья должен известить заинтересованных лиц о производстве по делу. Судья выносит определение о подготовке дела, в котором указывается о действия по подготовке дела, назначении дела к судебному разбирательству, времени и месте его проведения; определение направляется участвующим в деле лицам заказным письмом с уведомлением о вручении (ст. 113 АПК РФ).

Среди прочих оснований к изменению или отмене решения арбитражного суда есть и такое, как рассмотрение дела судом в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещённых надлежащим образом о времени и месте заседания ( п. 2 ч.3 ст.158, п.2 ч.3 ст.176 АПК РФ). Но весьма уязвима трактовка понятия «извещён надлежащим образом». Конечно, понятно, что должно быть какое-либо документальное подтверждение надлежащего уведомления. Но суд не может строить свои заключения лишь на здравом смысле, в законе должно чётко определяться, что есть «надлежаще извещён». В действующем АПК РФ указывается только на то, что определение направляется с уведомлением о вручении. Пленум ВАС РФ в Постановлении №13 от 31 октября 1996г. указал в п.11: «Лица, участвующие в деле, считаются извещёнными, если определение направлено по почтовому адресу, указанному в исковом заявлении в соответствии с местонахождением, предусмотренным в учредительных документах». Но и это положение, как представляется, не решает затронутый вопрос. Таким образом, возможна реализация предложения о дополнении ст.113 АПК РФ ещё одним пунктом, в котором указывалось бы, что лицо, участвующее в деле, считается надлежащим образом извещённое при наличии в деле почтового уведомления, адресованного этому лицу, с отметкой о получении определения См.: Моргунов С. АПК РФ: отдельные статьи нуждаются в конкретизации // Российская юстиция. 1996. №8. С.43.. Такое положение и сложилось на практике, но необходимо и в законе точное определение этого понятия, тем более, что ненадлежащее извещение может быть положено в основу изменения или отмены судебного акта.

В стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья проверяет относимость и допустимость доказательств. Правила о допустимости и относимости доказательств закреплены в действующем АПК РФ в ст. ст.57,56.

Относимость доказательств определяется качеством их содержания, т.е. наличием в доказательствах достаточной информации, способной подтвердить или опровергнуть интересующие суд факты, а допустимость доказательств связана с их процессуальной формой, т.е. с характером процессуальных средств доказывания независимо от того, какая информация содержится в них См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.136..

Относимость доказательств представляет собой правило, в соответствии с которым в дело должны быть представлены только доказательства, необходимые, нужные и достаточные для правильного разрешения конфликта. Причём, это правило относится, прежде всего, к суду (судье). Именно судья «контролирует» поступление доказательственного материала в процесс. Лица, участвующие в деле, как показывает практика, представляют в суд все документы, которые, по их мнению, имеют отношение к делу См.: Настольная книга судьи. С.132.. Судья, проверив относимость доказательств на стадии подготовки, выявив не имеющий значение для дела материал, создаёт тем самым благоприятные для своевременного разрешения спора между сторонами в процессе. Проверка доказательств на предмет наличия материалов, не относящихся к делу, позволяет не увеличивать объём документов по делу «лишними бумагами», позволяет судье не тратить в судебном заседании много времени на исследование ненужных документов. И в свете изложенного совершенно верно замечено, что основное внимание в вопросе собирания относимых доказательств должно быть сосредоточено в стадии подготовки дела к судебному разбирательству См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. С.128..

Документы, материалы, которые не относятся к рассматриваемому делу, судья должен возвратить лицу, представившему их в арбитражный суд. Закон не содержит точного указания по поводу распоряжения такими доказательствами, но также и нет запрета на возможность возврата доказательств, не относящихся к делу, всё в той же стадии подготовки дела к разбирательству.

Допустимость являет собой формализованное правило, в силу которого законом или иным нормативным актом заранее установлено ограничение в использовании средств доказывания в процессе разрешения конкретных дел См.: Там же. С.137, 140.. Суд (судья) непременно должен использовать это правило также до начала судебного разбирательства. Такое утверждение вызвано причинами наиболее возможной оперативности и своевременности выводов суда по спорным правовым отношениям.

Правило допустимости для доказательств в арбитражном процессе имеет, как представляется, более жёсткие границы. Обосновывается это тем, что лицами, участвующими в деле, в большинстве случаев являются юридические лица и предприниматели, а согласно требованиям ГК РФ (ст.161) сделки юридических лиц между собой, в том числе и с предпринимателями, совершаются в письменной форме. Данное положение указывает на преобладание письменных доказательств в арбитражном процессе. Более того, между участниками арбитражных споров наиболее возможны сделки, требующие нотариального удостоверения или государственной регистрации. Также, учитывая хозяйственный характер отношений между лицами, участвующими в арбитражных делах, возможно проявление своеобразной скрытой допустимости См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. М., 1999. С.131., когда законодательство не всегда отчётливо формулирует запрещения по поводу допустимости определённых документов или, наоборот, предписания по поводу использования строго определённых документов. Но эти запрещения или предписания могут вытекать из смысла всего нормативного акта, который раскрывается уже судебной (арбитражной) практикой. Речь идёт о ситуациях, когда определённые обстоятельства могут подтверждаться только, например, транспортными накладными, счетами, штемпелями таможни, актами и т.д., но это положение точно не определено в нормативных актах.

Следует учитывать, что при проверке допустимости и относимости доказательств требуется индивидуальный подход к каждому делу, а не быстрое ознакомление с материалами дела с целью определения категории экономического спора и истребования стандартного набора доказательств. Хотя, разумеется, что каждой категории дел присущ общий набор доказательств с учётом относимости и допустимости, но повторим, что лишь общий набор доказательств.

Судья в соответствии со ст.112 АПК РФ вызывает лиц, участвующих в деле. Представляется, что подобная формулировка этой нормы неудачна, так как отсутствует ясность понятия «вызывает лиц». Значит ли это, что судья вызывает лиц, участвующих в деле, уже в заседание суда, или же он может вызывать их для предварительного слушания? Думается, что судья может вызывать участвующих в деле лиц специально для собеседования до начала разбирательства. Тем более, что, извещая заинтересованных лиц о производстве по делу, судья их и вызывает для участия в заседании суда. Но вывод о возможности такого предварительного слушания получается при анализе норм закона, а должны быть чётко закреплённые правила в АПК, определяющие условия и порядок предварительного заседания. Уже неоднократно в литературе указывалось на необходимость закрепления в АПК иного регламентирования стадии подготовки дела к судебному разбирательству, в том числе предусмотреть право судьи на предварительное слушание. Конечно, это будет означать усиление активности суда, некоторого самостоятельного судейского исследования См.: Амосов С. Роль суда в арбитражном процессе // Хозяйство и право. 1995. №2. С.32.. Но с другой стороны, сочетание активности суда и состязательности сторон поможет избежать неистинного результата Амосов С. Бремя доказывания в арбитражном процессе // Российская юстиция. 1998. №5. С. 22., так как возможны случаи, когда более сильная сторона в процессе способна воздействовать на доказательственную базу в большем объёме. В предварительном заседании суд вправе требовать уточнения тех обстоятельств, на которые ссылаются стороны. Именно в этом заседании необходимо бы представлять отзыв на исковое заявление участвующим в деле лицам и суду. В целях экономии времени в судебном заседании можно было бы судье выяснить все вопросы, связанные с ходатайствами лиц, с проведением экспертизы, с мерами по обеспечению иска, с мерами по обеспечению доказательств, с возможностью заключения мирового соглашения. В предварительном заседании стороны, оценив свои возможности, могли бы совершать распорядительные акты: истец - изменять основания или предмет иска См.: Моисеев С. Распорядительные действия в арбитражном суде первой инстанции // Российская юстиция. 1999. №4. С.16-17., увеличивать или уменьшать размер исковых требований; ответчик может признать иск, и тут возникает вопрос о необходимости введения оперативной процедуры разрешения дела в случае признания иска ответчиком полностью и принятии его судом, тем более, при подготовке дела к судебному разбирательству такая процедура позволила бы не доводить «бесспорный» конфликт до заседания.

По итогам предварительных встреч возможен вариант, когда истец, с учётом сложившейся обстановки, откажется от иска. Тогда суд должен прекратить производство по делу, но, как уже отмечалось, действующее законодательство не предусматривает такого действия судьи в стадии подготовки дела. Это ещё раз подтверждает необходимость предоставления суду права прекращать производство по делу на данной стадии процесса. Отметим, что возможна ситуация и отказа от встречного иска после досудебного заседания, если он был предъявлен ответчиком, ведь говоря об отказе от иска, подразумевается и отказ от встречного иска См.: Там же. С.16-17..

Судья при подготовке дела к судебному разбирательству решает вопрос о вызове руководителей организаций, участвующих в деле, для дачи объяснений. Арбитражный процесс характеризует то, что зачастую дела организаций в суде ведут их представители. Но порой недостаточно выступления представителя в заседании и требуются какие-либо пояснения руководства организаций. Позитивна для развития процессуальных отношений участвующих в деле лиц возможность вызова руководителей, только из смысла закона вытекает, что руководители приглашаются в заседание суда. Было бы разумно предусмотреть возможность вызова руководителей организаций на досудебное собеседование, тогда уже в судебном заседании не потребуется дополнительное время для получения объяснений и разъяснений данных лиц.

Однозначно нельзя согласиться с предложением об исключении из действий судьи по подготовке решение вопроса о вызове руководителей организаций, якобы руководитель может быть либо представителем организации, либо свидетелем См.: Балакин К. Подготовка дел к судебному разбирательству по АПК РФ // Российская юстиция. 1997. №2. С.49.. Несогласие с высказанной позицией можно подтвердить примером из практики. Так, в производстве Арбитражного суда Воронежской области находилось дело по иску ГУП Воронежский Механический завод к ОАО «Воронежэнерго». Поводом для обращения в суд послужило отключение электроэнергии Механическому заводу, администрация завода была уведомлена об отключении, которое было произведено ранее указанного срока. Преждевременное отключение энергии повлекло существенные убытки для завода в виде реального ущерба. Завод в суде представлял штатный юрист предприятия, но в процессе разбирательства суду потребовались разъяснения главного инженера и начальника смены по поводу технологических особенностей производства. В итоге рассмотрение дела было отложено, и процесс существенно затянулся. Но ведь судья мог, изучив внимательно материалы дела, ещё при подготовке к разбирательству вызвать указанных лиц и не увеличивать срок рассмотрения дела.

Принимая во внимание несколько условную градацию действий судьи на две группы, нужно заметить, что и участвующие в деле лица могут ходатайствовать о вызове руководителей организаций для дачи объяснений.

§ 2. Процессуальные действия, которые могут быть совершены с

учётом воли участвующих в деле лиц

Судья, принимая во внимание инициативу сторон, их заявления, ходатайства, при осуществлении подготовки дела к судебному разбирательству может совершать следующие действия: рассматривать вопрос о привлечении к участию в деле другого ответчика; вызывать свидетелей; рассматривать вопрос о назначении экспертизы; направлять другим арбитражным судам судебные поручения; принимать меры по обеспечению иска; принимать меры к примирению сторон.

Арбитражный суд, рассматривающий дело, в случае необходимости получения доказательств на территории другого субъекта РФ вправе поручить соответствующему суду произвести определённые процессуальные действия. Аналогичных связей между арбитражными судами и судами общей юрисдикции законодательство РФ не предусматривает. Порядок оформления и выполнения судебных поручений закреплён в ст. ст. 73, 74 АПК РФ. Нужно подчеркнуть значимость того, что законодатель закрепил возможность направления судебных поручений при подготовке дела к судебному разбирательству. Такое закрепление преследует цель обеспечить к началу судебного разбирательства наличие всей доказательственной базы. Однако, в ст. ст. 81, 82 АПК РФ не содержится основания для приостановления производства по делу при необходимости направления судебного поручения. Следовательно, судья, не имея возможности приостановить производство по делу, должен спланировать получение доказательств так, чтобы доказательства были представлены в судебное заседание, но не был нарушен общий срок рассмотрения дела в арбитражном суде. Вообще, судье необходимо как можно реже прибегать к данному процессуальному действию, когда нет других возможностей получить искомый материал, например, направить запрос, уведомление организации, гражданину.

Но возможны ситуации, когда необходимость в доказательствах велика, а находятся они в другом государстве. В пункте 4 ст. 215 АПК РФ установлена возможность для российских арбитражных судов обращаться к судам иностранных государств с поручениями о выполнении отдельных процессуальных действий.

В пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ №8 от 11 июня 1999г. «О действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса» указано, что выполнение поручений проводится в порядке, предусмотренном международными договорами с участием РФ, ст. 215АПК РФ и инструкцией Министерства юстиции СССР от 28 февраля 1972г. «О порядке оказания судами и органами нотариата правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям». В пункте 20 того же Постановления предусмотрено, что направление поручений возможно и на условиях международной вежливости без соответствующего договора.

Таким образом, возможно два варианта обращения к иностранному суду:

- в силу международного договора,

- при отсутствии международного договора.

Направление поручений в соответствии с международными договорами возможно по трём схемам.

1) В дипломатическом порядке, когда арбитражный суд обращается в Министерство юстиции РФ, Министерство юстиции РФ в Министерство иностранных дел РФ, а Министерство иностранных дел РФ обращается в Министерство иностранных дел другого государства. Такой порядок установлен, например, Конвенцией по вопросам Гражданского процесса 1954г.

2) В порядке отношений между учреждениями юстиции государств - участников международного соглашения. В таких случаях компетентные учреждения юстиции договаривающихся сторон сносятся друг с другом через свои центральные органы, т.е обращения в органы Министерства иностранных дел не требуется. Подобные отношения предусмотрены, например, Конвенцией о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г. между государствами - членами Содружества Независимых Государств.

3) Когда отношения строятся между самими судами; такое положение может быть предусмотрено специальными соглашениями, например, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992г. между государствами - участниками Содружества Независимых Государств. Возможны также соглашения между высшими судебными органами государств, например, Соглашение о сотрудничестве и взаимодейсивии арбитражных судов Республики Казахстан и Российской Федерации.

В случае если между государствами нет соглашения о правовой помощи, и они не являются участниками Конвенции 1954г., а необходимость в передаче судебных поручений есть, соответствующие просьбы направляются только по дипломатическим каналам, рекомендуется придерживаться стандартных требований к форме поручений

Необходимо иметь в виду, что суд, вынося определение о выполнении процессуальных действий в другом государстве, должен направить за границу не это определение, а предусмотренные договором, соглашением, сложившиеся в практике поручения и извещения, составленные в соответствии с образцами.

Судья в ходе подготовки к судебному разбирательству рассматривает вопрос о привлечении к участию в деле другого ответчика. В ст. 35 АПК РФ содержится правило о том, что привлечение другого ответчика арбитражный суд вправе осуществить только с согласия истца. При подготовке дела судья может только привлечь другого ответчика, но ни в коем случае не произвести замену ненадлежащего ответчика надлежащим, так как замена ненадлежащей стороны возможно только во время разбирательства дела, т.е. в заседании арбитражного суда (ст. ст.35, 115 АПК РФ).

Следует согласиться с мнением В.М. Шерстюка о том, что в законе закреплено излишне императивное правило о согласии истца на привлечение другого ответчика к участию в деле. Ограничение права арбитражного суда на привлечение по своей инициативе другого ответчика, безусловно, укрепляет гарантии принципа диспозитивности, но введение ограничения, не предусматривающего исключений, не всегда оправдано. Может возникнуть вопрос о том, как быть, если в деле на одной стороне было несколько действовавших совместно лиц, а иск предъявлен только к одному из соответчиков, и истец не даёт своё согласие на привлечение к участию в деле других ответчиков. Непривлечение соответчиков к участию в деле означает нарушение их материальных прав и права на судебную защиту. Выход только один - наделить арбитражный суд правом привлекать по своей инициативе к участию в деле всех соответчиков, если соучастие было обязательным на ответной стороне.

Судья арбитражного суда, осуществляя подготовку дела к судебному разбирательству, предлагает участвующим в деле лицам, другим организациям, их должностным лицам выполнить определённые действия, в том числе представить документы и сведения, имеющие значение для разрешения спора. Данное правило нацелено на восполнение недостающих документов и сведение, без которых рассмотрение заявленного спора не представляется возможным. Эти действия судья может совершать после определения достаточности представленных доказательств. Именно такое понятие - «определение достаточности доказательств» - используется в проекте нового АПК РФ. Изучив имеющиеся материалы, судья определяет примерный круг действий, которые, как он предполагает, следует совершить участвующим в деле лицам, другим организациям, их должностным лицам. В рассматриваемой стадии арбитражного процесса судья может предложить самые разнообразные действия: представить дополнительные документы, подтверждающие указанные в исковом заявлении или отзыве факты (например, Арбитражный суд Воронежской области рассматривал дело, по которому ответчик в отзыве ссылался на постоянные расходы, связанные с приобретением горюче-смазочных материалов; суд предложил представить расчёт расхода горюче-смазочных материалов); уточнить правовую позицию; представить вопросы, которые следует разъяснить при проведении экспертизы и т.д.

В ряде работ указывается на негативные моменты в АПК РФ, связанные с отсутствием правовой нормы, предоставляющей арбитражному суду право по своей инициативе истребовать доказательства от организаций и граждан, не участвующих в деле. И как следствие, говорится о некоторых противоречиях между арбитражным процессуальным законодательством и гражданским. Указывается, что Гражданский кодекс РФ суду отводит большую роль, более значительную по сравнению с той, которую он играл в решении материально-правовых отношений ранее. В ГК РФ актам арбитражного суда придаётся гораздо большее значение, и больше вопросов отдаётся на усмотрение суда; возросло число норм, где суду предоставляется возможность своим решением изменить существующие правоотношения, обязательства, прекратить их; роль суда возрастает и в связи с тем, что в ГК РФ появилось больше оценочных понятий и критериев, которые могут быть истолкованы только судом. Таким образом, делается вывод о концепции активности и значительной самостоятельности суда в гражданском праве. Далее отмечается, что для реализации этой концепции, с учётом условий современного общества должен быть скорректирован принцип состязательности в арбитражном процессе с некоторым смещением активности суда на обязанности сторон доказывать свои требования или возражения, но без лишения арбитражного суда права по своей инициативе истребовать необходимые доказательства. Кстати сказать, в проекте АПК РФ 1995г. такое право суда было предусмотрено.

Изложенные выше доводы представляются обоснованными и уместными. Таким правом суд необходимо наделить, речь не может идти о «чистой» состязательности, она и не может быть полностью реализована в современной России. Говоря о действиях судьи по подготовке дела к судебному разбирательству, нужно отметить, что, да, судья должен предлагать участвующим в процессе лицам совершить определённые действия, но, безусловно, в законе обязательно необходимо закрепить возможность суда непосредственно истребовать дополнительные доказательства, если не представляется возможным рассмотрения дела на основе имеющихся документов.

Судья вызывает свидетелей также, осуществляя подготовку дела к судебному разбирательству. Специфика арбитражного судопроизводства такова, что по абсолютному большинству дел свидетельские показания не могут быть допустимы вообще. Вместе с тем, безразличное отношение к свидетельским показаниям зачастую значительно ослабляет достоверность выводов суда. На практике часто лица, участвующие в деле, пытаются привлечь свидетелей в процесс, но судьи зачастую отказывают в удовлетворении ходатайств о вызове свидетелей. Свидетель же нужен для уточнения каких-либо сведений, отражённых в документах, актах. Арбитражное судопроизводство, в отличие от гражданского процесса, отличает преобладание начал письменности, поэтому необходимо, прежде всего, письменное оформление свидетельских показаний. Но в конечном итоге важна не форма, а важно само содержание показаний свидетеля.

Закон не содержит никаких указаний о порядке вызова свидетелей. Следовательно, свидетели извещаются о производстве по делу, о месте и времени проведения судебного разбирательства по общему правилу, т.е. направлением определения.

В законодательстве вообще не решён вопрос о свидетельских привилегиях, иммунитете. Свидетельские показания не являются первостепенным средством доказывания в арбитражном процессе, но вопрос свидетельского иммунитета должен быть разрешён. Более того, акт прямого действия - Конституция РФ- в ст. 51 устанавливает возможности освобождения от обязанности давать свидетельские показания.

При подготовке дела к судебному разбирательству судья рассматривает вопрос о назначении экспертизы, именно рассматривает вопрос о назначении экспертизы, а возможность назначить экспертизу на стадии подготовки АПК РФ не предусматривает. Представляется целесообразным предусмотреть в законе вариант назначения экспертизы при осуществлении подготовительных мероприятий судьёй, что позволит несколько сократить временные затраты в отличие от назначения экспертизы после начала судебного заседания. Примером может послужить ГПК РСФСР, в ст. 141 которого предусмотрено, что судья в порядке подготовки дела к судебному разбирательству может назначить экспертизу. К сожалению, в проекте нового АПК РФ также говорится о разрешении вопроса о назначении экспертизы при подготовке дела. При выполнении подготовительных действий судья, если бы возможно было назначение экспертизы на этой стадии, учитывал бы необходимое для производства экспертизы время и соответственно назначал бы дело к слушанию с учётом этого времени.

Экспертиза назначается только по ходатайству участвующих в деле лиц. Уже упоминалось о необходимости некоторого сужения действия принципа состязательности в арбитражном процессе и наделении суда правом самостоятельно разрешать вопрос о назначении экспертизы. Вызвано это прежде всего тем, что в практике возникают ситуации, когда лица, участвующие в деле, не заявляют ходатайств о проведении экспертизы. В то же время без заключения эксперта дело разрешить правильно не представляется возможным. Создаётся ситуация «замкнутого» круга.

Определённая пассивность участвующих в деле лиц объясняется рядом причин, во-первых, недостаточная информированность лиц о современных возможностях экспертизы; во-вторых, участники процесса не заявляют ходатайств о проведении экспертизы в целях экономии денежных средств. В первом случае суд может просто объяснить лицам, участвующим в деле, о необходимости проведения какой-либо экспертизы, даже если они и не знали о существовании таковой. Например, к современным судебно-экономическим экспертизам относятся: судебно-бухгалтерские, судебные планово-экономические, судебные финансово-экономические, судебные инженерно-экономические экспертизы. В целях способствования суду и сторонам в процессе при назначении экспертизы предлагается ввести нового участника в судопроизводство - специалиста, который бы осуществлял функции научно-технического помощника и консультанта, советовал бы, какую экспертизу провести.

Учитывая вторую проблему, т.е. финансовые затруднения лиц, участвующих в деле, рекомендуется несколько вариантов выхода из такой ситуации. Так, Е.Р. Россинская указывает, что даже при ограниченной платёжеспособности лицо, заинтересованное в положительном исходе дела, должно изыскать необходимые денежные средства и ходатайствовать о назначении экспертизы. Такой вариант представляется наименее практичным.

Более удобна следующая рекомендация: в случаи отсутствия денежных средств у лица, ходатайствующего о проведении экспертизы, предлагается предоставлять отсрочку или рассрочку внесения на депозитный счёт суда средств при предъявлении документов, подтверждающих затруднительное финансовое положение. Однако, воспользовавшись таким предложением, всё же могут возникнуть затруднения, так как вопрос об издержках, связанных с проведением экспертизы, и в таком случае остаётся открытым. Как быть, если отсрочка или рассрочка внесения сумм на счёт суда предоставлены лицу, заявившему ходатайства о назначении экспертизы, а решение суд вынес не в пользу этого лица, и денежные средства для выплаты эксперту отсутствуют?

Конечно, предоставление суду права самостоятельно назначать экспертизу позволит несколько разрешить указанные проблемы. Тем более, что установленное Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998г. специальное правило о возможности назначения экспертизы по инициативе арбитражного суда подтверждает эффективность такого правомочия. На практике при рассмотрении дел о банкротстве судьи назначают самостоятельно экспертизу в соответствии со ст. 46 указанного нормативного акта. Но и в таком варианте может возникнуть вопрос об издержках. Допустим, судья по собственной инициативе назначил экспертизу, заключение эксперта решающим образом отразилось на выводах суда. Сумма, подлежащая выплате эксперту, уплачивалась с депозитного счёта арбитражного суда. Соответственно, эта сумма взыскивается с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований. Как поступать, если согласно принципу возмещения расходов правой стороне в споре за счёт неправой лицо должно полностью или частично возместить издержки, связанные с проведением экспертизы, а достаточного количества денежных средств нет?

Озабоченность вызывают и встречающееся на практике игнорирование возможностей назначения экспертизы самими судьями, когда суд отклоняет заявленное ходатайство. Например, в деле по иску АО о защите своего нарушенного исключительного права на товарный знак истцом было заявлено ходатайство о назначении экспертизы для ответа на вопрос - являются ли услуги, оказываемые спорящими сторонами, однородными и имеется ли сходство между товарными знаками истца и ответчика до степени смешения. арбитражный суд ходатайство безмотивно отклонил и разрешил спор на основе имеющихся доказательств. Решение арбитражного суда было отменено за неисследованностью дела, в частности, указывалось на необходимость выяснения столь сложных вопросов путём экспертного исследования. Получается, что трудности, связанные с экспертизой в арбитражном процессе, ещё усугубляются и со стороны суда.

Следует согласиться с мнением о необходимости принятия федерального закона о судебной экспертизе, который должен установить общее правовое регулирование судебно-экспертной деятельности для всех видов судопроизводства, определить общие позиции процессуального регулирования проведения судебной экспертизы. В этом смысле представляется полезным использовать опыт зарубежных государств. Украинское законодательство, например, содержит специальный нормативный акт, посвящённый судебной экспертизе. Общие вопросы экспертиз рассматриваются в Законе Украины «О судебной экспертизе» 1994г., в нём содержатся основные общие понятия и процессуальные правила относительно всех видов судебных экспертиз.