Разделение властей как принцип организации и деятельности государства

Конституционный Суд Российской Федерации выступает как судебный орган конституционного контроля, "самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства" О Конституционном Суде Российской Федерации: Федеральный конституционный закон № 1-ФКЗ от 21 июля 1994 года ( в ред. от 02.06.2009 N 2-ФКЗ).

Верховный Суд Российской Федерации является "высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции" (ст. 126 Конституции РФ).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации выступает как высший судебный орган "по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами" (ст. 127 Конституции РФ).

В системе высших властных структур современного российского государства особое место занимает институт президентства.

Согласно Конституции РФ президент является главой государства. Он выступает как гарант Конституции, а также "прав и свобод человека и гражданина". В установленном Конституцией РФ порядке президент принимает меры по охране суверенитета России, ее независимости и государственной целостности; определяет основные направления внутренней и внешней политики государства; обеспечивает "согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти" (ст. 80 Конституции РФ).

В соответствии со своими конституционными полномочиями президент назначает с согласия Государственной Думы Председателя Правительства России; принимает решение об отставке Правительства; имеет право председательствовать на заседаниях Правительства; по предложению Председателя Правительства РФ назначает на должность и освобождает от должности заместителей Председателя Правительства и министров; представляет Государственной Думе кандидатуру для назначения на должность председателя Центрального банка России, а также ставит вопрос о его освобождении.

Кроме того, согласно Конституции, Президент выполняет также ряд других полномочий и функций. По своей природе и характеру они являются в основном исполнительно-распорядительными полномочиями и функциями. Являясь главой государства, президент одновременно фактически выполняет функции и главы Правительства. Сочетание полномочий главы государства с фактическими полномочиями главы Правительства позволяет Президенту России сосредоточить в своих руках огромную, поистине "суперпрезидентскую" власть.

П. 2 ст. 117 Конституции РФ гласит: Президент Российской Федерации может принять решение об отставке Правительства Российской Федерации. При этом не указаны даже общие черты возможных причин отставки. Причины вынужденной отставки Правительства по решению Президента могут быть весьма разные, но, как правило, это -- следствие обострения противоречий между ними. На практике бывают случаи, когда Правительство не желает уходить в отставку добровольно или Президент не предложил такого «дипломатического» способа отставки по собственному желанию. Отставка Правительства по решению Президента не требует соблюдения каких-либо предварительных условий (к примеру, предупреждения об отставке и т.д.). Она может быть осуществлена в любое время и независимо от отношения парламента к деятельности Правительства. Раньше по Закону «О Совете Министров -- Правительстве Российской Федерации» (ст.11) решение об отставке Правительства по инициативе Президента принималось им с согласия парламента. В этом случае в известном смысле можно говорить о подотчетности Правительства Президенту (так и было записано в ст.122 прежней Конституции).

Но это не означает, что в формально-юридическом, конституционном смысле Президент России как глава государства стоит по своему статусу не только над исполнительно-распорядительными, но и над законодательными и судебными органами.

Конституция РФ в связи с этим особо оговаривает, например, что в своей деятельности при определении основных направлений внутренней и внешней политики государства Президент руководствуется Конституцией и федеральными законами. В Основном Законе страны особо подчеркивается, что "указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам". Конституция Российской Федерации. Ст. 80 (п. 3); ст. 90 (п. 3).

Аналогичные по своему характеру положения содержатся также и в текущем законодательстве, Так, в Гражданском кодексе РФ особо указывается на то, что "в случае противоречия указа Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному закону применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон". Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994)(ред. от 27.12.2009, с изм. от 08.06.2010) Часть первая. Ст. 3 (п. 5).

Из сказанного следует, что если указы президента как главы государства, согласно Конституции, уступают по своей юридической силе законам, т.е. актам, принимаемым высшим законодательным органом страны - парламентом, то институт президентства не может быть по своему статусу выше парламента, стоять над парламентом.

Аналогично обстоят дела не только с законодательной властью и осуществляющими ее высшими органами, но и с судебной властью. В Конституции РФ прямо говорится о том, что "судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом" и что "судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону". Конституция Российской федерации. Ст. 118 (п. 3); ст. 120 (п. 1).

В формально-юридическом плане это означает, что судебная власть, так же как и законодательная, является относительно самостоятельной ветвью власти по отношению к исполнительной власти, и по отношению друг к другу они оказывают сдерживающее влияние и уравновешивают друг друга.

Однако, как показывает практический опыт функционирования властей после принятия Конституции России 1993 г., обладая относительной самостоятельностью и сдерживая в своей повседневной деятельности друг друга, государственные власти далеко не всегда уравновешивают друг друга.

В особенности это касается законодательной и исполнительно-распорядительной властей. В отношениях между ними, равно как и в отношениях с другими ветвями и разновидностями властей, неизменно доминирует президентская, а, точнее, исполнительная власть.

Во взаимоотношениях с судебной властью это предопределяется прежде всего тем, что президент обладает огромными конституционными возможностями оказывать влияние на кадровый состав судебных органов. Так, в соответствии со ст. 83 и 128 Конституции РФ президент представляет кандидатуры Совету Федерации для назначения на должности судей Конституционного Суда, Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда. Кроме того, он назначает судей других федеральных судов.

В отношениях с законодательной властью доминирование исполнительной власти во многом предопределяется тем, что Президент обладает такими весьма действенными рычагами, как право роспуска Государственной Думы, право назначения выборов в Государственную Думу, право назначения референдумов, право на внесение законопроектов в Думу, подписывания и обнародования федеральных законов. Президент обладает также правом вето на принимаемые законы. Конституция Российской Федерации. Ст. 84, 107.

Согласно Конституции РФ законодательная власть имеет определенные рычаги обратного воздействия ("сдерживания") на исполнительную власть. Среди них наиболее действенными считаются, например, такие, как полномочия Государственной Думы на решение вопроса о доверии Правительству России Там же. Ст. 103 (п. 1 "б")., право Совета Федерации на основе выдвинутого Государственной Думой обвинения против Президента на решение вопроса об отстранении его от должности, и др.

Данные и другие подобные им полномочия, несомненно, являются важными рычагами влияния законодательной власти на исполнительную власть и оказывают определенное "сдерживающее" по отношению к ней воздействие. Однако по своей силе они заметно уступают средствам воздействия исполнительной власти на законодательную.

Кроме того, некоторые средства сдерживания исполнительной власти со стороны законодательной в значительной мере нейтрализуются потенциальной возможностью применения обратных, более сильных мер.

В качестве примера можно сослаться на ст. 103 Конституции РФ, которая предоставляет Государственной Думе в качестве одного из средств влияния законодательной власти на исполнительную власть право давать (или не давать) согласие Президенту на назначение Председателя Правительства России, а также право решать вопрос о доверии Правительству. Это право, помимо того что является относительным, имеет еще одну, негативную по отношению к законодательной власти, грань.

А именно в связи с выражением недоверия Правительству или с связи с отказом Государственной Думы утвердить предлагаемую президентом кандидатуру Председателя Правительства может возникнуть вопрос вообще о дальнейшем существовании в данном составе самой Думы.

Так, в соответствии с Конституцией в случае выражения Думой недоверия Правительству и несогласия с этим решением Президента Дума вправе повторно выразить в течение трех месяцев свое прежнее мнение о Правительстве. Однако в данном случае она рискует быть распущенной Президентом, если он сочтет невозможным объявить отставку Правительства. Конституция Российской Федерации. Ст. 117 (п. 3).

Государственная Дума может быть распущена президентом и в другом случае. А именно, если она трижды отклонит представляемые ей на рассмотрение кандидатуры Председателя Правительства РФ. В этом случае президент сам назначает Председателя Правительства, распускает Думу и назначает новые выборы. Там же. Ст. 111 (п. 4).

Таким образом, право законодательной власти в лице Государственной Думы давать или не давать согласие на назначение Председателя Правительства, так же, как и право на выражение недоверия Правительству как средство влияния на исполнительную власть, является весьма относительным и довольно легко нейтрализуемым со стороны исполнительной власти.

Это, равно как и многое другое из "суперпрезидентских" прерогатив, в значительной степени предопределяет в настоящее время в России формально-юридическое и фактическое доминирование исполнительной власти над остальными ветвями государственной власти.

3.2.1 Формирование правовых основ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов

Государство как институт в своей управленческой практике сочетает нормативно-правовое и политическое начала. Государственная политика России далека от управленческой атрибутики, непрозрачна, непролонгирована и зависит от итогов очередных выборов высших государственных лиц, видоизменяясь с ними, не системна, слабо ценностно- и целеориентирована и в целом далека от эффективного облика.

Право, являясь важнейшим фактором жизнедеятельности любого современного общества и государства, регулируя общественные отношения, призвано не только способствовать развитию прогрессивных тенденций, но и использовать свой потенциал против негативных социальных явлений, к числу которых относится коррупция. Заметное место здесь занимает антикоррупционная экспертиза правовых актов. Ее значение связано с возможностями выявления коррупциогенных факторов в нормативных документах, формированием позитивных требований к разработке нормативных правовых актов, обеспечивающих их необходимое качество, а также направленностью на превенцию коррупционных практик.

Этот механизм получил правовую основу и реализуется на международном, федеральном и региональном уровнях.

Международный уровень включает прежде всего Конвенцию Организации Объединенных Наций против коррупции, которая закрепляет стремление государств-участников периодически проводить оценку соответствующих правовых документов и административных мер с целью определения их адекватности с точки зрения предупреждения коррупции и борьбы с ней.

Указанный уровень имеет тенденцию к развитию в связи с подключением все большего количества государств, рассматривающих борьбу с коррупцией как общегосударственный приоритет. Но одной из проблем остается расхождение в трактовке ключевого понятия - коррупции - у законодателей различных государств, а также у международных организаций, включая Организацию Объединенных Наций и Совет Европы Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию // СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3424.. Например, в 1999 г. Всемирный банк в своем специальном докладе "Коррупция в Польше" дал широкое и трудно соотносимое с другими трактовками определение коррупции: как "использование публичного учреждения в личных целях".

К федеральному уровню нормативной правовой базы антикоррупционной экспертизы прежде всего относится Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции", закрепляющий рассматриваемую экспертизу в качестве меры по профилактике коррупции. Учитывая возможности коррупционных проявлений в законодательстве, был разработан и принят специальный законодательный акт - Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов". Последним существенно расширена объектная сторона деятельности антикоррупционной экспертизы (наряду с проектами нормативных правовых актов экспертизе должны подвергаться действующие нормативные правовые акты); расширен перечень субъектов антикоррупционной экспертизы (включен новый субъект - прокуратура Российской Федерации) и др.

Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов - сравнительно новая процедура из обоймы антикоррупционных инициатив Президента Д.А. Медведева, призванная повсеместно изменить быт юридических служб российских органов власти, с тем чтобы отныне обращалось особое внимание на профилактику коррупции начиная с исходного этапа - выработки государственно-властного решения.

Введение в практику деятельности органов государственной власти и местного самоуправления в Российской Федерации обязательного требования о проведении антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов является одним из ключевых элементов текущей административной реформы.

Как известно, главная задача государственного управления состоит в правильной организации деятельности людей с целью обеспечения безопасного и перспективного развития общества. Основное средство для такой организации едино в любом государстве - это оптимальное в заданных условиях управленческое решение. Однако если оно не будет отвечать даже формальным критериям юридической чистоты, не будет исключать потенциальной возможности для развития в практике его реализации неопределенности и злоупотреблений, то усилия по выстраиванию современной эффективной модели государственного администрирования окажутся тщетными.

Многообразие причин возникновения и распространения коррупции, а также необходимости разработки эффективных мер ее профилактики ставит на повестку дня вопрос о более качественном изучении неотложных ситуационных мер предупредительного организационно-правового характера, направленных на криминальную среду, на потенциальных преступников и на их возможные объекты посягательства или жертвы.

В.В. Лунеев выделяет три группы таких мер: меры, повышающие трудности совершения преступления; меры, повышающие риск при совершении преступлений; меры, снижающие выгодность от совершения преступлений Лунеев В.В. Правовое регулирование общественных отношений - важный фактор предупреждения организованной и коррупционной преступности (тезисы доклада) // Государство и право. 2001. N 5. С. 106 - 112.. Безусловно, системный характер этих мер увеличивает их предупредительный потенциал. Но нормативная реализация любых из этих мер прежде всего должна быть направлена на уменьшение количества норм, допускающих их произвольную трактовку и применение государственными (муниципальными) служащими, наличие которых является отличительным признаком коррупционного законодательства.

В этом контексте важным направлением противодействия коррупции должна стать превентивная криминологическая политика, которая в нашем случае предполагает деятельность государства в сфере предупреждения коррупционной преступности, т.е. деятельность по управлению государством в аспекте изучаемых криминологией проблем: личности преступника (прежде всего государственного, муниципального служащего), коррупционной преступности, ее причин и условий, мер предупреждения, специальных криминологических методов и методик исследования преступности. Относительно новым, но весьма эффективным элементом общепредупредительной деятельности криминологами признается проведение криминологических экспертиз принимаемых законодательных и иных нормативных актов и важнейших государственных решений, к последним относятся проекты концепций, федеральных и региональных целевых программ и других управленческих решений в сфере борьбы с преступностью.

Цель такой экспертизы состоит в оценке возможных криминальных последствий принимаемых решений в различных областях социальной жизни. В понимании В.А. Плешакова криминологическая экспертиза представляет собой изучение, анализ, оценку экономических, социальных, культурно-воспитательных и иных мероприятий, включаемых в решения, с целью определения их возможного влияния на преступность, ее причинный комплекс, социальные последствия и другие криминологически значимые факторы Криминология: Учебник / Под ред. В.Д. Малкова. М.: ЗАО "Юстицинформ", 2004. С. 160 (автор главы - В.Е. Плешаков). В.Е. Эминов несколько конкретизирует данное понятие как процесс или результат оценки специалистами характера и степени влияния исследуемого объекта (отдельных его сторон) на преступность, ее факторы и последствия, личность преступника, а также на систему мер борьбы с преступностью.

Вполне очевидно, что антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов является разновидностью криминологической. В этой связи обратим внимание на правовую сущность этой экспертизы, описанную Н.А. Лопашенко на достаточно простом примере. Уголовное законодательство, и прежде всего посвященное борьбе с экономической, организованной и коррупционной преступностью, неразрывно - через так называемые бланкетные диспозиции статей закона - связано с позитивным: гражданским, банковским, в сфере государственной службы и другим законодательством. Изменение этого последнего неизбежно приводит к изменению содержания уголовно-правовой политики. Позитивное законодательство, таким образом, в значительной степени определяет объем уголовной ответственности (пределы уголовного запрета): расширяет или сужает его. Соответственно расширяется или сужается сфера преступного и конкретный вид преступности Лопашенко Н.А. Криминологическая политика // Российская правовая политика: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Лекция 20. М.: Норма, 2003. С. 388., вследствие чего это качество позитивного законодательства квалифицируется как его потенциальная способность порождать криминогенное поведение, т.е. криминогенность закона, элементом которой, по сути, и является коррупционность.

Так, ст. 575 ГК РФ допускает дарение подарков стоимостью, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Вряд ли кто-то может возразить, что данная норма коррупционна, т.е. содержит потенциальную способность порождать коррупционное поведение. Исходя из ее содержания и соответственно дача должностным лицам и получение ими взяток на указанную сумму признаются правомерными, не являющимися даже гражданскими правонарушениями и, тем более, преступлениями. И что не менее важно, должностное лицо, уличенное в получении взятки, может дать практически не-опровергаемое показание, что его сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Другими словами, ст. 575 ГК РФ предоставляет возможность для увиливания должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки.

Да и само уголовное законодательство далеко от совершенства. Недаром Л.Д. Гаухман обращает внимание, что норма, содержащаяся в ст. 304 УК РФ, - серьезный противовес той, что закреплена в ст. 290 УК РФ, и потому является существенным препятствием в применении последней на практик. А причина кроется в казуистичности определения провокации взятки в диспозиции ст. 304, предусматривающей наличие признаков, выраженных в таких словосочетаниях, как "без его согласия" и "в целях искусственного создания доказательств совершения преступления" Гаухман Л.Д. Законодательное обеспечение борьбы с коррупцией // Журнал российского права. 2000. N 12. С. 9.. В итоге многие практические работники отмечают, что доказать наличие согласия должностного лица на получение взятки или же опровергнуть его показания об отсутствии такого согласия на практике крайне трудно, а в большинстве случаев невозможно.

Анализ законодательства, регулирующего данную сферу, позволяет присоединиться к экспертным заключениям о наличии как минимум трех коррупционных факторов, присущих ей, один из которых - отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений для государственных служащих в той или иной области деятельности (управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.), второй - отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения и третий - отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими. На их примере явно просматривается единство правовой и общественной природы антикоррупционной экспертизы.

В рамках первой составляющей правовую значимость имеет отсутствие норм об ответственности государственного служащего либо закрепление ее общей формулой "несет ответственность в установленном законом порядке". Причем наличествуют ли в данном законодательном или ином нормативном акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушение специализированных ограничений и запретов, еще нужно проверить, в том числе и на предмет соответствия мер ответственности выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям.

Трудно не согласиться, что от того, насколько конкретна формула ответственности, зависят ее реальность и неотвратимость. Следовательно, основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности - дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой - соответствует. Фразе "несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность" должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ. В противном случае, как явствует из существующей правоприменительной практики, размытые формулировки об ответственности госслужащих без указания на основания и виды, а также нечеткое определение объема компетенции органа, должностного лица, хозяйствующего субъекта в принятии ими правовых актов, совершении ими юридических действий, влекущее ее нарушение, нарушение баланса формул "может", "обязан", "вправе", "должен", в конечном счете приводит к уходу чиновников от ответственности.

В процессе анализа законодательных и иных нормативных актов в рассматриваемом аспекте двойственности природы антикоррупционной экспертизы также рекомендуется обращать внимание и на две другие группы признаков, присущих коррупционности законодательства (помимо сферы контроля за действиями государственных служащих). Одна из них включает в себя признаки сугубо нормативной коррупциогенности - латентность (скрытость) посягательств, коррупциогенный мотив (цель) действий, противоправность действий, совершение действий официальным должностным лицом (служащим). Другая - юридические средства, создающие условия и допускающие коррупционные действия. Их закрепление и наличие в законах означает своего рода "первичную презумпцию" возможных действий - внешне легальных, а по сути - нелегальных Тихомиров Ю. Преодолевать коррупциогенность законодательства // Право и экономика. 2004. N 5. С. 3..

Криминогенные факторы, представленные в обобщенном виде: множественность вариантов диспозиций правовых норм (обилие отсылочных, бланкетных диспозиций), следствием чего являются широкие возможности ведомственного и локального нормотворчества; наличие коллизий правовых норм, что создает возможности для применения той нормы, которая выгодна в конкретном случае; определение компетенции по формуле "вправе"; широта дискреционных полномочий, позволяющих действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств (чаще всего это относится к условиям (основаниям) и срокам принятия решения); риск чрезмерного административного усмотрения при принятии решений в условиях отсутствия открытых и четких процедур, отсутствия конкурсных процедур отбора; завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права либо открытый (примерный) перечень необходимых для этого документов.

Последний коррупционный фактор сопровождает любого человека при решении многих вопросов (пенсионных, жилищных, медицинских, образовательных и т.д.) в силу многочисленности норм права, которые требуют от гражданина или фирмы слишком больших материальных и временных затрат при прохождении разрешительных или регистрационных процедур. Для многих единственный способ избежать бюрократической круговерти - заплатить "девушке", принимающей справки. Хотя куда действеннее другой путь - добиться, чтобы исчерпывающий перечень необходимых документов не заканчивался словами "и другие" Кумунжиева М. Несвобода рук // Российская газета. 20.03.2008.

² Куликов В. Власть в электронном режиме // Российская газета. 31.05.2008..

Конечно, не вызывает сомнения, что, для того чтобы законы принимались в интересах общества, а не конкретных людей или компаний, эксперты должны изучать каждый законопроект и попытаться предсказать, как он будет работать в жизни: насколько увеличатся очереди в канцеляриях, насколько больше придется людям собирать справок после принятия очередного закона, насколько вырастет бумагооборот у бюрократов. Нелишне, считает В. Куликов, узнать, кто проиграет, кто выиграет от нового закона, что станет делать проще, что сложнее. И главное - как подстроятся под новую схему коррупционеры, придумают ли что-нибудь, чтобы мзду взять и не попасться².

Безусловно, законы с однозначным пониманием ограничивают должностных лиц ролью технического исполнителя, регистратора обусловленных законом правоотношений, а не создателя их по своему усмотрению. Однако криминологи признают, что допускаемая криминогенность (коррупционность) - необходимое зло во имя преобладания позитивных результатов правотворчества, в том числе таких, как положительное влияние принятого закона на преступность.

Как следствие, в результате антикоррупционной экспертизы законодательный или иной нормативный акт (его проект) должен подвергаться необходимой корректировке либо для купирования отрицательных последствий требуется одновременное изменение уязвимого законодательства. Кроме того, ценность экспертизы состоит не только в прогнозировании коррупционных проявлений, хотя без этого невозможна сама экспертиза, но и в опережающей разработке профилактических мер строгих и четких правовых антикоррупционных способов, блокирующих или смягчающих возможные негативные последствия принимаемых решений. Так, в настоящее время уже ставится вопрос об активном использовании электронного документооборота в деятельности чиновников. По мнению Президента РФ, немаловажным инструментом в борьбе с коррупцией может стать электронная форма общения чиновников с населением, так как она практически исключает личный контакт и соответственно передачу взятки. "Это мощный антикоррупционный ресурс, а не только развлечение школьников", - сказал Д.А. Медведев Ильин А. Война объявлена (Д. Медведев подробно рассказал о национальном антикоррупционном плане) // Российская газета. 03.07.2008..

Таким образом, на основе заключения антикоррупционной экспертизы соответствующие коррективы должны вносится не только в законодательные и иные нормативные акты (их проекты), но и в систему криминологических (предупредительных) мер, оказывающих влияние на коррупционное поведение. Данный вывод актуализирует вопрос о субъектном составе экспертных комиссий.

Экспертизу должны проводить специалисты в области применения анализируемого законодательного акта, квалификация которых состоит в том, чтобы на основе общетеоретических и специальных познаний, в том числе знаний практики применения законодательства, как позитивной, так и связанной с правонарушениями в данной области, осмыслить реальную степень возможности использовать соответствующие особенности нормативно-правовых формул в коррупционных целях.

Антикоррупционная экспертиза ни в коей мере не должна стать формальной процедурой правотворческой деятельности в силу общественно опасных последствий распространения коррупции, коими стали не только разложение государственного аппарата, дискредитация власти, но и противоправное нарушение защищаемых законом интересов государства, отдельных граждан, а также развращение населения, общества в целом, которое фактически сдалось перед данным социально-политическим феноменом и не в состоянии ему противостоять. Вместе с тем коррупция как общественное явление органически противоположна праву, выражающему правильно понятые общие и личные интересы в легальных формах. Действия же вопреки праву с открытым нарушением законности, плутоватое использование в противоправных интересах различных юридических форм и процедур (конкурсов и т.п.), "теневые" способы решения дел (договоренности и т.п.) деформируют правосознание и поведение не только участников отношений. Они, как верно подмечают Ю.А. Тихомиров и Е.Н. Трикоз, негативно отражаются на структуре и содержании общественных отношений в широком смысле, а публичные институты оказываются декоративными и неэффективными Трикоз Е.Н., Цирин А.М. Правовые меры противодействия коррупции // СПС "КонсультантПлюс".

² Малышева Т. Взятка размером с годовую зарплату // Российская газета. 09.08.2007..

Существование такой проблемы, в частности, признает глава Федеральной антимонопольной службы И. Артемьев. Более того, он заявил, что теперь, когда вступили в силу изменения в Кодекс об административных правонарушениях, которые вводят оборотные штрафы в целях ужесточения санкций за нарушение антимонопольного законодательства, низкооплачиваемые чиновники, как никогда, рискуют не устоять перед соблазном коррупции. По словам И. Артемьева, самому честному человеку нелегко принимать решение, когда "его годовая зарплата в десять раз меньше взятки, которую ему предлагают"². А это действительно так: напомним, что по новому закону штрафы за нарушение антимонопольного законодательства, накладываемые чиновниками ФАС, могут составлять от 1 до 15% с годового оборота компании. Размер возможных взяток будет соответствующим. Поэтому опасения И. Артемьева о превращении ФАС в самое коррумпированное ведомство далеко не безосновательны.

Логичным следствием приведенных рассуждений может стать определение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов. Это вид криминологической экспертизы, проводимой специалистами (экспертной комиссией) по выявлению заложенных в правовых нормах возможностей способствовать коррупционным проявлениям в процессе их реализации, результатом которой становится мотивированное заключение, содержащее помимо описания коррупционных факторов рекомендации, направленные на устранение или ограничение их действия.

В заключение хотелось бы обобщить главное. Низкая эффективность уголовно-правовых средств борьбы с коррупцией выдвинула на первый план необходимость модернизации законодательства с целью устранения из него положений, способствующих коррупции, одним из направлений которых и должна стать антикоррупционная экспертиза.

Предметом антикоррупционной экспертизы могут быть как законодательные, так и подзаконные нормативные акты, причем как действующие, так и проекты. Хотя более предпочтительным представляется проведение экспертизы проектов нормативных актов, поскольку при выявлении наличия коррупционных факторов она позволяет своевременно устранить их либо разработать опережающие профилактические меры, купирующие их.

Единство общественной и правовой природы антикоррупционной экспертизы является определяющим для решения стоящих перед ней задач. В данном контексте особое значение должно уделяться формированию и внедрению системы мониторинга законодательства, которая нуждается в серьезной общественной поддержке. Это означает, что она должна непрерывно получать двусторонние оценки эффективности от сотрудников законодательной, исполнительной и судебной систем, с одной стороны, и от широких масс общества - с другой.

3.2 Российское разделение властей в трактовке Конституционного Суда РФ

Известны две основные теоретические модели, описывающие компетенцию и соотношение (взаимоотношения) высших государственных органов. Это теория организационного единства (концепция единой государственной власти, отрицающая разделение властей), характерная для правосознания в условиях неразвитой правовой культуры, официально провозглашаемая при авторитарных режимах, и теория разделения властей, характерная для развитой правовой культуры, официально признаваемая везде, где провозглашается правовое государство. См.: Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004. С. 569

Конституция РФ 1993 г. установила разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную как один из фундаментальных принципов, составляющих основы конституционного строя. Поскольку остальные положения Конституции РФ не могут противоречить основам конституционного строя, то соответствующие положения Конституции следует толковать так, чтобы это не противоречило принципу разделения властей.

На первый взгляд, есть коллизия между принципом разделения властей и объявлением Президента РФ главой государства (ч. 1 ст. 80 Конституции РФ). Но эта коллизия мнимая, так как положения названной статьи не могут противоречить основам конституционного строя. Следует руководствоваться таким толкованием конституционного статуса Президента РФ, который не противоречит основам конституционного строя.

Представляется, что Конституционный Суд РФ, толкуя конституционные полномочия Президента, вполне мог бы исходить из смысла разделения властей и соображений сбалансированного разграничения компетенции. Если руководствоваться этими соображениями, то конституционную фигуру Президента следует рассматривать как главу исполнительной власти, осуществляющего полномочия номинального главы государства, но не как реального главу государства, стоящего над ветвями государственной власти.

Также следует толковать полномочия Президента исходя из фундаментального правового принципа: государственным органам запрещено все, что прямо не разрешено правом. Институт скрытых (подразумеваемых) полномочий органов государственной власти используется для того, чтобы обеспечить надлежащий баланс в системе сдержек и противовесов, не допустить усиления одной ветви власти в ущерб другой. Но у Президента РФ и без дополнительных (скрытых, имманентных) полномочий более чем достаточно полномочий, прямо предусмотренных Конституцией. Расширение президентских полномочий решениями Конституционного Суда приведет к еще большей разбалансированности в системе сдержек и противовесов.

Но Конституционный Суд РФ полагает иначе. Общая позиция Конституционного Суда в этом вопросе строится на юридически неопределенном положении ч. 2 ст. 80 Конституции РФ о том, что Президент выступает как гарант Конституции и обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти. Конституционный Суд толкует это положение как «суперкомпетенцию», которая делает все государственные органы подотчетными и подконтрольными Президенту, позволяет ему быть судьей в своем деле. Такое толкование противоречит принципу разделения властей и превращает конституционное положение о Президенте -- гаранте согласованного функционирования и взаимодействия органов государственной власти, в противоположность разделению властей -- в принцип организационного единства государственной власти, реализуемый через институт реального главы государства.

Из общей позиции о Президенте Конституционный Суд выводит еще две принципиальные позиции. Во-первых, Президент-гарант обладает «скрытыми полномочиями» (дискреционными полномочиями), и, следовательно, Президенту разрешено все, что прямо не запрещено. Во-вторых, отсюда вытекает презумпция компетентности Президента: он вправе принимать решения, поскольку принятие этих решений прямо не отнесено к компетенции других органов.

Определенные ожидания были связаны с выработкой Конституционным Судом правовой позиции по вопросу взаимоотношений Президента РФ и Государственной Думы Федерального Собрания РФ. Ибо эта позиция, по существу, должна объяснять соотношение законодательной и исполнительной ветвей власти и конкретизировать конституционную роль Президента в системе разделения властей.

В Постановлении от 11.12.98 № 28-П Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 1998 г. № 28-П «По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации». Конституционный Суд постановил, что Президент вправе трижды предлагать Думе одну и ту же кандидатуру Председателя Правительства РФ. Например, это может быть кандидатура, заведомо неприемлемая для большинства в Думе. При этом Президент может преследовать цель добиться роспуска такой Думы, которая не согласна с внешней и внутренней политикой Президента.

Конституционный Суд оправдывает такие действия Президента конституционной ролью Президента в системе разделения властей в России. Но позиция Конституционного Суда такова, что Президент как бы выведен из системы разделения властей. Он должен обеспечивать согласованное функционирование и взаимодействие ветвей власти. Эта позиция игнорирует то обстоятельство, что сам Президент одновременно возглавляет одну из ветвей власти -- исполнительную (формирует ответственное перед ним Правительство).

По логике Конституционного Суда, если возникает спор между Президентом (главой государства и главой исполнительной власти) и Думой (органом законодательной власти) по поводу формирования Правительства (кандидатуры Председателя Правительства) или политики Правительства, то Президент в целях согласованного функционирования ветвей власти вправе распустить Государственную Думу. Причем Конституционный Суд изображает такой спор как воспрепятствование деятельности главы государства со стороны Думы.

Во-первых, говорит Конституционный суд, правовая логика ст. 111 заключается в том, чтобы не допускать противоборства ветвей власти. Для этого Дума должна давать согласие на предложенную Президентом кандидатуру Председателя Правительства. В противном случае Дума будет затягивать формирование и тем самым блокировать деятельность Правительства.

Во-вторых, Президент -- глава государства, и в этом качестве он определяет основные направления политики государства. А реализация этой политики возложена на Правительство. Поэтому именно Президент формирует Правительство, определяет и контролирует его деятельность, а также несет за нее ответственность. Следовательно, только он определяет кандидатуру Председателя Правительства.

В-третьих, Президент должен обеспечивать согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти. При назначении Председателя Правительства необходимы согласованные действия Президента и Думы.

Получается, что Президент обеспечивает согласованное функционирование самого себя и Думы тем, что распускает Думу, если она не согласна с его политикой. Таким образом, Президент как гарант согласованного функционирования и взаимодействия органов государственной власти, по существу, выступает в трактовке Конституционного Суда как воплощение принципа организационного единства государственной власти. Этот принцип противоречит принципу разделения властей.

В Постановлении от 11.11.99 № 15-П Постановление Конституционного Суда РФ от 11 ноября 1999 г. № 15-П «По делу о толковании статей 84 (пункт «б»), 99 (части 1, 2 и 4) и 109 (часть 1) Конституции Российской Федерации». по делу о толковании статей Конституции, касающихся момента прекращения полномочий Государственной Думы в случае ее роспуска Президентом, Конституционный Суд подтвердил и развил свою позицию о подчиненном положении Думы. По логике Конституционного Суда, если Президент распускает Думу, то полномочия распущенной Думы прекращаются с момента объявления Президентом даты выборов в Думу. Любые решения, принятые распущенной Думой, Конституционный Суд провозгласил нелегитимными. Ибо конфликт, приведший к роспуску, должен быть разрешен путем избрания нового состава Думы народом -- актом высшего непосредственного выражения власти народа.

Однако представляется, что из рассуждений Конституционного Суда логически вытекает совсем другой вывод. Если считать, что конфликт Президента и Думы разрешает народ, то до тех пор, пока нет нового легитимного представительного органа, Дума, получившая власть от народа, сохраняет свою легитимность и Президент не может отнять эту легитимность на том основании, что он вступил в конфликт с Думой.

Вывод же, к которому пришел Конституционный Суд, предполагает, что Президент актом роспуска лишает Думу легитимности, а утрата распущенной Думой полномочий означает, что конфликт Президента с этой Думой уже разрешен. Народу остается лишь избрать новую Думу, которую Президент тоже может «лишить легитимности».

Такая позиция представляет собой конкретизацию общей позиции Конституционного Суда о Президенте как воплощении принципа организационного единства государственной власти (Президент -- гарант согласованного функционирования и взаимодействия органов государственной власти).

Кроме того, Конституционный Суд в своем Постановлении фактически предупреждает Думу о том, что если она пойдет на конфликт с Президентом, то ничего не добьется. Иначе говоря, позиция Конституционного Суда гласит: тот, кто идет на конфликт с Президентом, тем самым лишь ухудшает свое положение.

Согласно позициям Конституционного Суда РФ Президенту подчиняются не только Правительство в целом и наиболее важные федеральные министерства и ведомства, но и прокуратура во главе с Генеральным прокурором РФ.

По Конституции 1993 г., Генеральный прокурор должен назначаться и освобождаться от должности Советом Федерации по представлению Президента. Сначала Президент предпочитал назначать (и самостоятельно отставлять) исполняющих обязанности Генерального прокурора. Когда же Генеральный прокурор был, наконец, назначен Советом Федерации, то он оказался слишком независимой от Президента фигурой. Был создан прецедент временного отстранения Генерального прокурора от должности Президентом без решения Совета Федерации, а затем Конституционный Суд РФ подтвердил конституционность этого прецедента.

Выяснилось, что в случае возбуждения уголовного дела против Генпрокурора кто-то непременно должен отстранить его от должности на время расследования. Причем вследствие пробела в Конституции и законодательстве издание акта о временном отстранении не отнесено к чьей-либо компетенции. Тогда Конституционный Суд постановил: «Исходя из Конституции Российской Федерации и в отсутствие иного законодательного регулирования акт о временном отстранении Генерального прокурора Российской Федерации от должности, необходимость которого обусловлена возбуждением в отношении него уголовного дела, обязан издать Президент Российской Федерации». Постановление Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 17-П «По спору о компетенции между Советом Федерации и Президентом Российской Федерации относительно принадлежности полномочия по изданию акта о временном отстранении Генерального прокурора Российской Федерации от должности в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела».

Конституционный Суд исходил из того, что Совет Федерации не вправе издать такой акт, так как Конституция не относит издание такого акта к его компетенции. Но Конституция не относит издание такого акта и к компетенции Президента. Более того, по Конституции в вопросах назначения и отставки Генерального прокурора Совет Федерации обладает решающими полномочиями. Исходя из правового принципа «кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему» (принцип а fortiori), следовало бы считать, что именно Совет Федерации, а не Президент, обязан издавать названный акт.

Но Конституционный Суд в этом деле руководствовался упоминавшейся уже презумпцией компетентности Президента Российской Федерации. О мотивах использования такой презумпции можно только догадываться. Вот одно из предположений: следует полагать, что осенью 1993 г. Президент обладал всей полнотой государственной власти. Затем он предложил народу и народ принял Конституцию, ограничившую власть Президента компетенцией других органов. Иначе говоря, часть государственно-властных полномочий перешла из компетенции Президента в компетенцию других конституционных органов государственной власти. Но полномочия, которые не отнесены к компетенции других конституционных органов, остались у Президента Российской Федерации, в его компетенции.

Презумпция компетентности Президента в данном контексте означает, что Президент компетентен издать любой акт, поскольку издание этого акта не отнесено к компетенции иного государственного органа.

Конституционный Суд установил, что во всех случаях, когда для исполнения Конституции и законов не обходимо издать некий акт, но никакой орган (в том числе и сам Президент) не компетентен издавать такой акт, то издание этого акта относится к компетенции Президента -- в силу ч. 1 и ч. 2 ст. 80 Конституции. Абз. I и 2 п. 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 17--П. Отсюда явствует, что к Президенту не применяется принцип «все, что прямо не разрешено, запрещено»; наоборот, в соответствии с практикой Конституционного Суда Президенту Российской Федерации разрешено все, что не запрещено.

Что касается Генерального прокурора, то он de facto подчиняется Президенту. Ибо, в противном случае, против Генерального прокурора может быть возбуждено уголовное дело, и тогда он будет отстранен от должности на время расследования, а на его место будет назначен исполняющий обязанности Генерального прокурора РФ.

Конституционный Суд последовательно проводит свою общую позицию о Президенте как реальном главе государства. Эта позиция предполагает, что Президент не только возглавляет власть исполнительную, но и непременно участвует в осуществлении власти законодательной.

Хорошо известно, что Конституционный Суд, устанавливая пределы нормотворческой компетенции Президента, подтвердил его полномочие издавать неподзаконные указы, т.е. такие, которые фактически имеют силу закона. Интересно, что и в этом вопросе Конституционный Суд руководствовался своим пониманием положений ст. 80 Конституции. Абз. 1 п. 4 Постановления Конституционного суда от 30 апреля 1996 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 года № 1969 «О мерах по укреплению единой системы исполнительной власти в Российской Федерации» и пункта 2.3 Положения о главе администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа Российской Федерации, утвержденного названным Указом.

Но еще более интересно, что одновременно Конституционный Суд сформулировал более общую позицию об участии в законодательном процессе главы исполнительной власти. Эта позиция раскрывает весьма необычные представления большинства судей Конституционного Суда о том, что такое разделение властей на законодательную и исполнительную. Поэтому некоторые фрагменты рассуждений Конституционного Суда заслуживают того, чтобы привести их дословно.

Постановление от 1.02.96 № 3-П по Уставу Читинской области гласит: «За главой администрации закрепляется прерогатива участия в законодательном процессе, а именно: ему направляется для рассмотрения и обнародования принятый Думой закон; он имеет право отклонить принятый Думой закон и направить его на повторное рассмотрение (отлагательное вето), в этом случае повторное рассмотрение закона, равно как и преодоление вето, обязательно для принятия такого закона. Тем самым исполнительная власть в лице Главы Администрации получает возможность влиять на законодательный процесс в стадии принятия и обнародования закона, что соответствует принципам разделения властей и единства системы государственной власти (статья 5, часть 3, и статья 10 Конституции Российской Федерации) и закреплено применительно к законодательному процессу на федеральном уровне (пункт «д» статьи 84, статьи 107 и 108 Конституции Российской Федерации)». Абз. 2 п. 4 мотив, части Постановления Конституционного Суда РФ от 1 февраля 1996 г. № 3-П «По делу о проверке конституциионности ряда положений Устава -- Основного Закона Читинской области». В Постановлении от 30.04.96 № 11-П Постановление Конституционного суда от 30 апреля 1996 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 года № 1969 «О мерах по укреплению единой системы исполнительной власти в Российской Федерации» и пункта 2.3 Положения о главе администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа Российской Федерации, утвержденного названным Указом. есть примерно такой же текст (абз. 2 п. 8 мотив, части): «Нормы, устанавливающие право главы исполнительной власти субъекта РФ подписывать и обнародовать законы, принятые законодательным органом субъекта РФ, право отлагательного вето, которое преодолевается квалифицированным большинством голосов депутатов, не противоречат основам конституционного строя Российской Федерации. Участие главы исполнительной власти в законодательном процессе соответствует принципам разделения властей и единства системы государственной власти (статья 5, часть 3, и статья 10 Конституции Российской Федерации) и закреплено применительно к законодательному процессу на федеральном уровне (пункт «д» статьи 84, статьи 107 и 108 Конституции Российской Федерации)».