Трудовой договор по законодательству России и зарубежных стран

Следует заметить, что вне зависимости от объема полномочий пользователя, никакие договоры между предприятием-пользователем и заемным работником не заключаются. Работник находится в трудовых отношениях с агентством заемного труда, а с предприятием-пользователем возникают фактические отношения после отправки работника для выполнения работы в соответствии с заказом.

Трехсторонний характер заемного правоотношения особо подчеркивается для целей правового регулирования: во-первых, посредством требования о заключении договора между агентством и пользователем, во-вторых, с помощью установления обязательства заключить трудовой договор между агентством и работником..

По общему правилу агентство должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих должностях (или работах) на предприятии пользователе. Установлены два исключения из этого правила. Во-первых, если имеется коллективный договор, применимый к предприятию-пользователю, содержащий условия о вознаграждении заемных работников, предприятие-пользователь должно обеспечить выплату вознаграждения в соответствии с этим договором. Во-вторых, в случае наличия действительного коллективного договора, применяемого к агентству, который определяет порядок и размеры выплаты заработной платы и иных выплат, выплата должна производиться в размере, предусмотренном таким договором.

Сегодня в странах Запада наблюдаются существенные сдвиги в отношении различных видов трудовых договоров. Главный из них состоит в том, что традиционный (обычный или типичный) трудовой договор, т.е. договор на неопределенный срок и на полное рабочее время, заключает уменьшающееся число работников, а все большее их число имеет договоры на срок, работают неполное рабочее время, на дому. Типичный трудовой договор на ряде предприятий сохраняется лишь для привилегированной группы работников, которая сравнительно невелика. Значительная часть работников (до 20--30% в различных странах) -- это лица, имеющие атипичные трудовые договоры: временные и "заемные" работники, не полностью занятые, надомники, иностранцы. Их нанимают при улучшении экономической ситуации и увольняют при ее ухудшении.

Таким образом, во многих странах Запада в отличие от России появились законы, подзаконные акты, коллективные договоры, которые регулируют, например, срочные трудовые договоры и содержат некоторые новые положения.

Во-первых, введены четко очерченные рамки (различные в отдельных странах) распространения таких контрактов.

Их запрещено заключать для выполнения обычных, регулярных работ. Разрешены они только в установленных законом случаях: для сезонных работ, для замены временно отсутствующих работников, при временном расширении производства, для выполнения случайных работ и т.д. Вместе с тем закон допускает и даже стимулирует использование срочных трудовых договоров как средства борьбы с безработицей. Срочные договоры допускаются также при найме менеджеров, творческих работников. В законодательстве перечислены сферы деятельности, в которых заключение срочных договоров может быть правилом, -- это радио и телевидение, зрелищные организации, образовательные учреждения, строительство, общественные работы, профессиональный спорт, туризм, так же, как и в нашей стране.

В отдельных странах предприниматель обязан информировать представительные органы коллектива предприятия о заключении срочных трудовых договоров.

Определенная в законодательстве максимальная продолжительность договоров на срок -- от 6 месяцев до 6 лет. В ряде стран продление срочных договоров разрешено не более одного - двух раз. Нарушение установленных условий применения договоров на срок автоматически превращает их в бессрочные договоры.

Срочный договор трансформируется в бессрочный и в том случае, если работодатель нанимает того же работника на прежнюю работу до истечения 15--30 дней после увольнения.

Во-вторых, новейшее законодательство распространило некоторые нормы и положения, относящиеся к порядку увольнения постоянных работников, на работников, имеющих срочные договоры. В числе прочего установлено право таких работников на выходное пособие (при увольнении в связи с истечением срока договора), размер которого зависит от величины заработной платы и продолжительности работы, а также на денежную компенсацию за неиспользованный отпуск; определено, что наниматель должен заблаговременно предупреждать работника о своем намерении не продлевать договор; предусмотрено, что срочный трудовой договор не может быть расторгнут досрочно - по инициативе нанимателя иначе, как в случае грубой вины работника или форс-мажора. Последняя норма в какой-то мере компенсирует тот факт, что работник, имеющий срочный договор, ограничен в возможностях его досрочного расторжения по собственному усмотрению. Установление определенных ограничений и для нанимателя в отношении произвольного расторжения срочного трудового договора досрочно как бы уравнивает стороны трудового договора в отношении возможностей его одностороннего расторжения. При досрочном расторжении срочного трудового договора без уважительных причин наниматель обязан выплатить заработную плату до конца срока. Работник также несет материальную ответственность, если он без уважительных причин прекращает срочный трудовой договор. Лица, заключившие трудовые договоры на срок, пользуются правом на отпуск наравне с теми, кто имеет бессрочные договоры. Это же относится к вознаграждению, режиму рабочего времени.

Еще одна распространенная в странах Запада форма атипичной занятости -- труд в условиях подряда. В данном случае имеются в виду отношения, составляющие не часть обычного гражданского оборота (гражданско-правовые договоры подряда, возмездных услуг и т.п.), а сочетание черт подряда и трудового договора, а также многочисленные случаи, когда традиционные отношения зависимого наемного труда облекаются по тем или иным причинам в форму гражданско-правового договора. Последнее чаще всего происходит тогда, когда работодатель, нанимая работника для выполнения обычных, рутинных заданий на предприятии, оформляет складывающиеся отношения как договор заказчика и подрядчика (исполнителя), с тем чтобы вывести их из сферы действия трудового законодательства и коллективных договоров. Распространение на эти отношения гражданского законодательства отвечает интересам нанимателей, но наносит ущерб работникам, которые, находясь в зависимости (экономической, технической, организационной, юридической) от нанимателя и будучи по сути дела наемными работниками, приобретают статус автономных, самостоятельно занятых работников (подрядчиков) и лишаются прав и гарантий, которые связаны с отношениями наемного труда.

Применение трудового законодательства к отношениям, находящимся на стыке гражданского и трудового права, или к трудовым отношениям, завуалированным под гражданско-правовые, сопряжено с немалыми трудностями в связи с противоречивостью этих отношений и неясностью их отраслевой принадлежности. И все же можно констатировать, что во многих странах обнаружилась тенденция к включению этих "пограничных отношений в сферу действия трудового права. Чаще всего в новейших законодательных актах расширяется понятие "работники по найму". В их число включаются лица, выполняющие определенные виды подрядных работ. В этом отношении показательно законодательство Канады. Трудовой кодекс Канады включает зависимых подрядчиков в определение "наемные работники" с точки зрения их права на коллективные договоры. А Закон о трудовых стандартах канадской провинции Квебек дает максимально широкое определение наемных работников, В их число включаются лица, которые принимают обязательство выполнять установленную работу для других лиц на условиях последних, а также тс работники, которые обязуются получать в ходе выполнения контракта материалы, оборудование, сырье и товары и использовать их таким образом, который указан их контрагентом.

В некоторых странах (Великобритания) различают понятия "наемный работник" и "трудящийся"; последний имеет более широкое толкование и включает не только тех, кто работает по трудовым договорам, но и тех, кто трудится в соответствии с договорами, согласно которым они берут на себя обязательства лично производить любую работу для своего контрагента, являющегося их регулярным заказчиком. В Швеции в ряде законов термин "трудящиеся" включает лиц, которые выполняют работу для других, не будучи ими наняты, но имеют в сущности такой же статус, как лица наемного труда. Суть указанных терминологических поправок состоит в том, что такие трудящийся приравниваются во многих отношениях к лицам наемного труда.

Во Франции Кодекс труда регламентирует некоторые виды отношений, которые имеют признаки как трудового правоотношения, так и отношения гражданско-правового подряда.

Распространение трудового законодательства и коллективных договоров на трудящихся-подрядчиков рассматривается в странах Запада как проявление присущей трудовому праву на всем протяжении его исторического развития экспансии, ведущей к расширению сферы его действия.

Таким образом, как в России, так и в зарубежных странах трудовой договор делиться на срочные и бессрочные. В Зарубежных странах существуют такой вид трудового договора как трудовой договор с "заемными работниками". В ТК РФ и в теории российского трудового права такого вида трудового договора нет.

Нам представляется, что опыт Нидерландов может оказаться весьма полезным для России. Не будет лишним, в частности, позаимствовать принципы возрастания защищенности работника по мере увеличения периода его работы на основе заемного труда, а также внести изменения в правила о регулировании срочных трудовых договоров, чтобы приспособить их к регулированию специфических заемно-трудовых отношений.

Также имеет смысл установить специальные правила, направленные на то, чтобы не допустить дискриминации постоянных работников по сравнению с заемными работниками, установив принцип равной оплаты труда, за исключением случаев, когда иное согласовано в коллективном договоре.

Заемный труд способен внести заметную лепту в уменьшение уровня безработицы в России. Пункт 2 статьи 5 конвенции № 181 МОТ устанавливает в качестве одной из целей деятельности частных агентств занятости "оказание содействия находящимся в наиболее неблагоприятном положении трудящимся по поиску работы". Для реализации позитивного потенциала заемного труда необходимо, с учетом опыта зарубежных государств, создать адекватную систему правового регулирования. Система регулирования должна позволить, с одной стороны, сбалансировать интересы агентств и пользователей заемного труда, а с другой стороны, защитить интересы работников.

Таким образом, трудовой договор является основным институтом трудового права зарубежных стран и России. Он юридически закрепляет вступление работника в трудовые правоотношения, определяет содержание его трудовой функции, регулирует взаимоотношения с работодателем.

ГЛАВА 2. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИЗМЕНЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

2.1 Заключение трудового договора

В законодательстве и других нормативных актах зарубежных стран содержится большое число правил, касающихся порядка трудового найма (приема на работу): В ФРГ действует Закон о равенстве мужчин и женщин на рабочих местах 1980 г, Закон о содействии осуществлению права на труд 1969 г.; во Франции действует Кодекс законов о труде 1973 г.; в Испании действует Законе о статуте прав трудящихся 1980 г.; в Швейцарии трудовой регулируется Обязательственным кодексом 1911г. и т.д.. Рассмотрим важнейшие из них.

Согласно ст. 63 ТК РФ заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет. В случаях получения основного общего образования, либо продолжения освоения программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью. С согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения. В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

Заключить трудовой договор в Великобритании вправе любое лицо обладающее общей правоспособностью. Трудовой договор, заключенный несовершеннолетним, является действительным, если он в целом заключен на благо несовершеннолетнего и закон обеспечивает надежную охрану его интересов. Пи этом он должен отвечать некоторым специальным требованиям: он не должен содержать необычных или ненужных ограничений, не может предусматривать отказа несовершеннолетнего от предъявления требований о компенсации в случае увечья. Если трудовой договор в целом заключен в интересах несовершеннолетнего, но какие-либо его положения являются недействительными, то это не делает недействительный весь договор.

В Германии лица, не достигшие возраста 18 лет, заключают трудовой договор с согласия своих законных представителей, которые и определяют со стороны работника условия трудового договора (ст.106 и ст. 113 ГГУ)

Федеральным законодательством США установлен минимальный возраст приема на работу - 16 лет, а на опасные работы в сельскохозяйственный отраслях - 18 лет. В установленных законах случаях указанный возраст может составлять 14 лет (например, работа на бензоколонках, в конторах, но не более 40 часов в неделю и не свыше 8 часов в день). Учащиеся подростки могут работать в период каникул в сельском хозяйстве независимо от возраста, кроме опасных работ, с обязательным у становлением максимальной продолжительности рабочей недели и рабочего дня. В сельском хозяйстве допускается занятость детей в возрасте 12-13 лет с письменного согласия родителей.

По законодательству Венгрии трудовая правосубъектность граждан возникает при достижении ими 18 летнего возраста. При этом трудовой договор с лицом, дееспособность которого ограничено, может быть заключен без согласия законных представителей. Законодательство разрешает вступление в трудовые отношения и граждан, достигшим 14- летнего возраста, в следующих случаях:

- если они обучаются в вечерней общеобразовательной школе или вне системы школьного обучения;

- на время школьных каникул;

- если данное лицо освобождается от регулярного посещения школы.

Вплоть до середины ХХ в. усмотрение нанимателя при заключении трудового договора было ограничено лишь положениями, касающимися охраны труда женщин и молодежи (минимальный возраст приема на работу, запрещение привлекать женщин и подростков к опасным и вредным для здоровья работам). В последующие десятилетия появились запреты дискриминации при найме на работу. Эта дискриминация запрещена по различным в разных странах признакам: расе, цвету кожи, этническому, национальному или социальному происхождению, религии и политическим убеждениям, семейному положению, возрасту, инвалидности. В каждой стране существует свой более или менее полный набор оснований запрещения дискриминации при найме на работу. Так, в США (в федеральном законодательстве) дискриминация запрещена по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, национального происхождения, возраста (имеется в виду дискриминация пожилых трудящихся), инвалидности (имеется в виду дискриминация инвалидов, а также лиц, страдающих различными болезнями, включая СПИД, и серьезными недугами и природными аномалиями, например глухих, глухонемых, лилипутов). В Великобритании -- по признакам расы, цвета кожи, этнического или национального происхождения, пола, семейного положения. Канадское законодательство устанавливает наиболее широкий набор признаков, по которым запрещена дискриминация, а именно: раса, цвет кожи, пол, религия, профсоюзная принадлежность, политические взгляды, этническое или национальное происхождение, возраст, инвалидность, сексуальная ориентация.

Представляет интерес разработка в англо-американской правовой теории концепции прямой и косвенной дискриминации работников по мотивам расы, национальности и пола.

При прямой дискриминации одна группа (категория) работников расценивается менее благоприятно, чем другая, исходя из предрассудков, стереотипов, личной эмоциональной неприязни.

Косвенная дискриминация осуществляется тогда, когда предприниматель при приеме на работу устанавливает критерии, которые объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин, черных, представителей национальных меньшинств. Например, критерии, установленные при подборе работников, могут отсеивать черных, у которых уровень образовательной подготовки ниже, чем у белых, женщин с семейными обязанностями, имеющих малолетних детей.

Другие примеры косвенной дискриминации -- запрет ношения тюрбанов (дискриминация сикхов), требования знания языка данной страны при приеме на работы, выполнение которых такого знания не требуют (дискриминация работников-мигрантов, национальных меньшинств).

Косвенная дискриминация считается допустимой, если только предприниматель способен доказать "деловую необходимость" такой дискриминации.

Повсюду допускается обращение работника в суд с жалобой на дискриминацию при приеме на работу. Бремя доказывания наличия дискриминации лежит обычно на истце (жалобщике). Лишь в отдельных странах (США, Италия) бремя доказывания невиновности в случае жалобы работника на дискриминацию при приеме на работу с недавнего времени лежит на предпринимателе.

В ряде стран, например США, судебной процедуре должна предшествовать примирительная процедура, осуществляемая специальным административным органом -- Комиссией по обеспечению равных возможностей в сфере занятости.

При установлении факта дискриминации суд может возложить на предпринимателя, как правило, только возмещение нанесенного ущерба (в том числе морального). Но в ряде стран (США, Канада, Франция, Швеция) суд вправе принять решение, обязывающее нанимателя принять на работу лицо, которому было незаконно отказано в найме.

Трудовое право постсоветских республик запрещает необоснованный (незаконный) отказ гражданам в приеме на работу. При этом в законодательстве используются две различные модели данного запрета: закрепление конкретного перечня оснований необоснованного отказа в приеме на работу (Беларусь, Кыргызстан) либо установление данного запрета без полной конкретизации таких оснований (Россия, Таджикистан, Узбекистан). Второй подход представляется более предпочтительным, так как в законе, по нашему мнению, невозможно предусмотреть исчерпывающий перечень оснований необоснованного (незаконного) отказа в приеме на работу. Интересно, что даже в странах с конкретным перечнем таких оснований (в частности ст. 16 ТК Беларуси) руководящая судебная практика допускает обращение в суд не только граждан, перечисленных в ст.16 ТК, но и других лиц, которые считают отказ в приеме на работу необоснованным (п. 4 постановления пленума Верховного Суда Республики Беларусь "0 некоторых вопросах применения судами законодательства о труде" от 29.03.2001 г.№ 2)

Согласно ст. 64 ТК Российской Федерации запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Также запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.

Таким образом, в законодательстве зарубежных стран и России предусмотрен запрет на дискриминацию при заключении трудового договора.

Для некоторых европейских стран характерно участие в найме работников органов представительства трудовых коллективов или профсоюзов, а для США и Великобритании -- различные виды "принудительного юнионизма", ограничивающие наем нечленов профсоюза. В ФРГ усмотрение предпринимателя при найме ограничивается правом производственного совета участвовать в заключении трудового договора: администрация обязана информировать производственный совет о плане приема на работу, а совет может высказывать предложения относительно найма персонала. При разногласиях между администрацией и производственным советом окончательное решение выносит примирительная комиссия. Производственный совет должен одобрить содержание анкеты для приема на работу. Администрация обязана информировать производственный совет о каждом принимаемом работнике. Более того, производственный совет вправе по перечисленным в законе основаниям (нарушение законности при трудоустройстве, ущемление прав работающих и т. п.) отказать в приеме на работу определенного лица (принцип "негативного согласия"). Если производственный совет не дает согласия на прием какого-либо работника, предприниматель может обратиться с; жалобой в трудовой суд, решение которого окончательно.

В Швеции предприниматель обязан согласовывать прием на работу с профсоюзами. Профсоюз может наложить вето на решение администрации о найме новых работников, в частности, если это может привести к нарушению закона, коллективного договора (Закон о совместных решениях в трудовых отношениях 1976 г.).

В трудовом законодательстве России об обязанности работодателя согласовывать прием на работу с профсоюзами не предусмотрен. Мы считаем, что надо данную норму надо внести в трудовое законодательство России. Это позволит более шире защищать права профсоюзов и соответственно права работника. Например, работодатель принимает большое количество новых работников, что может повлиять на заработную плату работников(снижение). Поэтому в ст. 64 надо внести следующее дополнение: "Работодатель обязан согласовывать прием на работу с профсоюзами, если предусмотрено соглашением или коллективным договором".

В последние десятилетия в ведущих странах Запада, а затем и в большинстве других стран (не без влияния иностранных предприятий -- филиалов трансконтинентальных корпораций) сформировалась и утвердилась определенная и строго соблюдаемая процедура найма на работу, которая, хотя нигде юридически не фиксируется, в силу своей распространенности приобрела характер "обычного права".

Эта процедура включает три этапа:

-- представление кандидатуры, первичное ознакомление с нанимаемым по документам, сбор информации о кандидате на должность;

-- собеседование (интервью);

-- профессиональные (тестовые) испытания.

Познакомимся подробнее с каждым из этих этапов.

Представление кандидатуры при приеме на работу. Процедура найма начинается с направления работодателю претендентом на должность, узнавшим тем или иным способом об открывшейся вакансии, или даже независимо от этого (в надежде на вакансию), определенных документов: резюме, письма-обращения, автобиографии, дипломов, рекомендации и т.п. В отношении оформления этих документов действуют определенные правила. Так, в резюме должны быть обязательно следующие данные: ф, и., о., гражданство, дата рождения, адрес, номер телефона, образование, трудовая деятельность (в обратном хронологическом порядке). Требуется указать на знание иностранных языков, владение компьютерной техникой, наличие водительских прав. Желательно перечислить внерабочие увлечения (хобби). Иногда требуется указать свой знак зодиака. В отдельных случаях (в отношении физических работ) предлагается сообщать, является ли нанимающийся левшой либо (в отношении некоторых видов физических и умственных работ) является ли он интровертом или экстравертом.

К документам, требуемым от гражданина при приеме на работу, в трудовом законодательстве стран СНГ относятся: паспорт или иной документ, удостоверяюший личность работника; трудовая книжка; документ об образовании; документы воинского учета.

Согласно ст. 65 ТК РФ при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

- документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.

Запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации(ст. 65 ТК РФ)..

При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.

Таким образом, трудовое законодательство России дает больше возможностей для поступления на работу, так как в зарубежных странах предусмотрен очень большой перечень сведений, которых надо предоставить.

Заполнение анкет. Анкеты при найме содержат вопросы, которые в соответствии с законом можно задавать нанимающимся. Содержание анкет зависит от характера работы, должности. В ФРГ, как уже отмечалось, содержание анкет требует одобрения производственного совета. В случае спора решение принадлежит примирительной комиссии. В соответствии с позицией германских судов по требованию работника предприниматель обязан уничтожить анкеты в той части, в которой содержатся сведения о личной жизни нанимающегося, поскольку сохранение этих сведений, по мнению судов, нарушает конституционное право охраны личности, неприкосновенности личной жизни. В Канаде данные о непринятых кандидатах на должность подлежат уничтожению после истечения срока обжалования отказа в приеме на работу.

В ТК РФ о заполнении анкет ничего не говорит. Не смотря на это, в России давно уже в каждом предприятии применяется заполнение анкет. Мы считаем, что давно уже назрело на законодательном уровне закрепить заполнение анкет, так это позволит защитить права нанимающихся. В частности, как и за рубежом, надо упомянуть в ТК РФ о том, что работодатель может потребовать заполнение анкет, но он обязан уничтожить анкеты в той части, в которой содержатся сведения о личной жизни нанимающегося, поскольку сохранение этих сведений нарушает конституционное право охраны личности, неприкосновенности личной жизни, а также обязать работодателя уничтожать данные о непринятых кандидатах на должность после истечения срока обжалования отказа в приеме на работу.

Проведение собеседования (интервью). Работника приглашают на интервью только в том случае, если, судя по резюме и другим документам, именно он представляет интерес для работодателя с точки зрения кадровых потребностей.

В ФРГ предприниматель, пригласивший кандидата на собеседование, обязан оплатить его путевые расходы, выплатить суточные, компенсировать расходы на жилье, потерю заработной платы независимо от того, будет ли заключен с ним трудовой договор.

На собеседовании работодатель либо его представители (работники отдела персонала) лично знакомятся с нанимающимся; в ходе интервью уточняются его данные, цели и устремления, формируется общее впечатление о внешности, личных качествах претендента на должность, в предварительном порядке обсуждаются условия труда, предполагаемые размеры заработной платы, подробности, касающиеся будущей работы. На собеседовании обращают внимание на выражение лица, стиль одежды нанимаемого, его манеру излагать свои мысли, задают вопросы для более точного уяснения возможностей кандидата. Методика проведения интервью, а также анализ анкет нанимающихся всесторонне отработаны специалистами по найму персонала и изложены в многочисленных руководствах по найму и других пособиях, издаваемых на Западе.

В числе многих применяемых приемов -- наблюдение за работником во время еды ("бизнес-ланч"), использование так называемых стрессовых интервью при подборе некоторых категорий работников, например менеджеров, изучение выражения глаз работника. Цель таких интервью определить особенности личности, нервной системы нанимающегося, быстроту реакции, его способность выдерживать сильные эмоциональные и интеллектуальные перегрузки, быстро переключаться с одного дела на другое, умение держать в поле зрения одновременно многие проблемы ("комплекс Цезаря"), не теряться при обсуждении неудобных, интимных вопросов.

В ходе собеседования наниматель не должен возбуждать у нанимающегося ложных надежд на заключение с ним трудового договора. В ФРГ, если в результате обещаний нанимателя нанимающийся увольняется с прежней работы, но не получает обещанную работу, он вправе требовать возмещения вреда у несостоявшегося нанимателя.

В ходе собеседования работодатель должен не только рассказать нанимающемуся о его будущей работе, но и обязательно информировать его о риске для здоровья, если таковой имеется.

В ФРГ суды требуют, чтобы предприниматель предупреждал нанимающегося о тяжелом экономическом положении предприятия и о наличии риска невыплат заработной платы в будущем и даже банкротства, если положение предприятия не улучшится.

Профессиональные (тестовые) испытания. Применение профессиональных (проверочных) тестов как важнейшего метода профподбора в большинстве стран Запада -- рутинный прием при найме на многие виды работ.

В настоящее время для целей профподбора применяется большое число разновидностей тестов и тестовых методик. Об их многообразии можно судить по принятой классификации тестов и, других методов психологической диагностики личности: тесты проверки знаний, психометрические, медицинские и личностные тесты.

Специфика регулирования испытательного срока в зарубежных странах -- смещение этого регулирования в сторону коллективных и индивидуальных трудовых договоров. Именно в договорном порядке во многих странах определяется конкретная продолжительность испытательного срока, даже если в законодательстве закреплены общие нормы, относящиеся к испытанию при приеме на работу. Во Франции продолжительность испытательного срока для основной части работников вообще не зафиксирована в законе; она определяется в коллективных договорах, а также обычаями. Продолжительность испытательного срока -- 1 -- 6 месяцев в зависимости от категорий работников.

Наконец, во всех кодексах стран-участник СНГ содержатся схожие правила о предварительном испытании и последствиях того, что работник его не выдержал. Срок предварительного испытания во всех новых кодексах (законах) составляет, по обшему правилу, не более трех месяцев. ТК Таджикистана допускает отступления от этого правила в законе, а ТК России устанавливает удлиненный срок предварительного испытания (до шести месяцев) для руководителей организаций и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда работник отсутствовал на работе по уважительной причине (причина отсутствия на работе в этом случае не имеет правового значения по ТК Беларуси и России).

Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания.

Во многих странах предусмотрены гарантии лицам, проходящим испытание. Во Франции и Бельгии, например, при увольнении работника, не выдержавшего испытания, предприниматель обязан предупредить его о предстоящем увольнении. В ФРГ увольнение работника, не выдержавшего испытания, требует согласия производственного совета, а женщины-работницы -- государственного административного органа. Во Франции при отказе в приеме на работу инвалида, не выдержавшего испытания, требуется информировать инспекцию труда, которая должна проверить обоснованность непринятия данного лица на работу как не выдержавшего испытания. В Италии лицо, уволенное в связи с тем, что оно не выдержало испытание, получает компенсацию за неиспользованный отпуск.

Согласно п.4 ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не устанавливается для:

- лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;

- беременных женщин;

- лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

- лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности;

- лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- в иных случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором.

Согласно п.5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Хотя, как правило, законодательство в странах Запада устанавливает свободную форму трудового договора (по усмотрению сторон), в последние десятилетия обнаружилась тенденция к расширению числа случаев, когда обязательна. письменная форма трудового договора.

Обычно закон устанавливает письменную форму для определенных видов трудовых договоров: договоров на срок, договоров морского найма, договоров для надомников, менеджеров и т. п. В Италии, Норвегии и Люксембурге письменная форма обязательна для всех видов трудового договора. В Испании любая из сторон может потребовать, чтобы трудовой договор был оформлен в письменном виде.

Другая тенденция -- установление в ряде стран обязанности нанимателя подробно информировать в письменной форме работника об условиях его труда. Эта тенденция получила наиболее законченное выражение в Великобритании, где законодательство требует, чтобы наниматель во всех случаях заключения трудового договора, который может оформляться как письменно, так и устно, представил работнику (не позднее 13 недель после начала его работы) письменный документ, в котором должны быть указаны стороны трудового договора, дата его заключения, подтвержденный документами трудовой стаж работника и, кроме того, содержаться сведения об основных условиях трудового найма. Эти сведения должны включать: трудовую функцию, размеры заработной платы и методы ее подсчета; периоды выплаты заработной платы; продолжительность и режим рабочего времени; времени отдыха; порядок оплаты праздничных дней, болезни, несчастных случаев на производстве; порядок назначения и выплаты заводских пенсий. Кроме указанного документа, работнику должна быть вручена "информационная записка", в которой кратко изложены основные юридические нормы применительно к данной работе, в частности, относящиеся к технике безопасности, производственной санитарии, а также указаны дисциплинарные правила, действующие на предприятии, и порядок рассмотрения жалоб в случае возникновения трудовых споров.

С согласия сторон эти документы могут рассматриваться как письменное оформление трудового договора.

В английской юридической литературе подчеркивается, что указанный прядок придает определенность трудовым отношениям, позволяет работнику с самого начала получить представление о характере его будущей работы, ее условиях, ведет к уменьшению трудовых конфликтов, трений, вызванных неинформированностью работника о служебных функциях и условиях труда.

В отличие от законодательства стран Западной Европы большинство новых кодифицированных законов, принятых в государствах-участниках СНГ предусматривают обязательную письменную форму трудового договора. Исключение составляет ТК Таджикистана и Кодекс законов о труде Украины, допускаюший заключение трудового договора, как в устной, так и в письменной форме (ст. 32).

Согласно статье 24 КЗоТ Украины трудовой договор, как правило, заключается в письменной форме, то есть соблюдение письменной формы обязательно только в некоторых случаях, оговоренных Законом (ст. 24 КЗоТ):

1) при организованном наборе работников;

2) при заключении трудового договора о работе в районах с особыми природными географическими и геологическими условиями и условиями повышенного риска для здоровья;

3) при заключении такой разновидности трудового договора и отдельной правовой конструкции трудового договора как контракт;

4) в случаях, когда работник настаивает на заключении трудового договора в письменной форме;

5) при заключении трудового договора с несовершеннолетним;

6) при заключении трудового договора с физическим лицом;

7) а также, в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Но независимо от того, в письменной или в устной форме заключен трудовой договор, должен быть соблюден так называемый "приказно-книжечный" порядок оформления трудовых отношений. Так, согласно части третьей ст. 24 КЗоТ Украины, "заключение трудового договора оформляется приказом или распоряжением собственника или уполномоченного им органа о зачислении на работу", а также согласно предложения первого части второй ст. 48 КЗоТ Украины "трудовые книжки ведутся на всех работников, работающих на предприятии, в учреждении, организации или у физического лица более пяти дней", которая согласно части первой ст. 48 КЗоТ "является основным документом о трудовой деятельности работника" и в которую, согласно части четвертой ст. 48 КЗоТ "заносятся сведения о работе ...".

Мы считаем, что в случае возникновения между работником и работодателем разногласий и споров в наиболее существенных аспектах преимущество будет за работодателем. Ведь недобросовестному работодателю вовсе будет нетрудно переделать и подделать некоторые документы, как-то приказ (распоряжение) и иные односторонние документы.

Вот поэтому преимущество письменной формы заключается в том, что все условия договора фиксируются в едином акте, обязательном для сторон. Письменная форма трудового договора повышает гарантии сторон в реализации достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда, среди которых размер заработной платы, режим и учет (подтверждение) рабочего времени, время предоставления оплачиваемого отпуска и другое.

В то же время фактический допуск гражданина к работе во всех анализируемых странах СНГ признается заключением трудового договора. Это не освобождает стороны от обязанности последуюшего надлежашего оформления трудового договора. На основании заключенного между сторонами трудового договора издается приказ о приеме работника на работу, который, как верно отмечается в литературе, не заменяет собой трудового договора.

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе. При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников законами, иными нормативными правовыми актами может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров.

Специальный сертификат типа трудового паспорта (трудовой книжки) в странах Запада, как правило, отсутствует. Но имеются определенные документы, которые работник обязан передать нанимателю при поступлении на работу. В ФРГ такие документы называются "трудовыми бумагами" и включают карточку выплаты взносов в фонд социального страхования, карточку выплаты налогов, справку о состоянии здоровья (в случае: необходимости), иногда справку об использовании отпусков, дипломы об образовании. Все эти документы хранятся во время 'работы у работодателя. Следует особо отметить, что непредоставление "трудовых бумаг" не отражается на юридической силе трудового договора.

Наибольшее значение имеет для работника документ об оплате страховки. В США работники заключают контракты со страховой компанией. Часть взносов в эту компанию в пользу страхователя (работника) должен выплачивать работодатель. Страховые пособия выплачивает страховщик, т. е. страховая компания.

Во Франции и Италии законом предусмотрены трудовые книжки (сертификаты). Они необходимы работнику для поступления на работу. По французскому законодательству трудовая книжка должна включать следующие данные: сведения о работнике; дату поступления на работу и увольнения; наименование всех занимаемых работником должностей. Согласно закону в трудовой книжке не должны содержаться оценки, не благоприятные для работников.

В Италии законодательство предусматривает, что большинство работников должны иметь трудовую книжку. В ней содержится информация о работниках и выполняемых ими работах. Без трудовой книжки прием на работу тех работников, которые обязаны ее иметь не допускается.

В случае увольнения предприниматель обязан вернуть трудовую книжку работнику. В период безработицы трудовая книжка должна храниться на государственной бирже труда.

В Португалии трудовая книжка (книжка занятости) введена только для некоторых категорий работников.

Согласно ст. 66 ТК РФ трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правительством Российской Федерации. Работодатель (за исключением работодателей - физических лиц) обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, в случае, если работа в этой организации является для работника основной.В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.

По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

Таким образом, трудовое законодательство зарубежных стран исчерпывающим образом описывает порядок заключения трудового договора. Мы считаем, что это недостатком, чем плюсом. Так как весь порядок заключения трудового в зарубежных странах не облегчает процесс устройства на работу, а наоборот осложняет, делая дополнительные барьеры.

2.2 Изменение трудового договора

В зарубежных странах общепризнанным принципом в отношении изменений трудового договора является jus variandi, т.е. право нанимателя перевести работника, даже вопреки его согласию, на другую работу. Принцип jus variandi несовместим с правом работника на статус-кво, т.е. на постоянное сохранение условий труда, предусмотренных при заключении трудового договора. Наниматель свободен по своему усмотрению изменить их с согласия, а в ряде случаев и без согласия работника. Только в Италии законодательством внесена корректировка в принцип jus variandi. Там установлено, что перевод работника на низшую по квалификации и оплате работу, как правило, не допускается.

Возможность временных и постоянных изменений трудового договора обусловлена директивной властью предпринимателя которая включает право совершенствовать организацию производства, а отсюда и правомочие вносить изменения в содержание трудовых функций и всех иных существенных компонентов трудовой деятельности.

По общему правилу, если перевод на другую работу не вела к сокращению заработной платы и к изменению существенных условий труда (а это определяют суды в каждом конкретном случае), то такой перевод считается не изменением условий трудового договора, а применением трудового договора нанимателем и не требует согласия работника (по российской терминологии -- это перемещение работника).

В России согласно ст. 72.1 ТК РФ под перевод понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурные подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с согласия работника, за исключением случаев предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 ТК РФ.

Таким образом, изменения, связанные с реализацией трудового договора в зарубежных странах и в России, возможны без согласия работника.

Одностороннее изменение нанимателем существенных условий трудового договора (новация договорных отношений) дает право работнику требовать расторжения договора и возмещения ущерба. В этом случае возможно расторжение трудового договора и по инициативе предпринимателя, если работник отказывается от продолжения работы с изменившимися условиями. Суды в большинстве стран считают обоснованным перевод работника на другую работу с существенными изменениями условий труда, если это обусловлено требованиями производства, техническим прогрессом. Если же суд найдет действие нанимателя необоснованным, составляющим "злоупотребление правом" работник может рассчитывать на материальное возмещение. В ТК РФ в ст. 74 сказано, что, если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 ТК.

Что же касается временных переводов, то в большинстве стран они допускаются лишь при чрезвычайных обстоятельствах и при условии, что при невозможности таких переводов предпринимателю может быть нанесен непоправимый вред. Это регламентируется в законах либо в коллективных договорах. Как это установлено многочисленными обследованиями, предприниматели зачастую провоцируют работника к увольнению, по собственному желанию, проводя реорганизацию производства, ведущую к переводу работника на другую, не устраивающую или даже унижающую его работу, ухудшающую его материальное положение или психологический комфорт. Это рассматривается как нарушение трудового договора со стороны нанимателя и дает право работнику объявить об увольнении по собственному желанию и потребовать через суд возмещения ущерба за незаконное ("спровоцированное') увольнение и плюс компенсации морального вреда.

В российском трудовом законодательстве предусмотрен тоже временный перевод. Так согласно ст. 72.2 ТК РФ по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.