Стосовно судово-кримінальної достовірності, необхідно відмітити, що вона здобувається, як правило, при таких умовах і для такої мети, при яких дії почуттів відкривається широкий простір. Мета кримінального суду, драматичність провадження, спроби судового красномовства сторін - все це сильно впливає на серця суддів, збурює їх почуття Там само. - С.69, 70. .

І.Я. Фойницький влучно відмітив, що “не слід змішувати вирішення справи за системою вільної оцінки з вирішенням її за безпосереднім враженням. Перше передбачає знання справи шляхом вивчення її за об'єктивними даними, які містяться в самій справі; друге обмежується прийняттям того відбитку, який справа або її окремі фрагменти залишили в наших почуттях. Оцінка доказів є розумовою діяльністю, яка реалізується через сумнів або переконання; враження є продуктом одного лише чуттєвого сприйняття, яке не перевірено розумовим процесом.

З іншого боку, не потрібно змішувати вирішення справи за вільною оцінкою доказів з її вирішенням за свавільним поглядом. Здійснення логічних процесів при доказуванні визнано необхідною умовою правильної оцінки доказів. Для того, щоб внутрішнє переконання не переходило в особисте свавілля, закон не повинен зв'язувати суддю легальними правилами, однак повинен турбуватися про напрацювання його переконання при умовах і в порядку, коли кожна розсудлива і поміркована людина при тих же обставинах прийшла б до такого ж висновку. Правила про такий порядок і умови мають важливе значення; ними встановлюється межа між свободою судді й індивідуальним свавіллям”

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2 т. - СПб.: Альфа, 1996. - Т.2. - С.189, 190..

Крім цього, вважаю, що внутрішніми перепонами, які стоять на шляху повноти та всебічності у кримінальному судочинстві є небажання людини проникати в сутність справи, її інтелектуальна лінь, кар'єризм, формальне відношення до людської долі, душевне зачерствіння, моральна і професійна деградація, корисливість. Всі ці негативні фактори, що впливають на об'єктивність судового розгляду, формування внутрішнього суддівського переконання можуть бути зумовлені найрізноманітнішими причинами.

Немає нічого більш шкідливого для правосуддя, для встановлення істини у справі, як односторонній обвинувальний ухил, односторонній підхід до фактів і обставин, що досліджуються, коли збирається і фіксується тільки те, що підтверджує обвинувачення, й ігнорується те, що заперечує обвинувачення чи пом'якшує його Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. - М.: Академия наук СССР, 1947. - С.155..

Одним із елементів, що підсилює суб'єктивні начала при розгляді кримінальних справ є досвід судді, який може відігравати як позитивну, так і негативну роль.

Ось, як про це пише М.С. Строгович: „Свій попередній досвід відносно того, у яких випадках обвинувачений і свідки у раніше розглянутих справах говорили правду, в яких казали неправду чи помилялись, від чого залежала ця неправда і помилки, чим вони обумовлені і за якими ознаками розпізнавались. Цей досвід суддів є дуже цінним і важливим для виявлення істини у складних і суперечливих фактичних обставинах справи. Саме цей досвід дає суду правильну орієнтацію в обставинах справи, допомагає йому правильно зрозуміти вчинки і спонукання людей, що приймають участь у кримінальному процесі. У цьому відношенні досвід суддів, узагальнений і осмислений ними, є найважливішою умовою для того, щоб судді могли правильно вирішити кримінальну справу…

Але, при неправильному відношенні того чи іншого судді, до свого досвіду, у випадку неправильних, поспішних і необґрунтованих узагальнень цього досвіду, при розгляді окремої судової справи може бути отриманий і негативний результат; у судді може виробитись стандартний підхід до справи, упередженість і „трафарет”. Якщо в минулому суддя, як правило, спостерігав певний зв'язок між фактами, він іноді буває схильний вбачати його і в даному конкретному випадку, хоча саме в цьому випадку такого зв'язку могло і не бути, або він міг проявитись якось інакше. Досвід суддів, що використовується при розгляді кожної конкретної справи, включає в себе, по-перше, загальний досвід судді, тобто його життєвий досвід; і, по-друге, досвід судовий, професійний, тобто досвід практичної судової роботи”

Там само. - С.165-166..

Висновок суду про винність обвинуваченого повинен ґрунтуватися на фактичних матеріалах справи, і це правильно, бо інакше висновок суду буде необґрунтованим і довільним. Але, правильно й те, що до істинного висновку суддям доводиться пробиратися, прокладати собі дорогу через численні факти, які можуть вказати суду шлях до істини, але можуть і звести його з цього шляху, призвести до неправильних, хибних висновків. У цьому - суть і значення внутрішнього суддівського переконання при вирішенні справи. Це переконання є суттєвою гарантією виявлення у справі матеріальної істини. Звичайно, переконання суддів саме може бути помилковим, хибним, судді можуть бути впевненими в існуванні факту, коли його в дійсності не було, можуть бути впевнені у винності обвинуваченого, тоді як обвинувачений у дійсності невинуватий.

Несправедливий вирок зазвичай виноситься не тоді, коли судді твердо переконані у правильності своїх висновків, а їх переконання виявляється помилковим, але тоді, коли судді виносять вирок, взагалі не маючи твердого переконання, коли вони стверджують що-небудь, що вони вважають вірогідним, правдоподібним, але в чому вони зовсім не переконані. Не переконання суддів, а їх упередженість зазвичай призводить до неправильних висновків і є причиною судових помилок Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. - М.: Академия наук СССР, 1947. - С.128 -129. .

Упереджене ставлення суддів може бути результатом дії багатьох обставин, які умовно розділяють на три групи, такі що:

а) прямо вказують на можливу зацікавленість;

б) свідчать про певні негативні індивідуально-психологічні якості судді;

в) характеризують умови роботи суду”

Проблемы гражданского процессуального права в свете Конституции СССР. Межвузовский сборник научных трудов./ Отв. редактор К.И.Комиссаров. - Свердловск, 1980. - С.62-65..

Обставини (фактори) першої групи, як правило, відомі заздалегідь суб'єктам процесу і є підставою для заяви відводу (самовідводу) судді. Інститут відводу виступає правовим засобом усунення із процесу осіб, зацікавлених у його результатах. Це - його основне призначення. Такий гарантійний вплив має профілактичний і попередній характер: відводи, як правило, заявляються до розгляду справи по суті й відносно осіб, що можуть проявити упередженість (у тому числі й суддям). Фактори другої і третьої групи впливають на об'єктивність суддів у процесі формування їх внутрішнього переконання.

Суб'єктивна основа внутрішнього переконання суддів виражається в їх впевненості у достовірному встановленні фактів (тобто в істинності досягнутих результатів), що виникає у процесі інтелектуального напруження при усвідомленні ними особистої відповідальності за правильне вирішення справи. Знання всіх обставин справи у сукупності з впевненістю в істинності цих знань викликає у суддів вольовий стан готовності до прийняття відповідного рішення Матюшин Б.Т. Внутреннее убеждение судей и оценка доказательств//Вестник МГУ, Серия Право.- 1977.- №3.- С.61. . Процесуальною формою прояву їх внутрішнього переконання є висновки і судження, які набувають об'єктивної форми в певному правозастосовному акті.

Формування внутрішнього переконання суддів відбувається в процесі їх мислення, яке „виступає в нерозривній єдності інтелектуальних і емоційно-вольових компонентів” Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. - М.: Юрид. лит., 1977. - С.34. .

На правозастосовну діяльність суддів впливає багато соціально-психологічних факторів (упередженість, перестраховка, егоцентризм, підміна дійсного бажаним і т.п.), так звані „неформальні елементи” (досвід, світобачення, професійна деформація і т.п.), а також певні умови судової роботи (повнота достовірної інформації, дефіцит часу, прийняття рішення в ускладнених умовах, службове навантаження та інше) Казимирчук В.П. Социологические проблемы действия права в социалистическом обществе//Право и социология. - М., 1973. - С.66. . До цього необхідно додати, що суб'єктивні відтінки людських почуттів вельми різнобарвні, як неоднакові і ціннісні погляди людини, її уподобання й переконання. Все це може вплинути на готовність суддів правильно оцінити обставини справи. Тому велике значення „мають ті об'єктивні гарантії, які попереджають прояви суб'єктивізму в рішеннях, або, інакше кажучи, знімають „внутрішні” і „зовнішні” перешкоди, які заважають об'єктивній оцінці і правильності рішення”Лупинская П.А. Теоретические основы принятия решений в советском уголовном судопроизводстве. Автореф. дис… д-ра. юрид. наук: 12.00.09. - М., 1973. - С.15..

Інші автори вважають, що засоби забезпечення об'єктивності суддів для попередження дії негативних факторів слід розділяти на ідеологічні, організаційні і правові. Перші дві групи засобів (ідеологічні й організаційні) спрямовані на формування особистісних якостей суддів (високого науково-світоглядного рівня правосвідомості, необхідних морально-вольових і інтелектуальних якостей і естетичних поглядів) і покращення умов їх діяльності (правильний підбір кадрів, наукова організація праці, своєчасна правова інформація і т. п.).

Ідеологічне й організаційне забезпечення об'єктивності, не має визначеної нормативної основи, тому механізм його гарантійного впливу відрізняється досить складною системою соціальних зв'язків. Але в будь-якому випадку цей вплив відбивається на правосвідомості суддів, і є регулятором їх дій у процесі дослідження й оцінки обставин справи, включаючи прийняття рішення по суті питання, що розглядається.

Внутрішнє психологічне ставлення суддів до вимог і приписів правових норм, відповідні мотиви їх поведінки в значній мірі обумовлюють ефективність дій правових засобів забезпечення об'єктивності. Останні виступають в якості певної системи правових засобів і умов. Їм притаманні внутрішні зв'язки, гармонійність і стійкість яких створюється єдністю змісту і форми правосуддя.

Механізм гарантійного впливу правових засобів на об'єктивність суддів визначається умовами судової діяльності і здійсненням поточного і наступного контролю за правильністю рішень, що приймаються. У самому загальному вигляді правове забезпечення об'єктивності полягає у тому, що закон встановлює строгий процесуальний режим діяльності суду й інших учасників справи: послідовний розвиток процесу, всебічність і повнота з'ясування обставин справи, обов'язкові правила збирання, закріплення, дослідження й оцінки доказів, спеціальні гарантії, що забезпечують свободу внутрішнього переконання суддів, а також контроль і нагляд з боку вищих судів Проблемы гражданского процессуального права в свете Конституции СССР. Межвузовский сборник научных трудов./ Отв. редактор К.И.Комиссаров. - Свердловск, 1980. - С.62-65..

Як бачимо з вищенаведеного склалася думка, що вимоги встановлені законом, система перегляду та ревізії судових рішень є надійною гарантією від суб'єктивізму й упередженості суддів під час розгляду кримінальних справ. Так дійсно, ці елементи мають певне значення гарантій неупередженості суддівського переконання. Однак, як свідчить практика, вони не забезпечують у повній мірі ті вимоги, які перед ними ставляться державою і суспільством.

Вагома гарантія неупередженості і здорового суб'єктивізму судді під час формування його внутрішнього переконання у конкретній кримінальній справі значною мірою залежить від самого судді, його особистості. Вагомим спонуканням до прийняття законних і неупереджених рішень та вироків, стимулом неухильного встановлення істини у справі могло б стати посилення механізмів притягнення до персональної відповідальності суддів за прийняті рішення. Викладена автором точка зору стосовно відповідальності суддів є дискусійною і розглядається у юридичній літературі С.В.Ківаловим, В.О.Гринюком, І.Є.Марочкіним, С.В.Прилуцьким, С.В.Подкопаєвим, Л.Є.Виноградовою Ківалов С.В. Об'єднати зусилля в ім'я якісного проведення судової реформи// Слово. - 2003. - 28 лютого. - №9. - С.3; Гринюк В.О. Деякі аспекти особистого порядку притягнення судді до дисциплінарної відповідальності як гарантії принципу їх незалежності// Вісник Київського національного університету. - 2001. - Вип.43. Юридичні науки.- С.68-72; Марочкин И.Е. Проблемы дисциплинарной ответственности судей// Проблеми законності: Республ. міжвід. наук. зб./ Нац.юрид.акад.України. - Х., 2001. - Вип.48. - С.155-161; Прилуцький С.В. Формування судового корпусу: національний та світовий досвід// Актуальні проблеми політики: Зб.наук.праць/ Голов. ред. С.В. Ківалов.- 2002.- Вип. 13-14.- С.562; Подкопаєв С.В. Проблеми фактичної підстави дисциплінарної відповідальності// Актуальні проблеми держави і права. - К., 2001. - Вип.12. - С.286-287; Виноградова Л.Є. Дискусійні питання відповідальності судді// Вісник Верховного Суду України. - 2004. - №7(47). - С.45-46. та ін.

На шляху до встановлення істини у справі суддю чекають й інші перепони не пов'язані з його особистістю, з його суб'єктивізмом. Ці перепони ми називаємо об'єктивними, тобто такими, що знаходяться поза волею судді, але можуть вплинути на формування його внутрішнього переконання.

Як ми відмітили на початку, одним із конституційних принципів здійснення правосуддя є незалежність судді при здійсненні правосуддя та підкорення його лише закону. Однак, тривалий час на правосуддя законом покладалось виконання функцій, які є несумісними з його природою.

Зокрема, ще І.В. Михайловський вказував, що “іноді зазначають, що суддя, як орган державної влади, повинен надавати допомогу цій владі в такій важливій справі, як боротьба зі злочинністю, і тому повинен брати на себе, як виключення, і обвинувальні функції, якщо вони забезпечені слабо з очевидною шкодою правосуддю.

Однак, слід зазначити, що завданням суду є зовсім не боротьба зі злочинністю і не підтримка інтересів влади. Єдиним завданням суду повинно бути вирішення спору між державою, яка представляє обвинувачення і яка доводить існування в кожному випадку свого карального права, і особою.

“Надання допомоги” владі з боку судді може полягати лише в одному, в сумлінному і добросовісному виконанні свого обов'язку судді, в проголошенні, після змістовного вивчення поданих сторонами доказів, неупередженого рішення на підставі існуючих законів. Для виявлення злочинів, для переслідування і викриття злочинців, є інші органи влади, до обов'язків яких відноситься збирання всіх необхідних даних і подання їх на розгляд суду Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда. Уголовно-политическое исследование. - Томск: Паровая типо-лит. П.И.Макушина, 1905. - С.89.... Якщо ці органи погано роблять свою справу, то вся відповідальність повинна покладатися на них, а не на суд. Суддя перетворився б в адміністративний орган, якби слідував принципу “надання допомоги всебічному культурному добробуту народу” і став би конкурувати з обвинуваченням у розкритті злочинів.

Покладання на суд виконання непритаманних для нього функцій обвинувачення і захисту в кінцевому результаті призводить лише до упередженого підходу під час розгляду кримінальних справ, множення судових помилок, спотворення істини, ще й на додачу санкціонованих імперативом держави.

Ще однією з об'єктивних причин, що негативно впливає на формування внутрішнього переконання судді і призводять до судових помилок є недосконалість законодавчого забезпечення, суттєві прогалини в законодавстві, несвоєчасність їх усунення.

Порівнюючи працю законодавця і судді, ще Аристотель відмічав, що закони повинні бути максимально повними, “залишаючи як можна менше свавілля судді...легше знайти одного, або небагатьох, чим багатьох ..., які мають правильний образ мислення і здатні видавати закони і проголошувати вироки.

Є.П. Васьковський з цього приводу писав: „Самий ідеальний суддя не в змозі постановити при всьому своєму бажанні справедливе рішення, якщо у нього зв'язані руки недоцільними правилами провадження, що перешкоджають йому встановити істину” Васьковский Е.П. Курс гражданского процесса. Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия.- СПб.: Изд. Бр. Башмаковых, 1913. - Т.1. - С.353-354. .

Крім того, хочу відмітити, що неабиякі перешкоди для правильного формування внутрішнього переконання судді у справі створює нелогічність побудови системи законодавства, переобтяженість окремих його галузей надмірною кількістю нормативних актів, які часто суперечать між собою. Все це створює підґрунтя для свавільного застосування законів під час здійснення правосуддя, перетворення закону на злощасне “дишло ...”. На це правильно звертає увагу В.І.Кононенко Кононенко В.І. Неупередженість судді// Вісник Верховного Суду України. - 2002. - №2(30). - С.56-59. .

Тому необхідно потурбуватись про якісне законодавче забезпечення судової діяльності. У світлі формування новітнього, у тому числі й кримінально-процесуального законодавства України, необхідно звернути увагу на те, щоб закони й підзаконні акти були зрозумілі не тільки законодавцям, але й суддям та учасникам кримінального судочинства. Необхідний системний підхід у проведенні судово-правової реформи з дотриманням принципу: „законів повинно бути небагато, але вони повинні бути досконалими і зрозумілими для всіх”.

Помилки при формуванні внутрішнього переконання судді у кримінальному судочинстві також можуть бути викликані неправильним використанням джерел доказів. Зокрема, це стосується показань свідків, потерпілих, підозрюваного, обвинуваченого Ларин А.М. Обязанность доказывания и проблема допустимости доказательств, в частности, показаний свидетелей// СССР-Англия: юстиция и сравнительное правоведение. - М.: Юстиция и сравнительное правоведение, 1986. - С.136 -141.. Слід зазначити, що докази, отримані з цих джерел, є найбільш поширеними в судовій практиці. За ступенем достовірності вони можуть коливатися від абсолютного значення до ступеня малоймовірності. Суддя оцінює показання цих осіб за внутрішнім переконанням, сприймаючи їх безпосередньо при розгляді справи (у виключних випадках - з протоколів органів досудового слідства). Тому на етапі оцінки достовірності цих доказів можлива судова помилка викликана довірою до показань одних свідків, і недовірою - до інших. За загальним правилом, до показань свідків застосовується презумпція довіри, тобто вважається що свідок схильний говорити правду і не має наміру ввести суд в оману. Однак, насправді ж, це не завжди є так. Зокрема, свідок, будучи носієм суб'єктивної доказової інформації, може помилятися добросовісно в силу суб'єктивних чи об'єктивних обставин (свідок має вади зору, слуху, сприйняття, психічні відхилення і т. ін.). Свідок може давати недостовірні показання з особистої зацікавленості чи в інтересах третіх осіб з різних мотивів (недобросовісний свідок) Комлев Б. Нарушения закона, влекущие исключение показаний свидетеля и потерпевшего из процесса доказывания// Законность. - 1997. - №12. - С.16-19..

Суддю також може бути дезінформовано внаслідок недобросовісного перекладу або допущених помилок зроблених перекладачем при розгляді справи.

Недобросовісність спеціаліста та/або експерта під час досудового чи судового слідства, або ж помилки допущені ними у своїх висновках та роз'ясненнях також можуть негативно вплинути на формування внутрішнього переконання судді. У відповідності зі ст. 65 КПК України висновок експерта є одним із видів доказів у справі й оцінюється суддею за внутрішнім переконанням (ст. 67 КПК України). Однак, на практиці можливі відхилення від вимог цієї норми. Справа в тому, що експерт є професіоналом у певній вузькій галузі людських знань. Суддя не може у повній мірі володіти цими знаннями. Він може лише мати більш-менш повні уявлення про ті методи, якими користується експерт при отриманні своїх висновків. При наявності сумнівів з приводу достовірності висновку даного експертом, суддя може призначити повторну, комісійну чи комплексну експертизу. Однак, віра судді в авторитет експерта, його кваліфікованість, професіоналізм може призвести до того, що суддя буде оцінювати висновки експерта не за внутрішнім переконанням, а за вірою в його авторитет. Тому для напрацювання суддею правильного переконання у справі важливо відкинути будь-які „авторитети”. Розумна зважена самокритика має стати найкращим „авторитетом” для судді у напрацюванні внутрішнього переконання у справі.

Акти досудового слідства, на яких обґрунтовує своє рішення суддя (наприклад: протокол огляду місця події, протокол обшуку і виїмки, протокол вилучення речових доказів і т.д.), можуть містити суттєві помилки, перекручення та неповноту даних, що також може вплинути на відповідність вироку суду обставинам справи, його справедливість та істинність. Суддя, обґрунтовуючи свій вирок на процесуальних актах органів досудового слідства, сприймає їх на віру, бо іноді перевірити їх об'єктивність практично неможливо.

Ось, як про це пише В.П.Данєвський: „Следователь, задавшись целью найти необходимое в данном помещении, создав себе нередко определённый взгляд на дело и весь план действий, тщательно ищет и, если находит искомое или что-либо к нему подходящее, укрепляется в своём взгляде и плане. Если он ведёт дело серьёзно и с жаром, увлечён своими планами, то он или не видит ничего другого, или поверхностно скользит по нему, т.е. видит, но не воспринимает тех следов и указаний, которые могут поколебать его представление. Таковы, по нашему мнению, психологические основания односторонних действий следователя при обыске, образованию которых ничто не препятствует, кроме случайностей, резко бьющих в глаза и до очевидности не примиряющихся с взглядами следователя. При дополнении же следствия и ещё в меньшей мере на следствии судебном - много труднее, часто и невозможно проверить и восстановить недоделанное и не сделанное во время обыска. Не менее важен и осмотр местности, данные которого часто решают исход процесса. Между тем, в протоколе осмотра значится всё то, что говорит в пользу обвинения: обстоятельства противные, говорит Франческо Каррара, „ни во что ни ставятся” и в нём о многом умалчивается. Защита не допустила бы таких пробелов, а суд имел бы при решении дела полный материал: на суде защитник не смел бы опорочивать протоколы осмотра, смущая тем судей и присяжных и вырывая у них иногда несправедливые оправдания. Известно также, что повторить осмотр местности далеко не всегда возможно: время, посторонняя рука могут изгладить следы, изменить физиономию местности. Обвиняемый невинный может пострадать от такого осмотра, виновный - оправдается, т.е. интересы правосудия, уголовной репрессии и интересы личности одинаково страдают...” Даневский В.П. Наше предварительное следствие его недостатки и реформа.- К.: Семенко Сергій, 2003.- С.68-69.

Перед органами досудового слідства необхідно ставити завданням не встановлення і закріплення всіх доказів, а лише тих, без яких неможливе здійснення подальшого судочинства. Ці органи зобов'язані оперативно і якісно встановити і закріпити джерела доказової інформації, які у подальшому успішно можуть застосовуватись в інтересах правосуддя. Такий кримінальний процес ми дійсно можемо називати змагальним, економним і спрямованим на встановлення істини у справі.

Що стосується речових доказів, то вони можуть бути спотворені, пошкоджені, або навіть і знищені. Використання таких доказів безперечно є шляхом до судової помилки, для відступу від вимоги встановлення істини у справі.

Ще однією процесуальною помилкою, якої може допуститися суддя при формування внутрішнього переконання, є порушення вимог належності та допустимості доказів Попов В. Типичные ошибки при определении судом допустимости доказательств// Российская юстиция. - 2001. - №1.- С.52-54. . Помилка суду у визначенні кола обставин, що відносяться до справи, тобто об'єктивної основи, може призвести до неправильного вирішення питання, яке стосується належності доказів. Це виражається у тому, що у справі не збираються необхідні або збираються непотрібні докази Треушников М.К. Судебные доказательства. - М.: Городец, 2004. - С.113. . Помилка допустимості доказів виражається в тому, що в судовий процес потрапляють докази, які отримані з порушенням закону (наприклад, не можуть розглядатися як доказ анонімні показання, показання „по слуху” і т. ін.) Маевский В. Допустимость доказательств, полученных органами дознания до возбуждения дела// Российская юстиция. - 2000. - №6. - С.37; Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств// Российская юстиция. - 1995. - №11. - С.5-7..

М.М. Кіпніс у результаті дослідження, присвяченого проблемі допустимості доказів, дійшов висновку, що допустимість доказів включає в себе чотири критерії:

1) наявність належного суб'єкта, який вповноважений проводити процесуальну дію, спрямовану на отримання доказів;

2) належне джерело фактичних даних (відомостей, інформації), що становить зміст доказу;

3) належна процесуальна дія, що використовується для отримання доказу;

4) належний порядок проведення процесуальної дії (судової чи слідчої), що використовується, як засіб отримання доказів Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М.: Юрист, 1995.- С.13-27. .

Порушення цих вимог є шляхом до помилки допустимості доказів Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе. - К.: УМК ВО, 1990. - 66 с.; Степанов О. Допустимість доказів за кримінально-процесуальним законодавством України// Право України. - 2002. - №7. - С.61-65; Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - 323 с.; Дивишука І. Спірні проблеми допустимості доказів у кримінальному процесі// Підприємництво, господарство і право. - 2002. - №6. - С.90-93..

Крім того, виникають й інші питання, що стосуються умов формування внутрішнього переконання. Зокрема, як система оцінки доказів за внутрішнім переконанням працює в умовах змагальності та за її відсутності в кримінальному судочинстві? Як вона діє при безпосередній оцінці доказів та при оцінці протоколів органів досудового слідства? Як вона діє при безперервному судовому розгляді справи і при наявності тривалих перерв у її розгляді?

Суттєвий вплив на формування внутрішнього переконання судді відіграє й те, чи безпосередньо він знайомиться з доказами у справі чи через протоколи органів досудового слідства. На думку автора, формування внутрішнього переконання судді у справі повинно відбуватися з урахуванням вимог принципу безпосередності. У відповідності з цим принципом суддя має особисто знайомитись з первинними доказами та з їх джерелами Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., Изд-во Моск. ун-та, 1956.- С.224; Советский уголовный процесс: Учебник/ Под ред. проф. Д.С. Кареева. - М.: Госюриздат, 1956. - С.224.. Тільки за таких умов можна досягти певного рівня „чистоти” у формуванні внутрішнього переконання судді. При формуванні внутрішнього переконання користуватися протоколами органів досудового слідства необхідно лише у виключних випадках, коли оригінали доказів та їх джерела знищені, або недоступні для безпосереднього користування (наприклад, коли потерпілий помер на момент розгляду справи в суді, а збереглися протоколи допиту з його показаннями). „Зловживання” протоколами досудового слідства під час розгляду справи може призвести до формування суддею не свого внутрішнього переконання, а „запозичення” ним переконання яке склалося у слідчого на досудовому слідстві. Протоколи досудового слідства у більшості випадках мають відбиток суб'єктивних поглядів, переконань слідчого у справі.

Негативний вплив на формування внутрішнього переконання судді відіграють тривалі перерви між судовими засіданнями (які можуть розтягуватися на місяці) під час розгляду справи. При цьому втрачається цілісність формування внутрішнього переконання судді. Докази у справі розглядаються не в сукупності, а відірвано один від одного. Окремі факти суддею взагалі можуть бути забуті, або залишені поза увагою. Тому у судді не може скластися повноцінне внутрішнє переконання у підсумку розгляду всієї справи. Така побудова кримінального судочинства є шляхом до судових помилок та спотворення істини у справі.

Щоб запобігти судових помилок, досягти „чистоти” формування внутрішнього переконання судді за допомогою всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи в теорії кримінально процесу необхідно виробити правила, які повинні допомогти віднайти істину.

Ще Декарт, в своїй роботі “Міркування про метод...” Декарт Рене. Міркування про метод, щоб правильно спрямовувати свій розум і відшуковувати істину в науках / Віктор Андрушко (пер.), Стела Гатальська (пер.). - К.: Тандем, 2001. - 101 с. , давав чотири золотих правила для кожного дослідника істини:

1. Ніколи нічого не визнавати достовірним, поки достовірність ця не стане зовсім очевидною, тобто необхідно старанно запобігати упередженості і квапливості у висновках і обґрунтовувати свої роздуми тільки на тому, що уявляється розуму настільки ясно і чітко, що не виникає підстав для сумнівів.

2. Будь-яке важке завдання необхідно розділяти на стільки частин, на стільки це можливо і необхідно для найкращого його вирішення.

3. Дослідження необхідно проводити у певному порядку, починаючи з самих простих речей та найбільш зручних для пізнання, щоб мало-помалу досягти, начебто по сходинках, пізнання речей, найбільш складних передбачаючи зв'язок навіть і між такими предметами, які не слідують один за одним у природному порядку.

4. Необхідно вести облік всіх фактів і робити їх огляд настільки вичерпно, щоб можна було б бути впевненим, що нічого не пропущено.

Ці основні правила повинні застосовуватися всюди, де людина шукає істини на підставі фактів, за допомогою яких розкриваються або діють закони природи, або причини, що викликають які-небудь зміни у зовнішньому або внутрішньому світі Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. - Тула: Автограф, 2000. - С.199..

Застосовуючи ці правила для дослідження істини через всебічне, повне та об'єктивне дослідження обставин справи в кримінальному судочинстві, ми отримуємо наступні керівні начала, яких необхідно дотримуватися при доказуванні та формуванні внутрішнього переконання судді у кримінальній справі:

1. Запобігати упередженості про винність особи, поки не будуть отримані факти, які не містять серйозних сумнівів ні в тому, що злочин дійсно мав місце, ні в тому, що він вчинений підсудним. Дізнавач, слідчий, суддя повинен вислуховувати свідків чесно, сприймати все, а не тільки те, що придатне для обвинувачення, тримаючи свою душу відкритою, як кажуть англійці (keep his mine open!), і непотрібно піддаватися впливу суспільного афекту, який Вольтер затаврував влучним словом: “la demence de la canaille” (рос. “безумие сволочи”). У кожній кримінальній справі повинен бути обов'язково такий вирішальний, фундаментальний доказ, який, при самих різних особистих поглядах на справу, сам по собі залишався б твердим і відправним пунктом для обвинувачення... Поспішність у висновках і упередженість - ось зло, яке необхідно запобігати тому, на кого покладено обов'язок доказувати винність. Чесну упередженість, якою частенько виправдовують тенденційність у правосудді, ми не допускаємо. Хто є чесним, той прагне до справедливості, а справедливість не допускає упередженої думки про винність...

Необхідно напрацьовувати звичку до всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, необхідно виробляти вміння керувати своїми почуттями, щоб позбавлятися упередженості думок, навіть тоді коли ці думки викликані обстановкою розгляду справи.

2. При доказуванні справу необхідно розділяти на частини, на стільки це можливо; при такому розділі більш чітко виділяються важкі завдання у справі, й їх можна кожне розглянути більш обґрунтовано. Це правило має особливе значення для складних справ, в яких багато обставин і, відповідно, велика кількість доказів.

3. При доказуванні необхідно вести вичерпний огляд наявних фактів. Факти люблять облік...

Цих правил достатньо, щоб, на скільки можливо, досягти істини, при виведенні висновку із здобутого матеріалу... Метод дослідження істини тільки тоді приносить користь, коли він стає звичкою людини, стає її звичайним прийомом Там само. - С.199-203..

Розділ 3 Процесуальний порядок скасування вироку суду з підстав однобічності або неповноти дізнання, досудового та судового слідства

3.1 Порядок апеляційного скасування вироку суду з підстав однобічності або неповноти дізнання, досудового та судового слідства

Апеляційний суд в Україні наділений законом надзвичайно широкими повноваженнями. Можливість скасування вироку з підстав однобічності або неповноти дізнання, досудового та судового слідства є надзвичайно важливою гарантією захисту прав та інтересів учасників кримінального судочинства. Однак, скасування вироку (як і його заміна) можливе лише в тих випадках, якщо для цього є обгрунтвоані підстави, які прямо вказані в законі (ст.. 367 КПК).

Апеляційний перегляд справи можуть ініціювати лише визначене коло осіб:

1) засуджений, його законний представник і захисник -- у частині, що стосується інтересів засудженого;

2) виправданий, його законний представник і захисник -- у частині мотивів і підстав виправдання;

3) законний представник, захисник неповнолітнього та сам неповнолітній, щодо якого застосовано примусовий захід виховного характеру, -- у частині, що стосується інтересів неповнолітнього;

4) законний представник та захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусового заходу медичного характеру;

5) обвинувачений, щодо якого справу закрито, його законний представник і захисник -- у частині мотивів і підстав закриття справи;

6) обвинувачений, щодо якого справу направлено на додаткове розслідування, його законний представник і захисник -- у частині мотивів і підстав направлення справи на додаткове розслідування;

7) цивільний відповідач або його представник -- в частині, що стосується вирішення позову;

8) прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, -- у межах обвинувачення, що підтримував прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції;

9) потерпілий і його представник -- у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції;

10) цивільний позивач або його представник -- у частині, що стосується вирішення позову;

11) особа, щодо якої винесено окрему ухвалу (постанову) суду;

12) інші особи у випадках, передбачених КПК (ст. 348 КПК).

Апеляції розглядаються апеляційними судами:

1) Апеляційним судом Автономної Республіки Крим, апеляційними судами областей, міст Києва і Севастополя -- на судові рішення районних (міських) судів та міжрайонних (окружних) судів;

2) Військовими апеляційними судами регіонів і Військово-Морських Сил -- на судові рішення військових судів гарнізонів (ст. 356 КПК).

Апеляція, як правило, подається через суд, який постановив вирок. Справа призначається до розгляду не пізніше трьох місяцівз дня направлення її до апеляційного суду. У апеляційному провадженні справа проходить попередній розгляд (при необхідності) у відповідності до ст.. 357 КПК, після чого починається безпосередній розгляд справи.

Виконавши підготовчі дії, зазначені в статтях 283-287, 293 КПК, головуючий роз'яснює учасникам судового розгляду їх права, а також право давати пояснення з приводу поданих апеляцій та виступати в судових дебатах, а особам, які подали апеляції, -- право підтримувати апеляції або відмовитись від них. Клопотання учасників судового розгляду повинні стосуватися частини вироку, яка оскаржена в апеляційному порядку, і вирішуються судом за правилами статті 296 КПК.

Після цього головуючий чи один із суддів доповідає суть вироку чи постанови, повідомляє ким і в якому обсязі вони були оскаржені, викладає основні доводи апеляцій і заперечень інших учасників процесу, якщо вони були подані. Головуючий з'ясовує, чи підтримують свої апеляції особи, які їх подали.

Неявка учасників процесу на засідання суду апеляційної інстанції не є перешкодою для розгляду справи, якщо інше не передбачено КПК або рішенням апеляційного суду.

Судове слідство в апеляційному суді провадиться за правилами глави 26 КПК лише щодо тієї частини вироку, законність і обгрунтованість якої оспорюється в апеляції.

Судові дебати в суді апеляційної інстанції проводяться у відповідності з вимогами статті 318 КПК і полягають у промовах учасників судового розгляду стосовно тієї частини вироку, яка оскаржена. Першими виступають особи, які подали апеляції. Прокурор, якщо він підтримує апеляцію, подану ним чи іншим прокурором, виступає першим, а в інших випадках -- останнім.

Перед видаленням суду до нарадчої кімнати для постановлення рішення щодо законності і обгрунтованості вироку суду першої інстанції підсудному, якщо він брав участь в апеляційному розгляді справи, надається останнє слово.

Нарада суддів апеляційного суду провадиться з додержанням вимог, передбачених статтями 322 і 325 КПК.

Протокол судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному суді ведуться у випадку проведення ним судового слідства.

За результатами розгляду справи у порядку апеляційного провадження, якщо буде встановлено наявність однобічності або неповноти дізнання, досудового чи судового слідства (ст. 368 КПК) апеляційний суд на підставі ч. 1 ст. 366 скасовує вирок і повертає справу прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; або скасовує вирок чи закриває справу.

При цьому апеляційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного. Апеляційний суд не вправі скасувати постанову про незастосування примусових заходів виховного або медичного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої ставилося питання про застосування цих засобів.

Апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні (п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК).

Скасовуючи вирок (постанову), апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

У разі скасування вироку (постанови) з поверненням справи на додаткове розслідування, справа надсилається прокурору через суд, який постановив вирок (постанову).

Вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Ухвала апеляційного суду складається одним із суддів у відповідності до вимог ст. 377 КПК. Після складання ухвали і підписання її всіма суддями суд повертається до залу судового засідання, де ухвалу оголошує один із суддів.

Суддя апеляційного суду, залишившись при постановленні вироку, винесенні ухвали чи постанови при окремій думці, має право викласти її письмово в нарадчій кімнаті. Цей документ не підлягає оголошенню, але приєднується до справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом у межах апеляції, а висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались стосовно яких відповідно до вимог ч. 1 ст. 290 і ст. 301-1 КПК докази не досліджувалися, не перевіряються. У той же час за вимогою ч. 2 ст. 365 КПК, якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення. Таким чином, за логікою законодавця, якщо помилки допущено щодо осіб, стосовно яких апеляції не подано, ці помилки мають бути виправлені, а щодо тих, стосовно яких апеляції подані, -- помилки виправляються тільки в межах апеляції. Така позиція є непослідовною Кримінальний процес України: Підручник / Є.Г. Коваленко, В.Т. Маляренко. - К.: Юрінком Інтер, 2006. - С. 529. . Вважаємо, що апеляційний суд зобов'язаний за наявності підстав прийняти рішення на користь особи, щодо якої подана апеляція і в тому випадку, якщо про це в апеляції не йдеться. Ця норма має бути удосконалена в новому КПК.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною і набирає законної сили після її оголошення. Вона може бути скасована за наявності до того підстав лише в касаційному провадженні або у порядку виключного провадження.

3.2 Порядок касаційного скасування вироку суду з підстав однобічності або неповноти дізнання, досудового та судового слідства

Однією із стадій кримінального процесу, в якій перевіряється законність і обґрунтованість судових рішень судів у кримінальних справах, є касаційне провадження.

Відповідно до чинного законодавства єдиною касаційною інстанцією з перегляду кримінальних справ в Україні є Верховний Суд України і, зокрема, його Судова палата у кримінальних справах і Військова судова колегія.

Слід зазначити, що в одній главі КПК, в одних і тих самих статтях врегульовано різні правовідносини касаційного перегляду справ, судові рішення в яких не набрали законної сили, і справ, судові рішення в яких набрали законної сили, що значно ускладнює сприйняття і застосування закону Кримінальний процес України: Підручник / Є.Г. Коваленко, В.Т. Маляренко. - К.: Юрінком Інтер, 2006. - С. 571.. Це повинен врахувати законодавець при прийнятті нового КПК.

Як зазначено у ст. 383 КПК, у касаційному порядку можуть бути перевірені:

1) вироки, ухвали і постанови апеляційного суду, постановлені ним як судом першої інстанції;

2) вироки і постанови апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку.

У касаційному порядку також можуть бути перевірені вироки та постанови районного (міського), міжрайонного (окружного) судів, військових судів гарнізонів, ухвали апеляційного суду, постановлені щодо цих вироків та постанов.

Касаційні скарги на зазначені судові рішення мають право подати:

-- засуджений, його законний представник і захисник -- у частині, що стосується інтересів засудженого;

-- виправданий, його законний представник і захисник -- у частині мотивів і підстав виправдання;

-- законний представник, захисник неповнолітнього і сам неповнолітній, стосовно якого застосовані примусові заходи виховного характеру, -- в частині, що стосується інтересів неповнолітнього;

-- законний представник і захисник особи, стосовно якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру;

-- обвинувачуваний, стосовно якого справа закрита, його законний представник і захисник -- у частині мотивів і підстав закриття справи;

-- обвинувачений, стосовно якого справа направлена на додаткове розслідування, його законний представник і захисник -- у частині мотивів і підстав направлення справи на додаткове розслідування;

-- цивільний відповідач або його представник -- у частині, що стосується вирішення позову;

-- потерпілий і його представник -- у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції;

-- цивільний позивач або його представник -- у частині, що стосується вирішення позову;

-- особа, щодо якої винесено окрему ухвалу (постанову) суду (ст. 384 КПК).

Касаційне подання на судові рішення апеляційного суду, постановлені ним як судом першої інстанції, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, а на вироки і постанови апеляційного суду, постановлені останнім в апеляційному порядку, крім названих осіб має право подати і прокурор, який брав участь в апеляційному розгляді справи.

Касаційні скарги і подання можуть бути подані протягом одного місяця з моменту проголошення апеляційним судом вироку чи оголошення ухвали або постанови, які оскаржуються. Виняток передбачений для засудженого, що перебуває під вартою. Для нього касаційний строк обчислюється з моменту вручення йому копії рішення.

Протягом строку, встановленого на касаційне оскарження, справа ніким не може бути витребувана із суду, який постановив судове рішення.

Перебування в суді кримінальної справи протягом строку, встановленого для касаційного оскарження і внесення касаційного подання, і заборона на його витребування в цей період є гарантіями права учасників процесу на ознайомлення з провадженням у справі і скаргами (поданнями), що надійшли в суд.

Після надходження до суду касаційної інстанції справа передається судді-доповідачу. У судовому засіданні справи розглядаються касаційним судом у складі трьох суддів за правилами, встановленими ст. 394, частинами 1--З ст. 362 КПК.

У розгляді справи можуть брати участь всі особи, яким надано право на касаційне оскарження і внесення касаційного подання на судові рішення. Засідання проводиться з обов'язковою участю прокурора. Участь інших осіб є їхнім правом, а не обов'язком, і їхня неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду справи. Учасники судового розгляду, які з'явилися у судове засідання, мають право давати пояснення і суд зобов'язаний надати їм слово для цього. Якщо засуджений, що перебуває під вартою, заявив клопотання про виклик його в судове засідання для дачі пояснень, суд касаційної інстанції зобов'язаний викликати його і заслухати пояснення. Ухвала суду касаційної інстанції ухвалюється в нарадчій кімнаті а дотриманням вимог, які пред'являються до постановлений вироку (статті 322, 325 КПК).

У касаційному провадженні протокол судового засідання не ведеться, тому істотні обставини судового засідання (суть пояснень учасників процесу, виступ прокурора) викладаються в ухвалі.

Касаційний суд перевіряє судове рішення з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє й оцінює і нові матеріали, подані особами, що надіслали скарги (подання), або витребувані самим судом.

Касаційний суд зобов'язаний перевірити законність і обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами у межах оскарженої частини. Вийти за межі касаційних вимог суд може лише у випадку, якщо цим не погіршується становище засудженого або виправданого.

Якщо задоволення скарги або подання дає підстави для ухвалення рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги або не внесено подання, суд касаційної інстанції повинен прийняти таке рішення (ст. 395 КПК).

Справа з касаційними скаргами (поданнями) вивчається суддею касаційного суду і призначається до розгляду в судовому засіданні для вирішення питання, чи є підстави до скасування або зміни судового рішення, чи таких підстав немає. У судовому засіданні, якщо колегія суддів у складі трьох суддів за участю прокурора дійде висновку про відсутність підстав для скасування або зміни судового рішення, вона своєю ухвалою відмовляє в задоволенні касаційної скарги (подання). Якщо ж колегія суддів дійде висновку про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, вона своєю ухвалою призначає справу до розгляду з обов'язковим повідомленням учасників судового розгляду про день і час цього розгляду; строк розгляду справи не повинен перевищувати два місяці з моменту винесення даної ухвали.

Вимоги до вмісту касаційної скарги (подання), обсягу перевірки справи касаційним судом (ст. 395 КПК), порядок розгляду справ з касаційними скаргами (поданнями) на судові рішення, зазначені в ч. 2 ст. 383 КПК, постановлений ухвали і звернення її до виконання такі самі, як ті, що пред'являються до відповідних документів і дій у справах з касаційними скаргами і поданнями на судові рішення, зазначені в ч. 1 ст. 383 КПК.

Відповідно до ст. 396 КПК у результаті касаційного розгляду справи суд може прийняти одне з таких рішень:

1) залишити вирок, постанову чи ухвалу без зміни, а касаційні скарги чи подання -- без задоволення;

2) скасувати вирок, постанову чи ухвалу і направити справу на нове розслідування або новий судовий або апеляційний розгляд;

3) скасувати вирок, постанову чи ухвалу і закрити справу;

4) змінити вирок, постанову чи ухвалу.

Відповідно до ст. 398 КПК касаційний суд має право скасувати або змінити вирок, ухвалу, постанову тільки у випадках:

-- істотного порушення кримінально-процесуального закону;

-- неправильного застосування кримінального закону;

-- невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину й особі засудженого.

Істотні порушення кримінально-процесуального закону -- це порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу, встановити істину в справі, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу й постановити паком ний, обґрунтований і справедливий вирок (постанову).

До істотних порушень кримінально-процесуального закону належать обставини, коли: за наявності підстав для закриття справи її не було закрито; вирок винесено незаконним складом суду; порушено право обвинуваченого на захист; порушено право обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача;, порушено таємницю наради суддів; вирок (постанову) не підписано будь-ким із суддів та інші обставини, зазначені у ст. 370 КПК.

Ухвала касаційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і мотивованою. Зміст ухвали касаційного суду має відповідати таким самим вимогам, як і зміст ухвали апеляційного суду. В ухвалі зазначаються всі обставини, про які вказано у ст. 377 КПК, наведені докладні мотиви в обґрунтування прийнятого рішення та чітко і правильно сформульоване рішення.