Правовое регулирование наблюдения как процедуры несостоятельности (банкротства

3. сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих;

4. отсутствие наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения либо в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за совершение преступления;

5. отсутствие судимости за совершение умышленного преступления.

Условиями членства в саморегулируемой организации арбитражных управляющих являются также наличие у члена саморегулируемой организации договора обязательного страхования ответственности, отвечающего установленным требованиям, внесение членом саморегулируемой организации установленных ею взносов, в том числе взносов в компенсационный фонд саморегулируемой организации.

Саморегулируемая организация арбитражных управляющих в качестве условий членства в ней наряду с вышеуказанными требованиями, вправе устанавливать иные требования к компетентности, добросовестности и независимости арбитражного управляющего.

Член саморегулируемой организации, не соответствующий условиям членства в саморегулируемой организации, исключается из ее членов в течение одного месяца с даты выявления такого несоответствия.

В качестве временных управляющих не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие: которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам, которые полностью не возместили убытки, причиненные должнику, кредиторам или иным лицам в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда, в отношении которых введены процедуры, применяемые в деле о банкротстве, которые дисквалифицированы или лишены в порядке, установленном федеральным законом, права занимать руководящие должности и (или) осуществлять профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами, которые не имеют заключенных договоров страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, которые не имеют допуска к государственной тайне установленной формы, если наличие такого допуска является обязательным условием утверждения арбитражным судом арбитражного управляющего См.: Ружьева М.В. Наблюдение под контролем, или Как эффективно защитить свой бизнес при банкротстве // Информационная система «Консультант +», 2009..

Утверждается кандидатура временного управляющего в общем порядке, предусмотренном ст. 45 Закона о банкротстве для утверждения кандидатуры арбитражного управляющего (т.е. в определении о принятии заявления о банкротстве должника указывается в соответствии с п. п. 3, 9 ст. 42 Закона о банкротстве заявленная саморегулируемая организация, из числа членов которой выдвигается и назначается управляющий).

Кандидатура временного управляющего выбирается заявителем или саморегулирующейся организацией арбитражных управляющих. Отмечаем тот факт, что в соответствии с абзацем 2 пункта 9 статьи 42 Закона о банкротстве при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом, в том числе и в случае, если рассмотрение обоснованности поступившего первым заявления о признании должника банкротом откладывается арбитражным судом, арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, поступившем в арбитражный суд первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении См.: Ружьева М.В. Наблюдение под контролем, или Как эффективно защитить свой бизнес при банкротстве // Информационная система «Консультант +», 2009..

Соответственно, анализируя вышеуказанную статью, можно прийти к выводу, что если заявителем выступает кредитор, а на практике в большинстве случаев именно кредиторы обращаются в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, то кредитор выбирает кандидатуру временного управляющего, т.е. должник не участвует в процессе выбора временного управляющего. Это представляется неразумным, так как доверяется руководство организацией управляющему, не согласовав его кандидатуру со специалистом (имеется в виду с руководителем), который, как правило, гораздо лучше представляет себе специфику и тонкости деятельности своей организации.

Целесообразным представляется внесение соответствующей поправки в Закон о банкротстве, которая обязывала бы кредиторов и уполномоченных органов согласовывать кандидатуру временного управляющего с самим должником. Конечно, в данном случае норма должна быть сформулирована таким образом, чтобы исключить возможность злоупотребления должником своим правом, например для затягивания процесса. В данном случае можно ограничить количество предлагаемых на утверждение должнику кандидатур, например не более трех.

Вследствие вышеуказанных причин, данная статья должна иметь следующий вид:

При наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом, в том числе в случае, если рассмотрение обоснованности поступившего первым заявления о признании должника банкротом откладывается арбитражным судом, арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, кандидатура временного управляющего должна быть согласована с должником, лист согласования скреплен подписями и печатями сторон, поступившем в арбитражный суд первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении. Количество предлагаемых на утверждение должнику кандидатур не более трех, в случае несогласия должника с тремя кандидатурами предложенными кредитором, кредитор оставляет за собой право единоличного выбора кандидата на утверждение должности временного управляющего арбитражным судом.

Об утверждении временного управляющего выносится определение, в котором должен быть указан размер вознаграждения управляющего, установленный судом (общие вопросы вознаграждения регламентируются ст. 26 Закона о банкротстве). Соответственно кредиторы могут принять на собрании решение об увеличении размера вознаграждения управляющего.

Не всегда возможно утверждение временного управляющего вместе с введением наблюдения: во-первых, в силу закона по заявлению руководителя должника, когда наблюдение вводится при приеме заявления; во-вторых, на основании п. 3 ст. 49 Законе о банкротстве в случае, если при вынесении определения о введении наблюдения невозможно определить кандидатуру арбитражного управляющего, суд выносит определение об отложении рассмотрения вопроса об утверждении кандидатуры управляющего, но не более пятнадцати дней с даты вынесения определения о введении наблюдения См.: Голдина И. Проблемы саморегулирования в деятельности арбитражных управляющих // Антикризисное и внешнее управление, 2006, №6, с.10..

На практике в таком порядке утверждаются кандидатуры арбитражных управляющих по многим делам. Временные управляющие не утверждаются одновременно с процедурой наблюдения в связи с непредставлением саморегулирующими организациями арбитражных управляющих, рекомендуемых для утверждения. Эту проблему поднимают и многие авторы в своих научных публикациях.

Особую проблему вызывает извещение утвержденного временного управляющего. Саморегулируемая организация представляет список кандидатур без указания почтового адреса (офиса арбитражного управляющего). В таких ситуациях суд вынужден извещать временного управляющего через саморегулируемую организацию (из практики Арбитражного суда Смоленской области) См.: Заболоцкая И.В. Применение законодательства о банкротстве в процессе процедуры наблюдения // Юрист, 2008, №3, с.34..

Анализируя многочисленные аспекты деятельности временного управляющего, необходимо помнить, что Закон о банкротстве определяет фигуру временного управляющего, назначенного судом, как лицо, контролирующее деятельность органов управления для обеспечения целей наблюдения. Но эти функции достаточно серьезны и важны. Чего стоит только правильный, грамотный анализ финансового состояния должника (он состоит из многих составляющих), выявление кредиторов, установление размеров их требований. Особое внимание уделяется подготовке и проведению общего собрания, решающего важнейшие вопросы данной процедуры банкротства. Все это выражается в подготовке многочисленной документации, предоставляемой арбитражному суду.

Для продолжения и укрепления продолжникового характера действующего Закона о банкротстве необходимо четко и неукоснительно соблюдать его положения, в частности касающиеся действий всех участников процедуры наблюдения. Немаловажную роль в этом играет и соблюдение арбитражными судами норм процессуального законодательства.

Права временного управляющего определены для него исходя из функций, которые он выполняет. Как лицо, участвующее в деле, он является полноправным участником рассмотрения дела о банкротстве в арбитражном суде, имеющим право принимать участие в судебных заседаниях, заявлять ходатайства и возражения по вопросам, рассматриваемым судом.

Как основной участник процедуры банкротства, на которого возложены обязанности по обеспечению сохранности имущества должника, проведению анализа его финансового состояния, он вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайствами о принятии обеспечительных мер. Данные меры могут включать запрет на совершение определенных сделок и действий, разрешение на их совершение только по согласованию с временным управляющим и т.п. Также в качестве своеобразной обеспечительной меры можно рассматривать отстранение руководителя от исполнения своих обязанностей См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Витрянского. - М., 2003, с.106..

Помимо прав, определенных специально для временного управляющего, он также имеет права, установленные для всех арбитражных управляющих в п. 3 ст. 24 Закона о банкротстве.

Права временного управляющего определяет статья 66 Закона о банкротстве. Согласно данной статье временный управляющий имеет право:

1. предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных статьями 63 и 64 Закона о банкротстве.

В своих рекомендациях Президиум Высшего Арбитражного суда РФ от 14 апреля 2009 года № 129 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2009, №7. информирует, что при применении данной нормы и квалификации недействительных сделок как оспоримых или ничтожных судам следует с учетом положений пунктов 4 и 5 статьи 82, пунктов 2, 3 и 5 статьи 103 Закона о банкротстве исходить из следующего.

Оспоримыми являются, в частности, следующие сделки:

а) нарушающие требования абзаца второго пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве сделки, направленные на исполнение или прекращение иным образом (в том числе путем предоставления отступного и т.п.) денежных обязательств и требований об уплате обязательных платежей, исполнение которых с введением наблюдения не допускается;

б) сделки по исполнению исполнительных документов по имущественным взысканиям, исполнение которых приостанавливается в соответствии с требованиями абзаца четвертого пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве;

в) нарушающие запрет, установленный абзацем седьмым пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, заявления должника или кредитора о прекращении денежного обязательства должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов;

г) нарушающие запрет, установленный абзацем девятым пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, сделки, направленные на исполнение обязательств должника, возникших на основании решений о выплате дивидендов, доходов по долям (паям), решений о распределении прибыли между учредителями (участниками) должника;

д) нарушающие запрет, установленный абзацем шестым пункта 3 или абзацем пятым пункта 3.1 статьи 64 Закона о банкротстве, сделки по размещению должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг (за исключением акций).

Ничтожными являются, в частности, следующие сделки:

а) нарушающие запрет, установленный абзацем пятым пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, сделки по удовлетворению требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава учредителей (участников), по выкупу либо приобретению должником размещенных акций или выплате действительной стоимости доли (пая);

б) нарушающие запрет, установленный абзацем восьмым пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, сделки, направленные на изъятие собственником имущества должника - унитарного предприятия принадлежащего должнику имущества;

в) нарушающие запрет, установленный абзацем пятым пункта 3 статьи 64 Закона о банкротстве, сделки, направленные на удовлетворение требований, основанных на решениях о выплате дивидендов, доходов по долям (паям), решениях о распределении прибыли между учредителями (участниками) должника, принятых после даты введения наблюдения;

в) договоры простого товарищества, заключенные после даты введения наблюдения (абзац девятый пункта 3 статьи 64 Закона).

2. заявлять возражения относительно требований кредиторов в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве - речь идет о рассмотрении требований кредиторов в целях решения вопроса об их установлении в целях участия в собраниях кредиторов; порядок установления требований (и соответственно заявления возражений временным управляющим) определен ст. 71 Закона.

3. принимать участие в судебных заседаниях арбитражного суда по проверке обоснованности представленных возражений должника относительно требований кредиторов - это полномочие связано с предыдущим и определяется целями установления требований кредиторов, а также целями защиты должника от необоснованных требований кредиторов См.: Сидорова В.Н. К вопросу о совершенствовании закона о банкротстве // Банковское право, 2009, №4, с.18..

4. обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, в том числе о запрете совершать без согласия временного управляющего сделки, не предусмотренные пунктом 2 статьи 64 Закона о банкротстве.

Речь может идти об ограничениях по размеру (сумме) либо по категории сделок (на практике бывают случаи, когда суд в порядке обеспечения сохранности имущества должника запрещает совершать без согласия сделки с определенным контрагентом - иногда это достаточно разумно, однако в любом случае весьма сомнительно с точки зрения соответствия законодательству). Представляется допустимым решение суда о запрещении совершать без согласия управляющего все сделки.

В случае принятия судом дополнительных обеспечительных мер в виде запрета совершать без согласия определенные сделки мы можем столкнуться с двумя категориями недействительных сделок: ничтожными будут те, которые названы в п. 2 ст. 64 Закона; оспоримыми - названные в решении суда (представляется, что последние можно будет признать недействительными, только если контрагент знал либо должен был знать об ограничениях руководителя на сделки). Отметим, что рассматриваемые дополнительные обеспечительные меры применяются только судом; сам временный управляющий (как это иногда, к сожалению, случается на практике) не имеет права установить для руководителя дополнительные ограничения, сколь целесообразным это бы ни казалось См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Витрянского. - М., 2003, с.101..

5. обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности. Обращает на себя внимание важнейшая часть Закона, состоящая в том, что в отличие от ситуации, существовавшей в период действия Закона 1998 года, сейчас невозможно занятие должности отстраненного руководителя временным управляющим См.: Волнухин К.В. Современное законодательство о несостоятельности (банкротстве) и практика решения проблем правового регулирования процедур банкротства. (наблюдение) // Право и политика, 2004, №6, с.51..

6. получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника.

Данное право временного управляющего корреспондируют обязанности органов управления должника. Эти органы должны предоставлять ему всю необходимую информацию и документы, а также не препятствовать в осуществлении им своих прав, соблюдать ограничения, установленные Законом о банкротстве либо введенные судом. При открытом противодействии со стороны органов управления должника временный управляющий может воспользоваться механизмом принудительного исполнения судебных предписаний.

Сложнее обстоит дело, когда противостояние носит скрытый характер, а для неисполнения установленных обязанностей подбираются соответствующие объяснения. Например, непредставление документов объясняется их порчей (кражей, утерей, уничтожением во время пожара и т.п.). Временный управляющий вынужден заниматься восстановлением документации на основании запрошенных из других организаций копий. Поскольку законодательство не содержит обязанности для других организаций предоставлять такие копии временному управляющему, ему приходится обращаться в арбитражный суд, с тем чтобы суд запросил указанные документы от своего имени, после чего он сможет с ними ознакомиться См.: Анохин В.С. Предпринимательское право. - М., 2008, с.63..

7. осуществлять иные установленные настоящим Федеральным законом полномочия.

Иные полномочия временного управляющего могут быть установлены Законом о банкротстве; в качестве примера можно привести норму п. 2 ст. 16 Закона, в соответствии с которой до даты проведения первого собрания кредиторов решение о привлечении реестродержателя к ведению реестра требований кредиторов и выборе реестродержателя принимается временным управляющим.

Временный управляющий лишен полномочий по управлению кадрами организации, что на практике нередко ведет к саботажу деятельности временного управляющего См.: Дорохина Е. Особенности деятельности временного управляющего при проведении наблюдения // Право и экономика, 2004, №6, с.19..

Согласно пункту 2 статьи 66 Закона о банкротстве, органы управления должника обязаны предоставлять временному управляющему по его требованию любую информацию, касающуюся деятельности должника.

Сведения о должнике, принадлежащем ему имуществе, в том числе имущественных правах, и об обязательствах, запрошенные временным управляющим у физических лиц, юридических лиц, в государственных органах, органах местного самоуправления, предоставляются указанными лицами и органами временному управляющему в течение семи дней со дня получения запроса арбитражного управляющего без взимания платы.

Статья 67 Закона о банкротстве устанавливает обязанности временного управляющего. Так, например, временный управляющий имеет следующие обязанности:

1. принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника - это могут быть меры как юридические, так и фактические.

Временный управляющий имеет право истребовать имущество должника из чужого незаконного владения, контролировать сделки должника, чтобы не допустить исчезновения имущества, а также следить за тем, чтобы должник не принимал решения, которые ему принимать запрещено п. 3 ст. 64 Закона, заявлять требования о признании сделок должника недействительными и применении последствий недействительности сделок, истребовать неосновательно переданное должником третьим лицам имущество либо имущество, неосновательно сбереженное ими за счет должника, и т.д. См.: Попондопуло В.Ф. Процедуры банкротства и обеспечение интересов кредиторов // Предпринимательское право, 2006, №2, с.47.

2. проведение анализа финансового состояния должника - этот анализ проводится самим управляющим либо привлеченным им по договору аудитором (аудиторской организацией) в целях ответа на вопрос о возможных перспективах для должника, т.е. о целесообразности введения восстановительных либо ликвидационных процедур.

Кроме того, целью финансового анализа является выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, а также обстоятельств, названных в п. п. 3, 4 ст. 10 Закона о банкротстве. Помимо привлечения специалистов, в целях проведения финансового анализа управляющий может назначить экспертизу, а также потребовать от органов должника предоставления любой необходимой информации (в соответствии с п. 2 ст. 66 Закона). Осуществление и цели финансового анализа регламентируются нормами ст. 70 Закона.

3. выявление кредиторов должника - эта обязанность связана с необходимостью проведения финансового анализа, а также с целями проведения собрания кредиторов; помимо выявления временный управляющий обязан осуществить работу с требованиями кредиторов, т.е. изучать их на предмет обоснованности и необходимости заявлять возражения;

4. ведение реестра требований кредиторов - исключения могут быть предусмотрены только Законом о банкротстве; связаны эти исключения с ситуациями, когда реестр ведется реестродержателем - профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг.

5. уведомление кредиторов о введении наблюдения - очевидно, уведомляться должны все кредиторы, информацию о которых удалось обнаружить управляющему; для этого осуществляется опубликование названных сведений.

6. созыв и проведение первого собрания кредиторов - правила его проведения определяются статьями 72 - 74 Закона. Первое собрание на основании данных финансового анализа решает вопрос о том, как целесообразно поступить с должником - ввести восстановительные либо ликвидационные процедуры.

Временный управляющий обязан представить в арбитражный суд отчет о своей деятельности и протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, определенных пунктом 7 статьи 12 Закона о банкротстве, не позднее чем за пять дней до даты заседания арбитражного суда, указанной в определении арбитражного суда о введении наблюдения.

Согласно пункту 2 статьи 67 Закона о банкротстве к отчету временного управляющего прилагаются: заключение о финансовом состоянии должника; обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Обратим внимание, что данная статья, в отличие от ст. 66 Закона о банкротстве, не упоминает о возможности установления иных обязанностей временного управляющего; тем не менее представляется очевидным, что Закон может содержать указания и на другие обязанности, в частности, в рамках процедур, применяемых к отдельным категориям должников.

Таким образом, подводя итоги, необходимо заметить, что деятельность временного управляющего носит контрольный аналитический характер. Функционируя одновременно с руководством должника, он не управляет организацией, не совершает сделки с имуществом должника, а играет роль лишь наблюдателя, подотчетного арбитражному суду.

Временный управляющий всегда обязан действовать добросовестно и разумно в интересах организации, должника и кредиторов. Правомочность действий арбитражного управляющего разрешается в зависимости от того, соответствуют ли его действия целям той или иной процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

ГЛАВА 3. СОДЕРЖАНИЕ И ЗАВЕРШЕНИЕ НАБЛЮДЕНИЯ

3.1 Содержание наблюдения

Процедура наблюдения включает в себя комплекс различных мероприятий как финансово-экономического, так и организационного характера.

Проведение анализа финансового состояния должника - одна из обязанностей временного управляющего.

Согласно статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены законодательством.

Проведение финансового анализа требует высокой квалификации, которой управляющий может и не обладать. В этом случае он имеет право обратиться в арбитражный суд с ходатайством о привлечении аудитора с оплатой его услуг по общему правилу из имущества должника. Вопрос о назначении аудиторской проверки решает суд.

Постановлением Правительства РФ определяются принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа, а также состав сведений, используемых арбитражным управляющим при его проведении.

При проведении финансового анализа арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника на дату проведения анализа, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках.

Документы, содержащие анализ финансового состояния должника, представляются арбитражным управляющим собранию (комитету) кредиторов, в арбитражный суд, в производстве которого находится дело о несостоятельности (банкротстве) должника, в порядке, установленном Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", а также саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой он является, при проведении проверки его деятельности.

Финансовый анализ проводится арбитражным управляющим в целях:

а) подготовки предложения о возможности (невозможности) восстановления платежеспособности должника и обоснования целесообразности введения в отношении должника соответствующей процедуры банкротства;

б) определения возможности покрытия за счет имущества должника судебных расходов;

в) подготовки плана внешнего управления;

г) подготовки предложения об обращении в суд с ходатайством о прекращении процедуры финансового оздоровления (внешнего управления) и переходе к конкурсному производству;

д) подготовки предложения об обращении в суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

При проведении финансового анализа временный управляющий использует результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником.

Финансовый анализ проводится на основании документов всех видов отчетности, материалов аудиторских и налоговых проверок, положений и нормативных правовых актов и прочих.

При проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности.

В документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются все реквизиты, расчеты и причины утраты платежеспособности, а так же результаты анализа и выводы о возможности (невозможности) восстановления платежеспособности, покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения временному управляющему и вывод о целесообразности введения соответствующей процедуры банкротства Постановление Правительства Российской Федерации от 25 июня 2003 г. "Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа" // «Собрание законодательства РФ», 30.06.2003, N 26, ст. 2664.

При проведении финансового анализа временным управляющим проверяется соответствие деятельности должника нормативным правовым актам, ее регламентирующим. Информация о выявленных нарушениях указывается в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, к которым обязательно прикладываются копии материалов.

Возможны следующие результаты финансового анализа: 1. У должника достаточно имущества для покрытия судебных расходов и выплаты вознаграждения временному управляющему. При этом должник является потенциально жизнеспособным, то есть его финансовое состояние может быть восстановлено; 2. Должник обладает имуществом, достаточным для покрытия судебных расходов и выплат, но восстановить его платежеспособность крайне затруднительно или невозможно; 3. У должника недостаточно имущества для покрытия судебных расходов и выплат; восстановление его платежеспособности маловероятно См.: Телюкина М.В. Наблюдение как процедура банкротства // Хозяйство и право, 2008, №9, с.77..

В соответствии со статьей 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Установление требований - система мероприятий, осуществляемая для целей участия кредиторов в мероприятиях конкурса, в частности в собраниях кредиторов.

Установление размера требований каждого кредитора - одна из обязанностей временного управляющего, осуществляемая им на стадии подготовки первого собрания кредиторов, поскольку при голосовании на собрании каждый кредитор обладает количеством голосов, пропорциональным сумме его требований См.: Сидорова В.Н. Банкротство: некоторые проблемы теории, законодательства, практики // Банковское право, 2009, №6, с.21..

Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Они в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Возражения относительно требований кредиторов заявляются только в арбитражный суд. Срок для заявления возражений - не более чем 15 дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, т.е. 45 дней с момента опубликования информации о введении наблюдения См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Витрянского. - М., 2003, с.106..

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

Требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда, по результатам которого выносится определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. Кроме того, определении о указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

Если возражения не поступили, то суд рассматривает обоснованность требований и выносит определение о включении либо об отказе от включения требований в реестр - данное судебное заседание может быть проведено без привлечения лиц, участвующих в деле.

Названные определения могут быть обжалованы, однако вступают в силу немедленно. Определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов направляется арбитражным судом должнику, арбитражному управляющему, кредитору, предъявившему требования, и реестродержателю.

При необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок, арбитражный суд выносит определение об отложении рассмотрения дела, обязывающее временного управляющего отложить проведение первого собрания кредиторов.

В ходе наблюдения требования к должнику об уплате обязательных платежей, включенные в реестр требований кредиторов, могут быть погашены учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия и (или) третьим лицом. При этом погашению все включенные в реестр требований кредиторов требования к должнику об уплате обязательных платежей.

Лицо, имеющее намерение погасить требования к должнику об уплате обязательных платежей в полном объеме, направляет заявление о таком намерении в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, должнику, временному управляющему, а также в уполномоченные органы. Такое заявление подлежит рассмотрению арбитражным судом в течение четырнадцати рабочих дней с даты его поступления. В случае поступления в арбитражный суд от нескольких лиц заявлений о намерении они рассматриваются в порядке их поступления в арбитражный суд.

По результатам рассмотрения такого заявления о намерении арбитражный суд выносит определение об удовлетворении или об отказе в удовлетворении заявления о намерении в случае, если в реестре требований кредиторов отсутствуют требования к должнику об уплате обязательных платежей или заявитель отказался от намерения погасить требования к должнику об уплате обязательных платежей до рассмотрения такого заявления.

Рассмотрение заявления о намерении должно быть отложено в следующих случаях: при наличии аналогичного заявления, поступившего ранее от другого лица, до даты рассмотрения итогов погашения требований к должнику об уплате обязательных платежей; при наличии спора в отношении размера и состава требований к должнику об уплате обязательных платежей до даты вступления в законную силу судебного акта.

В течение срока, установленного определением арбитражного суда об удовлетворении заявления о намерении, заявитель перечисляет денежные средства в размере и в порядке, которые указаны в данном определении.

По истечении установленного арбитражным судом срока погашения требований к должнику об уплате обязательных платежей заявитель направляет в арбитражный суд заявление о признании погашенными требований к должнику об уплате обязательных платежей и о замене кредитора в реестре требований кредиторов.

В случае, если требования к должнику об уплате обязательных платежей были погашены не в полном размере либо с нарушением порядка или сроков погашения, которые установлены определением арбитражного суда, арбитражный суд выносит определение об отказе в признании погашенными требований к должнику об уплате обязательных платежей.

Перечисленные денежные средства подлежат возврату заявителю в течение десяти рабочих дней с даты вступления в законную силу определения арбитражного суда об отказе в признании погашенными требований к должнику об уплате обязательных платежей.

Перечисление денежных средств в размере большем, чем было предусмотрено определением арбитражного суда об удовлетворении заявления о намерении, не является основанием для вынесения арбитражным судом определения об отказе в признании погашенными требований к должнику об уплате обязательных платежей, а равно и для увеличения размера требований лица, осуществившего погашение требований к должнику об уплате обязательных платежей, к должнику.

Денежные средства, перечисленные сверх суммы денежных средств, предусмотренных указанным определением, подлежат возврату заявителю в течение десяти рабочих дней с даты вступления в законную силу определения арбитражного суда о признании погашенными требований к должнику об уплате обязательных платежей и о замене кредитора в реестре требований кредиторов.

Статья 72 Закона о банкротстве устанавливает порядок созыва и проведения первого собрания кредиторов. Первое собрание проводится на стадии наблюдения и является важнейшим этапом конкурсного процесса, поскольку на этом собрании решается вопрос о дальнейшей направленности процедур конкурса.

Дата проведения собрания определяется временным управляющим, однако оно должно состояться не позднее чем за 10 дней до даты рассмотрения дела судом (т.е. даты окончания наблюдения).

Участниками первого собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых были предъявлены и внесены в реестр требований кредиторов. К таким участникам, как правило, относятся:

- каждый из известных конкурсных кредиторов (имеются в виду любые, а не только установленные кредиторы);

- уполномоченные органы;

- представитель работников должника;

- иные лица, имеющие право на участие в первом собрании кредиторов См.: Волнухин К.В. Современное законодательство о несостоятельности (банкротстве) и практика решения проблем правового регулирования процедур банкротства (наблюдение) // Право и политика, 2004, №6, с.51..

В первом собрании могут участвовать субъекты как с правом голоса (это общее правило), так и без него (это исключение).

Правом голоса (т.е. возможностью влиять на принимаемые решения) обладают конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, которые являются установленными, т.е. те, чьи требования были предъявлены, рассмотрены и внесены в реестр. Без права голоса в первом собрании могут участвовать руководитель должника, представитель учредителей (участников) должника, представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия, представитель работников должника. Однако отсутствие этих лиц не является основанием для признания первого собрания недействительным.

Арбитражный управляющий представляет на рассмотрение собрания кредиторов материалы о финансовом состоянии, ходе процедур банкротства должника и иные материалы, рассмотрение которых позволит обеспечить принятие собранием решений по вопросам повестки дня.

Если собрание кредиторов не было проведено арбитражным управляющим в установленный срок, оно может быть проведено лицом, требующим его созыва.

К проведению собрания кредиторов арбитражный управляющий:

а) готовит материалы для представления на рассмотрение собрания кредиторов;

б) составляет список участников собрания кредиторов;

в) предоставляет лицам, требующим проведения собрания кредиторов, реестр требований кредиторов в случае и сроки, установленные законом;

г) составляет повестку дня собрания кредиторов, созываемого по требованию комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, в соответствии с представленной ими повесткой дня, а в случае созыва собрания кредиторов по собственной инициативе составляет повестку дня собрания кредиторов самостоятельно;

д) заполняет журнал регистрации участников собрания кредиторов (по установленной форме) в соответствии с данными реестра требований кредиторов на дату проведения собрания.

При организации проведения собрания кредиторов арбитражный управляющий:

а) уведомляет о проведении собрания конкурсных кредиторов, уполномоченные органы, а также иных лиц, имеющих право на участие в собрании;

б) предоставляет участникам собрания кредиторов подготовленные им материалы;

в) осуществляет регистрацию участников собрания кредиторов.

Регистрация участников собрания кредиторов осуществляется арбитражным управляющим в месте проведения собрания кредиторов. Арбитражный управляющий должен обеспечить регистрацию всех участников собрания кредиторов, прибывших до окончания регистрации. При регистрации участников собрания кредиторов арбитражный управляющий:

а) проверяет полномочия участников собрания кредиторов;

б) вносит в журнал регистрации участников собрания кредиторов необходимые сведения о каждом конкурсном кредиторе и уполномоченном органе, количестве принадлежащих ему голосов и его представителе, об участниках собрания кредиторов без права голоса;

в) выдает конкурсным кредиторам и уполномоченным органам бюллетени для голосования;

г) принимает от участников собрания кредиторов заявки о включении в повестку дня собрания дополнительных вопросов.

По окончании регистрации при наличии необходимого количества голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов арбитражный управляющий проводит собрание кредиторов.

При проведении собрания кредиторов арбитражный управляющий:

а) открывает собрание кредиторов и объявляет:

об основаниях созыва собрания кредиторов;

о результатах регистрации, в том числе о количестве зарегистрированных участников, размере установленных требований и количестве голосов участников собрания кредиторов;

о правомочности собрания кредиторов;

о повестке дня собрания кредиторов и заявках о включении в повестку дня собрания дополнительных вопросов;

о лицах, привлеченных арбитражным управляющим в установленном порядке для подготовки, организации и проведения собрания кредиторов;

б) обеспечивает рассмотрение участниками собрания кредиторов материалов, подлежащих согласованию и (или) утверждению собранием в соответствии с повесткой дня;

в) проводит в установленном порядке голосование;

г) объявляет о закрытии собрания кредиторов.

Перед проведением голосования по каждому вопросу повестки дня арбитражный управляющий разъясняет порядок голосования и заполнения бюллетеня.

По окончании голосования арбитражный управляющий:

a) осуществляет подсчет голосов и объявляет результаты голосования по каждому вопросу повестки дня;

б) в установленных законом случаях составляет список кредиторов, голосовавших против принятых собранием кредиторов решений или не принимавших участия в голосовании, прилагаемый к протоколу заседания собрания кредиторов.

После рассмотрения всех вопросов повестки дня собрания кредиторов арбитражный управляющий проводит голосование о включении в повестку дня дополнительных вопросов и голосование по этим вопросам.

Арбитражный управляющий ведет протокол собрания кредиторов, в котором указываются:

а) полное наименование и место нахождения должника;

б) арбитражный суд, в производстве которого находится дело о несостоятельности (банкротстве) должника, и номер дела о банкротстве;

в) основания проведения собрания кредиторов;

г) дата и место проведения собрания кредиторов;

д) сведения об уведомлении участников собрания кредиторов о проведении собрания;

е) общее количество голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов по данным реестра требований кредиторов и по результатам регистрации;

ж) список участников собрания кредиторов с правом и без права голоса;

з) повестка дня собрания;

и) фамилия, имя и отчество участников собрания кредиторов, выступавших на собрании;

к) предложения о включении в повестку дня собрания дополнительных вопросов;

л) результаты подсчета голосов и решения, принятые собранием кредиторов по порядку ведения собрания и вопросам повестки дня.

По требованию кредитора в протокол собрания кредиторов вносится краткое содержание его выступления либо в случае представления кредитором пояснений в письменной форме или документов указывается факт представления таких пояснений и документов, которые прилагаются к протоколу собрания кредиторов.

Протокол собрания кредиторов составляется в 2 экземплярах и подписывается арбитражным управляющим. Один экземпляр протокола направляется арбитражным управляющим в суд в течение 5 дней с даты проведения собрания кредиторов. В случае проведения собрания кредиторов лицом, требующим его созыва, протокол собрания кредиторов составляется в 3 экземплярах, первый из которых направляется в арбитражный суд, второй - арбитражному управляющему не позднее чем через 5 дней с даты проведения собрания кредиторов, а третий экземпляр хранится у лица, проводившего собрание.

Арбитражный управляющий в случае возложения на него проведения заседания комитета кредиторов в соответствии с регламентом комитета кредиторов:

а) уведомляет членов комитета кредиторов о проведении заседания;

б) ведет протокол заседания комитета кредиторов;

в) представляет по решению комитета кредиторов информацию о финансовом состоянии и ходе процедуры банкротства должника.

Заседание комитета кредиторов проводится арбитражным управляющим по месту нахождения должника или его органов управления либо в ином месте, определенном арбитражным управляющим по согласованию с комитетом кредиторов Постановление Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. "Об Общих правилах подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов" // "Собрание законодательства РФ", 16.02.2004, N 7, ст. 526.

К компетенции первого собрания кредиторов относятся: принятие решения о введении финансового оздоровления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством; принятие решения о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством; принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; образование комитета кредиторов, определение количественного состава и полномочий комитета кредиторов, избрание членов комитета кредиторов; определение дополнительных требований к кандидатурам административного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего; решение иных вопросов.

Обратим внимание, что все перечисленные вопросы относятся (в силу п. 2 ст. 12 Закона) к исключительной компетенции собрания; голосование по всем вопросам (кроме выбора реестродержателя и определения требований к кандидатурам управляющих) осуществляется квалифицированным порядком: в соответствии с п. 2 ст. 15 Закона о банкротстве для принятия такого решения необходимо, чтобы за него проголосовали кредиторы большинством голосов от общего числа голосов, указанных в реестре.

Принимая решение о введении финансового оздоровления, собрание должно предложить определенный срок этой процедуры, утвердить план финансового оздоровления и график погашения задолженности. Кроме того, в указанном решении могут содержаться требования к кандидатуре административного управляющего (это положение не является обязательным).

Принимая решение о введении внешнего управления, собрание должно предложить срок его проведения и может включить в него требования к кандидатуре внешнего управляющего. В решении о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства могут содержаться срок его осуществления и требования к кандидатуре конкурсного управляющего.

Решение первого собрания о заключении мирового соглашения должно соответствовать требованиям, предъявляемым к мировому соглашению, заключенному на стадии наблюдения.

3.2 Завершение наблюдения

Период наблюдения заканчивается вынесением арбитражным судом решения или определения, которые устанавливают дальнейшую судьбу должника.

Статья 75 Закона о банкротстве регламентирует порядок окончания стадии наблюдения и перехода к одной из следующих стадий, т.е. порядок принятия соответствующих решений арбитражным судом. Прежде всего, имеет значение воля кредиторов, особенно если она направлена на введение восстановительных процедур (причем предпочтение отдается финансовому оздоровлению) См.: Оленин А.Е. Правовые основы и особенности наблюдения как процедуры процесса о банкротстве // Информационная система «Гарант». .

В случае, если иное не установлено, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Здесь законодатель ввел в Закон о банкротстве норму, которой не было в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года.

По предыдущему Закону о банкротстве процедура наблюдения завершалась принятием арбитражным судом решения или определения о применении к должнику одной из процедур банкротства: внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения - либо об отказе в признании должника банкротом. А при наличии признаков банкротства и если первым собранием кредиторов не принято никакого решения либо принятое решение не представлено в арбитражный суд, арбитражный суд имел право принять решение о признании должника банкротом и об открытии в отношении его конкурсного производства См.: Волнухин К.В. Современное законодательство о несостоятельности (банкротстве) и практика решения проблем правового регулирования процедур банкротства. (наблюдение) // Право и политика, 2004, №6, с.49. .

Закон о банкротстве в пункте 2 статьи 75 определил, что в случае, если первое собрание кредиторов не приняло решения о применении в отношении должника одной из процедур банкротства, арбитражный суд должен отложить рассмотрение дела о банкротстве и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку.. И лишь в случае, когда сроки рассмотрения дела не позволяют отложить судебное разбирательство с учетом общего семимесячного срока рассмотрения дела о банкротстве, арбитражный суд принимает решение о введении одной из последующих процедур банкротства в зависимости от оценки финансово-экономического состояния должника, сделанной в результате реализации процедуры наблюдения.

Недостаток юридической техники состоит в том, что из ее формулировки не следует определенно, право либо обязанность суда отложить рассмотрение дела установлены (практические проблемы будут связаны со сложностями в оценке действий суда, который не отложил рассмотрение дела при наличии такой возможности и необходимости, вследствие чего ввел не ту процедуру, на которой настаивали кредиторы).

При отсутствии возможности отложить рассмотрение дела в пределах срока, не превышающего семи месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом, арбитражный суд:

- выносит определение о введении финансового оздоровления. Введение финансового оздоровления осуществляется в следующих ситуациях:

1. наличие соответствующего ходатайства собрания кредиторов;

2. отсутствие какого бы то ни было решения собрания - при условии ходатайства о введении финансового оздоровления со стороны любого лица (включая учредителей (участников) должника, собственника имущества унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа и др.).

При этом, для того чтобы финансовое оздоровление было введено, необходимо: предоставление обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности; превышение размером обеспечения не менее чем на 20% размера реестровых требований на дату судебного заседания; указание в графике погашения задолженности на то, что начинается погашение требований не позднее чем через месяц после вынесения судом определения о введении финансового оздоровления; указание в графике на то, что в течение года с даты начала удовлетворения требований вся задолженность будет выплачена ежемесячно, пропорционально равными долями См.: Сидорова В.Н. Новации в институте несостоятельности (банкротства) // Арбитражный и гражданский процесс, 2009, №3, с.26. .