- наличие решения первого собрания о введении внешнего управления либо признании должника банкротом и открытии конкурсного производства - при условии ходатайства лиц, названных выше (по сути, заявить такое ходатайство может любое лицо), и при наличии условий, перечисленных выше, об условиях и сроках графика погашения задолженности. Разница состоит в том, что при отсутствии решения собрания финансовое оздоровление может быть введено судом при условии предоставления любого обеспечения; при наличии решения собрания, не желающего вводить финансовое оздоровление, оно может быть введено судом (т.е. против воли кредиторов) при условии представления обеспечения в виде банковской гарантии, которая выдана на сумму, превышающую размер обязательств должника, включенных в реестр на дату проведения первого собрания, не менее чем на 20%.

- при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления, предусмотренных настоящей статьей, выносит определение о введении внешнего управления, если у арбитражного суда есть достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена;

- при наличии признаков банкротства, установленных законом, и при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления и внешнего управления, предусмотренных настоящей статьей, принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Введение конкурсного производства и объявление должника банкротом осуществляется в следующих ситуациях: принятие собранием решения о банкротстве должника при условии отсутствия ходатайств о введении финансового оздоровления, сопряженных с предоставлением банковской гарантии; отсутствие решения собрания - если суд при наличии у должника признаков банкротства не увидит оснований, дающих возможность сделать вывод о восстановимости платежеспособности должника См.: Предпринимательское право / Под ред. В.Б. Ляндреса. - М., 2009, с.128..

Согласно п. 2 статьи 75 Закона о банкротстве, в случае, если первым собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления или о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, арбитражный суд может вынести определение о введении финансового оздоровления при условии предоставления ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц и предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности.

Сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на двадцать процентов. При этом график погашения задолженности должен предусматривать начало погашения задолженности не позднее чем через месяц после вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления и погашение требований кредиторов ежемесячно, пропорционально, равными долями в течение года с даты начала удовлетворения требований кредиторов.

Пункт 3 статьи 75 Закона о банкротстве устанавливает, что наблюдение прекращается с даты введения следующей процедуры - финансового оздоровления, внешнего управления конкурсного производства, мирового соглашения.

Полномочия временного управляющего могут и не прекращаться с окончанием наблюдения, если одновременно с введением новой процедуры не был утвержден новый арбитражный управляющий (административный, внешний, конкурсный). При этом временный управляющий не продолжает исполнять свои обязанности, а по решению суда принимает на себя обязанности соответствующего управляющего См.: Попондопуло В.Ф., Слепченко Е.В. Проблемы совершенствования законодательства о банкротстве в условиях финансового кризиса // Арбитражные споры, 2010, №1, с.51-63.. В такой ситуации временный управляющий обязан провести специальное собрание кредиторов для решения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа участников которой должен быть утвержден соответствующий управляющий; требования к кандидатуре управляющего определяются собранием в общем порядке. Таким образом, временный управляющий будет действовать до утверждения кандидатуры следующего арбитражного управляющего.

На этом и завершается процедура наблюдения. Резюмируя написанное, можно сказать, что контроль за своей организацией, в отношении которой введено наблюдение, можно сохранить, только зная закон и умело его используя. Таким образом, банкротство можно рассматривать даже как положительное явление, потому что при правильном применении оно достигает своей главной цели - помогает жизнеспособным перспективным организациям преодолеть финансовый кризис, ликвидировать законным способом нежизнеспособные и достичь баланса интересов кредиторов и должников.

В Республике Саха (Якутия) существует предприятие ОАО «Ленское объединенное речное пароходство», которое занимается речными перевозками, имеет как сухогрузный флот, так и нефтеналивной. В своей отрасли занимает лидирующее положение, является монополистом по завозу грузов в арктические отдаленные районы. Тем не менее, 8 июля 2010 года была введена процедура наблюдения. Был назначен временный управляющий - Попов Константин Николаевич. Заявление о признании банкротства (несостоятельности) было передано в Арбитражный суд от представителей ОАО «Речной порт Якутск».

Далее были осуществлены необходимые антикризисные меры по устранению возникших проблем. С помощью временного управляющего была произведена неоднократная переуступка долга с крупными клиентами, полный финансовый анализ основывающийся на нормативных документах и актах аудиторских и налоговых проверок и прочие. Жатайский и Пеледуйский судоремонтно-судостроительные заводы из филиалов пароходства были реорганизованы в общества с ограниченной ответственностью, созданы отдельные базы для отстоя флота на пристанях. Централизовано ведение бухгалтерского и налогового учета в дочерних обществах для обеспечения прозрачности финансовой отчетности, учетной политики и бюджетирования. Проводились мероприятия по оптимизации структуры управления и численности кадрового состава, в сопровождении с повышением заработной платы для стимулирования труда работников. Была осуществлена оптимизация затрат и контроль за денежными потоками, инвентаризация счетов бухгалтерского учета, устранение замечаний аудиторов.

В результате проведенных мероприятий, при поддержке Президента и Правительства РС (Я) было получено положительное решение по открытию кредитной линии на сумму два миллиарда рублей, для погашения задолженности перед кредиторами. 21 декабря 2010 года было подписано кредитное соглашение с банком ВТБ. По решению Арбитражного суда РС (Я) 12 января 2010 года дело о признании банкротом ОАО «Ленское объединенное речное пароходство» прекращено.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Процедура наблюдения является одной из процедур российского конкурсного права. Она вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя или его определением с даты принятия заявления должника к производству.

Сущность процедуры наблюдения связана с таким признаком современного законодательства о несостоятельности, как возможность проведения в рамках дела о банкротстве восстановительных процедур. Это значит, что указанная процедура прежде всего направлена на выявление перспектив осуществления реорганизационных мероприятий. В связи с этим главной целью наблюдения является проведение анализа финансового состояния должника с целью определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника.

Законом о банкротстве определены правовые последствия введения в отношении должника процедуры наблюдения. Эти последствия наступают с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения на специальном заседании по рассмотрению обоснованности требований кредиторов (если о банкротстве заявил кредитор либо уполномоченный орган) либо при принятии заявления о банкротстве (если заявитель - должник).

Применение последствий зависит как от должника либо временного управляющего, так и от других субъектов.

Введение наблюдения влечет за собой появление в деле о банкротстве особой фигуры - временного управляющего.

Временный управляющий действует параллельно с руководством должника, поскольку осуществление рассматриваемой процедуры не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов его правления, которые продолжают осуществлять свои полномочия, правда, с некоторыми ограничениями.

Временный управляющий имеет возможность контролировать процесс функционирования предприятия без его прекращения, если это отвечает интересам должника и кредиторов.

Закон о банкротстве не лишен недостатков, в частности, по результатам исследования автором были внесены предложения по совершенствованию законодательства по вопросам введения процедуры наблюдения, наиболее важными из которых являются:

1. В пункте 2 статьи 64 Закона о банкротстве перечислены сделки (такие же правила распространяются на несколько взаимосвязанных сделок), для совершения которых необходимо письменное согласие временного управляющего (при отсутствии такого согласия сделка будет ничтожной по причине несоответствия ее содержания требованиям законодательства). Это следующие сделки:

- связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения.

Очевидно, что такое право дает возможность для злоупотреблений, поскольку небольшими частями, в пределах указанных 5% балансовой стоимости имущества, должник вправе продать или иным образом произвести отчуждение недвижимого имущества разным лицам, которые, внешне не являясь связанными между собой, на самом деле могут образовывать группу лиц, заинтересованную в приобретении имущества должника. В данном случае необходимо исключить из пункта 2 статьи 64 Закона о банкротстве фразу о 5% балансовой стоимости имущества, тем самым установить запрет руководителю должника на совершение всех сделок без согласия временного управляющего.

2. Поскольку должник самостоятельно сделки совершать не может, но с согласия временного управляющего это допускается, мы можем сделать вывод об ограниченной дееспособности юридического лица, которая восполняется действиями управляющего. В данном случае аналогия с несовершеннолетними и попечителем возможна, но только доктринально; различия состоят в том, что сделки, совершенные без согласия попечителя, являются оспоримыми; само согласие попечителя может быть дано в любое время до, в течение либо после сделки - из смысла п. 2 статьи 64 Закона о банкротстве следует, что согласие управляющего должно быть предварительным, однако однозначно этот вопрос не решен.

Таким образом, предлагаем п. 2 статьи 64 Закона о банкротстве изложить в следующей редакции: «Органы управления должника могут совершать исключительно с предварительного согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим Федеральным законом, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок».

3. Существуют проблемы процедуры наблюдения такие, как риск снижения стоимости имущества должника из-за задержек в период данной процедуры, ускорения и упрощения производства по делам о банкротстве.

Несомненно, руководитель должника должен полностью доверять временному управляющему, но кандидатура временного управляющего выбирается заявителем или саморегулирующейся организацией арбитражных управляющих. В соответствии с абзацем 2 пункта 9 статьи 42 Закона о банкротстве при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом, в том числе и в случае, если рассмотрение обоснованности поступившего первым заявления о признании должника банкротом откладывается арбитражным судом, арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, поступившем в арбитражный суд первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

Целесообразным представляется внесение соответствующей поправки в Закон о банкротстве, которая обязывала бы кредиторов и уполномоченных органов согласовывать кандидатуру временного управляющего с самим должником. Конечно, в данном случае норма должна быть сформулирована таким образом, чтобы исключить возможность злоупотребления должником своим правом, например для затягивания процесса. В данном случае можно ограничить количество предлагаемых на утверждение должнику кандидатур, например не более трех.

Вследствие вышеуказанных причин, пункт 9 статьи 42 Закона о банкротстве должен иметь следующий вид:

«При наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом, в том числе в случае, если рассмотрение обоснованности поступившего первым заявления о признании должника банкротом откладывается арбитражным судом, арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, кандидатура временного управляющего должна быть согласована с должником, лист согласования скреплен подписями и печатями сторон, поступившем в арбитражный суд первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении. Количество предлагаемых на утверждение должнику кандидатур не более трех, в случае несогласия должника с тремя кандидатурами предложенными кредитором, кредитор оставляет за собой право единоличного выбора кандидата на утверждение должности временного управляющего арбитражным судом.».

4. Функции руководителя и временного управляющего строго разграничены. Вопрос об отстранении руководства должника всегда был одним из наиболее важных. Анализ норм Закона о несостоятельности, регламентирующих взаимоотношения временного управляющего и руководителя должника, позволяет сделать вывод:

- во-первых, о недостаточности мер, ограничивающих полномочия руководителя должника, для достижения временным управляющим целей и выполнения задач, установленных для него в ходе наблюдения;

- во-вторых, о возложении на временного управляющего несвойственных ему функций и задач оперативного руководства хозяйственной деятельностью должника.

Основной недостаток существующей процедуры наблюдения связан с сохранением полномочий руководителя должника с ограничениями, установленными Законом о банкротстве.

В связи с чем представляется целесообразным, с целью улучшения положения конкурсных кредиторов и повышения эффективности самой процедуры наблюдения, отказаться от дуализма в управлении имуществом должника и полностью передать данные функции временному управляющему.

Предлагаемое изменение способно решить проблему взаимоотношений руководства должника и временного управляющего.

Подводя итоги, необходимо заметить, что деятельность временного управляющего носит контрольный аналитический характер. Функционируя одновременно с руководством должника, он не управляет организацией, не совершает сделки с имуществом должника, а играет роль лишь наблюдателя, подотчетного арбитражному суду.

Временный управляющий всегда обязан действовать добросовестно и разумно в интересах организации, должника и кредиторов. Правомочность действий арбитражного управляющего разрешается в зависимости от того, соответствуют ли его действия целям той или иной процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

Таким образом, процедура наблюдения призвана обеспечить интересы как кредиторов, так и должника путем предотвращения возможных конфликтов.

Процедура наблюдения как бы выносится законодателем за рамки процедуры банкротства как таковой и является, по сути, дополнительной. Ее цель состоит в установлении, действительно ли должник не в состоянии удовлетворить требования кредиторов или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в полном объеме на момент принятия арбитражным судом заявления о банкротстве. Введение такой процедуры позволяет, с одной стороны, определить финансовое состояние должника, а с другой - сохранить его имущество.

Правильное применение мероприятий наблюдения способно привести к достижению баланса интересов должника и кредиторов, создать необходимые предпосылки для адекватного разрешения дела о банкротстве.

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ

1. Нормативно-правовые акты

1.1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (в редакции от 30 декабря 2008 г.) // Российская газета, 1993, 25 декабря; 2008, 31 декабря.

1.2. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 г. (в редакции от от 7 февраля 2011 г.) // "Собрание законодательства РФ", 14.02.2011, N 7, ст. 901.

1.3. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 г. (в редакции от 7 февраля 2011 г.) // "Собрание законодательства РФ", 14.02.2011, N 7, ст. 901.

1.4. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. (в редакции от 7 февраля 2011г.) «О несостоятельности (банкротстве)» // "Собрание законодательства РФ", 14.02.2011, N 7, ст. 905.

1.5. Федеральный закон от 22 апреля 2010 г. "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета, 2010, 7 мая.

1.6. Постановление Правительства Российской Федерации № 367 от 25 июня 2003 г. "Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа" // «Собрание законодательства РФ», 30.06.2003, N 26, ст. 2664

1.7. Постановление Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. "Об Общих правилах подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов"// "Собрание законодательства РФ", 16.02.2004, N 7, ст. 526

2.1. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 апреля 2003 г. №4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2003, №6.

2.2. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2004 г. №29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)» // Хозяйство и право, 2005, №2.

2.3. Постановление Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 сентября 2005 г. №Ф08-3884/05 «По окончании наблюдения решение о введении следующей процедуры банкротства суд принимает на основании решения первого собрания кредиторов» // Хозяйство и право, 2005, №10.

2.4. Постановление Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 12 января 2010 года «О прекращении дела о признании банкротом ОАО «Ленское объединенное речное пароходство».

2.5. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 апреля 2009 г. №129 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2009, №7.

3. Литература

3.1. Анохин В.С. Предпринимательское право. - М., 2008.

3.2. Анохин В.С. Предупреждение банкротства и восстановление платежеспособности несостоятельного должника // Хозяйство и право, 2006, №1.

3.3. Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства).- М., 2001.

3.4. Беляева О.А. Коммерческое право России: курс лекций. - М., 2009.

3.5. Бурмистрова Т. Карелин А. Банкротства в современной России: результаты и практика применения // Право и экономика, 2004, №3.

3.6. Веревкин И.В. Некоторые проблемы, возникающие в связи с применением ст. 71 Федерального закона от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, 2005.

3.7. Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестник Высшего Арбитражного суда Российской федерации, 2001, №3.

3.8. Волнухин К.В. Современное законодательство о несостоятельности (банкротстве) и практика решения проблем правового регулирования процедур банкротства (наблюдение) // Право и политика, 2004, №6.

3.9. Гребенщикова Е.Ю. Правовые аспекты уступки права требования по кредитному договору (договору займа) в процедуре наблюдения // Законодательство и экономика, 2010, №3.

3.10. Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Гражданское право России. - М., 2007.

3.11. Губин Е.П., Лахно П.Г. Предпринимательское право РФ. - М., 2005.

3.12. Гусева Т.А. Уплата обязательных платежей в процедурах банкротства // Налоговый вестник, 2009, №10.

3.13. Дегтярева Г.В. Права учредителей и органов управления должника на стадии наблюдения // Хозяйство и право, 2008, №10.

3.14. Дорохина Е.Г. Особенности деятельности временного управляющего при проведении наблюдения // Право и экономика, 2004, №6.

3.15. Дорохина Е.Г. Функции арбитражного управления // Право и экономика, 2007, №8.

3.16. Ермоленко А.С. О применении законодательства о банкротстве // Налоговый вестник, 2005, №3.

3.17. Ершова И.В. Предпринимательское право. - М., 2006.

3.18. Жилинский С.Д. Предпринимательское право. - М., 2007.

3.19. Заболоцкая И.В. Применение законодательства о банкротстве в процессе процедуры наблюдения // Юрист, 2008, №3.

3.20. Зенин И.А. Предпринимательское право. - М., 2003.

3.21. Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности. - М., 2008.

3.22. Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): учебно-практическое пособие.- М., 2006.

3.23. Кораев К.Б.Проблемы правового положения конкурсных кредиторов при проведении процедуры наблюдения // Исполнительное право, 2009, №3.

3.24. Костин А.Н., Завьялов Г.В. Условия и признаки банкротства предприятий // Юрист, 2002, №2.

3.25. Макарова Е.Н. Анализ понятий «несостоятельность» и «банкротство» // Экономический анализ: теория и практика, 2008, №2.

3.26. Макарова Е.Н. Первое собрание кредиторов в деле о банкротстве // Корпоративный юрист, 2009, №4.

3.27. Максимов Е.А. Пути оздоровления при банкротстве компании: экономические и правовые аспекты // Законодательство и экономика, 2009, №11.

3.28. Мантул Г.А. Ограничение дееспособности юридического лица при введении процедуры наблюдения // Юрист, 2006, №8.

3.29. Марков П.А. Заключение мирового соглашения в процедуре наблюдения // Российская юстиция, 2006, №10.

3.30. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Витрянского. - М., 2008.

3.31. Пестриков В. Банкротство: что нужно помнить кредитору при заявлении требований // Корпоративный юрист, 2009, №2.

3.32. Петрушкин В.А. О некоторых проблемах применения Федерального закона от 26.10.02 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Информационная система «Гарант».

3.33.  Подкопалова Ж.А. Уступка права требования при банкротстве должника // Налоговый вестник, 2009, №9.

3.34. Попондопуло В.Ф. Процедуры банкротства и обеспечение интересов кредиторов // Предпринимательское право, 2006, №2.

3.35. Попондопуло В.Ф., Слепченко Е.В. Проблемы совершенствования законодательства о банкротстве в условиях финансового кризиса // Арбитражные споры, 2010, №1.

3.36. Предпринимательское право / Под ред. Н.М. Коршунова, Н.Д. Эриашвили. - М., 2003.

3.37. Предпринимательское право / Под ред. В.Б. Ляндреса. - М., 2009.

3.38. Предпринимательское право / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. - М., 2006.

3.39. Ружьева М.В. Наблюдение под контролем, или Как эффективно защитить свой бизнес при банкротстве // Информационная система «Консультант+».

3.40. Свирин Ю.А. Конкурсное право. - М., 2006.

3.41. Сидорова В.Н. Банкротство: некоторые проблемы теории, законодательства, практики // Банковское право, 2009, №6.

3.42. Сидорова В.Н. К вопросу о совершенствовании закона о банкротстве // Банковское право, 2009, №4.

3.43. Сидорова В.Н. Новации в институте несостоятельности (банкротства) // Арбитражный и гражданский процесс, 2009, №3.

3.44. Смагина И.А. Предпринимательское право. - М., 2009.

3.45. Суханов Е.А. Гражданское право. Общая часть. - М., 2008.

3.46. Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» // Информационная система «Консультант +».

3.47. Телюкина М.В. Наблюдение как процедура банкротства // Хозяйство и право, 2008, №9.

3.48. Телюкина М.В. Некоторые проблемы процедуры наблюдения в рамках дела о банкротстве должника // Законы России: опыт, анализ, практика, 2006, №3.

3.49. Телюкина М.В. Проблемы определения признаков банкротства // Адвокат, 1998, №6.

3.50. Чернова М.В., О формировании понятийного аппарата в сфере банкротств // Экономический анализ, Теория и практика, 2008, №15.

3.51. Шамшурин Л.Л. Наблюдение как процедура банкротства // Арбитражная практика, 2004, №9.

3.52. Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. - М., 2000.

3.53. Юлова Е.С. Конкурсное право: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). - М., 2007.

Размещено на Allbest.ru