Анализ следственных действий как способ собирания доказательств в стадии предварительного расследования

Пользуясь отсутствием четких правовых границ между осмотром и обыском, правоохранительные органы, по сути, сами оценивая свои действия как осмотр, фактически производят обыск. Данная подмена понятий имеет далеко идущие последствия для российской правоприменительной практики, так как в современном обществе компьютер может быть наиболее информативной частью жилища. Кроме того, так называемые компьютерные преступления (например, хищение денежных средств со счетов кредитных организаций по сети Интернет), по сути, совершаются в компьютере и искать их следы в физическом мире неэффективно.

Исходя из изложенного, необходимо заключить, что исследование компьютера необходимо осуществлять в форме обыска и только на основании судебного решения. Иное противоречит Конституции РФ, не основано на нормах УПК РФ, не согласуется с историей эволюции правовых гарантий в области неприкосновенности частной жизни, выраженной, в частности, в стандарте plain view.

2.2 Допрос в системе следственных действий

Анализ научных статей показал, что в юридической литературе рассмотрение допроса осуществляется с уголовно-процессуальной, тактико-криминалистической, а также психологической точек зрения. При этом, отдельные авторы предпочитают рассматривать допрос и его сущность лишь с одной из указанных позиций, не придавая значения другим аспектам.

Проанализируем ряд имеющихся в научной литературе трактовок понятия «допрос».

Так, по мнению В.В. Вандышева, допрос является урегулированным процессуальным законом следственным действием, заключающимся в общении в виде беседы следователя, дознавателя, судьи (суда) и сторон с допрашиваемым с целью установления фактических обстоятельств совершения преступления, совершивших его лиц, а также получения иных имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела по существу сведений.

С точки зрения Б.Т. Безлепкина, под допросом следует понимать регламентационный уголовно-процессуальным законом устный диалог между должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело (дознаватель, следователь), и подозреваемым, обвиняемым, свидетелем и потерпевшим, проводимый с целью получения имеющих доказательственное значение сведений.

Л.Н. Башкатов, И.Л. Петрухин и И.Б. Михайловская трактуют допрос как получение в соответствии с установленной законом процедурой от допрашиваемого лица сведений о существенных обстоятельства дела, т.е. устных показаний путем постановки перед ним задач на воспроизведение и передачу информации, которой он располагает.

По мнению В.И. Радченко допрос - наиболее распространенное следственное действие, проводимое на досудебной и судебной стадиях уголовного судопроизводства и направленное на получение устной и письменной информации от допрашиваемых лиц.

Д.Н. Балашов, Н.М. Балашов, С.В. Маликов утверждают, что допрос является следственным действием, содержание которого заключается в получении и фиксации показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого или эксперта об известных им фактах, которые имеют значение для расследования.

Большинство авторов, анализирующих понятие допроса, рассматривают его как действие. Так, В.В. Вандышев, Д.Н. Балашов, Н.М. Балашов, С.В. Маликов говорят о допросе как о действии получения фактических обстоятельств имеющих значение для расследования преступления, Б.Т. Безлепкин, Л.Н. Башкатов, И.Л. Петрухин и И.Б. Михайловская рассматривают допрос как действие, направленное на получение сведений о существенных обстоятельствах дела, В.И. Радченко понимает допрос, как получение устной и письменной информации от допрашиваемых лиц. В отличие от вышеуказанных авторов Д.Н. Балашов, Н.М. алашов, С.В. Маликов выделяют, что содержанием такого следственного действия как допрос является не только получение показаний, но и их фиксация.

Таким образом, в целом ученые единодушны в понимании допроса как следственного действия и дают следующее определение допроса. Допрос - это следственное действие, сущность которого состоит в получении следователем непосредственно от допрашиваемого в установленной уголовно-процессуальным законом форме показаний об известных ему обстоятельствах и иных данных, имеющих значение для расследуемого дела.

Аналогичное определение, в частности, высказывает и Н.И. Порубов. Так, с его точки зрения, это допрос является процессуальным действием, которое заключается в получении органом расследования показаний от допрашиваемого об известных ему фактах, входящих в предмет доказывания по делу, совершаемым в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.

Обобщив мнения разных ученых, мы приходим к выводу, что допрос представляет собой действие, направленное на получение информации, касающейся уголовного дела. Исходя из этого, считаем возможным предложить следующее определение понятия допрос: допрос - это следственное действие, проводимое на стадии предварительного и судебного следствия, заключающееся в получении и фиксации (протоколировании) в установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации порядке показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста, относительно обстоятельств, имеющих отношение к расследуемому событию.

Допрос как следственное действие необходимо отличать от внешне сходного с ним мероприятия опроса граждан (относящегося к оперативно-розыскным мерам), это сходство обусловливается, прежде всего, использованием одних и тех же частных методов познания.

Режим сбора и фиксации доказательственной информации по уголовному делу стороной обвинения предусматривает два вида деятельности: уголовно-процессуальную и оперативно-розыскную. В рамках каждой из них уполномоченное должностное лицо сталкивается с носителями юридически значимой информации. Если такая информация сообщается представителю правоохранительных органов устно, то ее можно закрепить двумя основными способами. Первый - это допрос свидетеля, в который вносятся показания этого участника уголовного процесса (ст. 79 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ)). Второй - опрос как оперативно-розыскное мероприятие (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

В целом, считаем целесообразным согласиться с Е.С. Дубоносовым, указывающим на то, что опрос представляет собой специальную беседу, проводимую с гражданами, которым могут быть известны сведения, необходимые для решения конкретных задач оперативно-розыскной деятельности (например, о преступлении, лицах, его совершивших, следах преступной деятельности и т.п.).

Анализ нормативно-правовых актов, регламентирующих порядок проведения допроса и опроса, позволил нам выделить следующие отличия допроса от опроса.

Во-первых, проведение следственных действий, к числу которых относится и допрос, осуществляется только в рамках возбужденного уголовного дела, когда как осуществление оперативно-розыскных мероприятий не связано с обязательным заведением дел оперативного учета;

Во-вторых, при проведении допроса несовершеннолетнего участника уголовного судопроизводства обязательно должен присутствовать педагог, когда как проведении опроса не предполагает выполнения данной обязанности.

В-третьих, принудительный привод лиц для проведения опроса по общему правилу не допускается, в то же время при неявке на допрос без уважительных причин лицо могут, подвергнут приводу или денежному взысканию.

В-четвертых, полученная в результате следственных действий информация в отличие от информации, полученной в ходе проведения опроса, имеет доказательственное значение. В свою очередь, информация, полученная в ходе оперативно-розыскных мероприятий, может также получить доказательственное значение, но только после её процессуального закрепления. Непосредственно опрос оформляется в виде объяснения, протокола опроса либо рапорта.

В-пятых, для того чтобы допросить человека, ему нужно придать определённый статус (подозреваемый, свидетель, и т.д.), когда для опроса это не имеет значение.

Однако, в настоящее время на практике приходится сталкиваться с ситуациями, когда институт допроса подменяется оперативно-розыскным опросом. Так, например, А.Н. Чашин приводит следующий пример. С братом обвиняемого была проведена устная беседа сотрудником уголовного розыска. В ходе беседы опрашиваемый рассказал, что его брат причинил телесные повреждения своему соседу по общежитию. Беседа была зафиксирована на видео- и аудионосители, рассекречена и направлена следователю для приобщения к материалам уголовного дела. В дальнейшем опрошенное лицо не допрашивалось. Никаких иных доказательств вины обвиняемого в материалах дела не было, именно в таком виде оно ушло в суд.

Однако, считаем, что такая практика максимально порочна. Действующее законодательство предъявляет к результатам оперативно-розыскной деятельности основное требование - на их основе должно быть сформировано доказательство. Для опроса как оперативно-розыскного мероприятия такое доказательство - допрос. Именно в этом месте происходит подмена. Она не совсем явная: казалось бы, протокол осмотра носителя видеозаписи тоже доказательство. Но дело в том, что оно сформировано не на основе оперативной информации, а из оперативной информации. При этом, как мы показали выше, полностью теряются все конституционные гарантии прав личности в уголовном процессе.

В свете вышесказанного, полностью солидаризируемся с мнением Е.А. Доли, который считает, что результаты ОРД ни при каких условиях не могут быть преобразованы в доказательства.

Считаем, что подобные доказательства следует признавать недопустимыми. Вместе с тем, сделать это будет непросто, поскольку прямого нарушения буквы закона нет, скорее, нарушены принципы уголовного судопроизводства, а когда речь заходит о таком философско-отвлеченном понятии, как принцип, зачастую судьи не обращают на это никакого внимания. При традиционном для российского уголовного процесса обвинительном уклоне опасность освещенных оперативно-розыскных опросов налицо.

Как справедливо отмечает А.Н. Чашин, их потенциал в случае формирования попустительской судебной практики огромен, можно сказать, неисчерпаем. Приобщить к материалам уголовного дела видеозапись беседы кого угодно с сотрудником уголовного розыска, на которого в дальнейшем суд не сможет даже посмотреть, - это рог изобилия для тех следователей, которым сложно работать в рамках действующего уголовно-процессуального закона.

Допрос как следственное действие может быть классифицировано по разным основаниям. Наиболее существенное практическое значение имеет классификация допроса в зависимости от допрашиваемого субъекта. По данному классификационному основанию различают допрос свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, специалиста, эксперта.

Производство допроса, как и любого следственного действия, начинается с принятия следователем решения о производстве допроса. Для того чтобы полученные в результате допроса потерпевшего ведения имели доказательственное значение в дальнейшем по уголовному делу, следователь должен иметь для производства допроса потерпевшего правовые и фактические основания.

Правовыми основаниями производства следственных действий являются соответствующие обязывающие или разрешающие нормы УПК РФ. Они содержат правовые положения о производстве конкретных следственных действий с соблюдением предусмотренных уголовно-процессуальным законом процессуального порядка и условий их производства. Эти нормы определяют законность и обоснованность как предварительного следствия по уголовному делу в целом, так и всей системы следственных действий и отдельных следственных действий.

Произведенный следователем допрос будет признан в дальнейшем в суде законным и обоснованным, а полученные им доказательства - допустимыми, если допрос будет произведен следователем при соблюдении некоторых указанных в законе положений. Это такие положения уголовно-процессуального закона, как предварительное возбуждение уголовного дела, соблюдение требований ст. 151 УПК РФ о подследственности уголовных дел, принятие следователем уголовного дела к своему производству (ч. 1 ст. 156 УПК РФ), производство допроса с соблюдением срока предварительного расследования (ст. 162 УПК РФ).

Кроме того, правовым основанием производства следственных действий, относящимся ко всей их системе, является закрепление соответствующего следственного действия в УПК РФ.

Однако правовых оснований производства следственных действий для того, чтобы их производство было законным и обоснованным, недостаточно. Необходимо еще наличие фактических оснований производства следственных действий. Между тем сами фактические основания производства следственных действий в процессуальной литературе понимаются неоднозначно. Так, Г. Адигамова полагает, что фактическими основаниями производства следственных действий является наличие достаточных данных, свидетельствующих о необходимости производства именно этого следственного действия.

Более точен, на наш взгляд, в этом вопросе профессор С. Шейфер, который полагает, что «фактические основания проведения следственного действия - это данные, указывающие на возможность извлечения искомой информации из предусмотренных законом источников».

Таким образом, только наличие правовых и фактических оснований для производства такого следственного действия, как допрос, позволяет не только защитить права участников уголовного судопроизводства, но и получить допустимые доказательства по уголовному делу.

Итак, процессуальный порядок допроса регламентируется нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ, соблюдение которых обяза-тельно. Нормы УПК РФ регулируют общие положения допроса, а также правила с учетом процессуального положения допрашиваемого (свидетель, обвиняемый и др.).

Статья 187 УПК РФ определяет место и время допроса: допрос проводится, как правило, по месту производства предварительного следствия, но может проводиться и по месту нахождения допрашиваемого; допрос не может длиться непрерывно более 4 часов; продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на час для отдыха и приема пищи, но общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов; при наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача.

В соответствии со ст.198 УПК РФ перед допросом следователь:

а) удостоверяется в личности допрашиваемого (на основании паспорта, иного документа, удостоверяющего его личность);

б) разъясняет допрашиваемому его процессуальные права и обязанности, ответственность по ст. 307, 308, 310 УК РФ (с учетом того, какой участник уголовного судопроизводства допрашивается) и берет подписку о неразглашении данных предварительного следствия;

в) разъясняет порядок производства допроса;

г) выясняет, владеет ли лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, и на каком языке он желает давать показания. При необходимости - следователь обеспечивает участие переводчика.

В ходе допроса исключается возможность любого психологического воздействия на допрашиваемого, в том числе путем угроз применения насилия или иных запрещенных мер.

В целом, анализ правил ч. 2-4 ст. 189 УПК РФ показывает, что:

1) задавать допрашиваемому наводящие вопросы (т.е. вопросы, предполагающие получение определенного ответа) запрещено. Тактику допроса следователь выбирает самостоятельно с учетом личности допрашиваемого, обстоятельств, которые следует выяснить, и т.п.

Однако, как справедливо указывает Е. Центров, «отличить вопросы и действия наводящего и ненаводящего характера не всегда просто. Порой это можно сделать лишь при анализе данного конкретного вопроса в совокупности со всеми связанными с ним вопросами и полученными на них ответами».

2) допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями (при этом следователь обязан удовлетворить просьбу допрашиваемого предоставить ему бумагу и письменные принадлежности, тексты правовых актов и т.п.);

3) применение в ходе допроса технических средств, перечисленных в ч. 4 ст. 189 УПК РФ исчерпывающим образом, производится по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого. Материалы аудиозаписи, видеозаписи и т.п. опечатываются и хранятся при уголовном деле все время его хранения.

4) по окончании допроса свидетеля (а не в ходе допроса) адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля (в т.ч. и высказаться по поводу заданных ему вопросов). Указанные заявления заносятся в протокол допроса. Их не следует путать с заявлениями, которые адвокаты дают представителям прессы, электронных СМИ и т.п. (а в последние годы - это широко распространенное явление). Последние, конечно в протокол допроса не заносятся. Адвокат (если он участвовал при допросе свидетеля) указывается в протоколе и подписывает протокол так же, как и другие участники допроса (ч. 7 ст. 190 УПК РФ).

Отдельного внимания в свете рассматриваемого вопроса, с нашей точки зрения, заслуживают процессуальные особенности допроса обвиняемого, в связи с чем следует обратить внимание на следующее.

Согласно ст.173 УПК РФ допрос обвиняемого осуществляется немедленно после предъявления ему обвинения с соблюдением требований п. 9 ч. 4 ст. 47 и ч. 3 ст. 50 УПК РФ. Перед налом допроса следователь должен выяснить у обвиняемого следующие вопрос: признает ли он себя виновным, желает ли дать показания по существу предъявленного обвинения и на каком языке. Если обвиняемый отказывается от дачи показаний, в протоколе делается соответствующая отметка.

С учетом изложенного, в зависимости от оснований допроса обвиняемого, можно выделить следующие виды:

- основания первого после предъявления обвинения допроса;

- основания повторного и дополнительного допросов обвиняемого.

Фактическим основанием первого после предъявления обвинения допроса обвиняемого является совокупность доказательств, которые создают уверенность следователя (дознавателя и др.) в том, что деяния допрашиваемого лица носят противоправный характер, являются общественно-опасными, допрашиваемое лицо виновно в их совершении и деликтоспособно.

В качестве юридического основания анализируемой разновидности допроса обвиняемого выступает предъявление лицу постановления о привлечении его в качестве обвиняемого и предложение дать показания по существу предъявленного обвинения.

В качестве условий производства первого после предъявления обвинения допроса обвиняемого можно назвать следующие:

- перед допросом обвиняемому должна быть предоставлена возможность встретиться наедине и конфиденциально со своим защитником либо он должен заявить о нежелании иметь защитника в письменном виде;

- в случаях, предусмотренных ч.1 ст.173 УПК РФ начало допроса без защитника не допускается;

- обязательное участие педагога или психолога при допросе несовершеннолетнего обвиняемого, который не достиг 16-летнего возраста либо достиг его, но страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии.

Во всё остальном, в целом допрос обвиняемого проводится по общим правилам, установленным статьей 189 УПК РФ, с изъятиями, установленными ст.173 УПК РФ.

Повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого.

Следует отметить в частности особенности процессуального производства допроса несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), предусмотренные ст.425 УПК РФ.

Так, согласно ст.425 УПК РФ продолжительность допроса несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого не может превышать более 2 часов без перерыва, а в общей сложности более 4 часов в день. Указанные временные ограничения связаны, в первую очередь, с таким качествами подростков как быстрая утомляемость, внушаемость, склонность к фантазированию и т.д., которые в случаях затягивания допроса могут привести к отрицательному результату.

Защитник, участвующий в допросе несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, имеет право задавать ему вопросы, а по окончании допроса имеет право на ознакомление с протоколом и внесение в него замечаний, касающихся правильности и полноты записей.

Как уже отмечалось выше, если несовершеннолетний не достиг 16-летнего возраста или достиг его, но страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии, при допросе обязательно должен участвовать педагог или психолог. Участие указанных лиц в проведении допроса обеспечивается следователем или дознавателем как по собственной инициативе, так и по ходатайству сторон.

Ход и результаты допроса должны в обязательном порядке фиксироваться в протоколе допроса. Факультативным средством фиксации, используемым следователем по своему усмотрению, является видео- и аудиозапись, которые в настоящее время используются достаточно редко.

Вместе с тем, подобные факультативные средства фиксации должны использоваться в рамках предварительного расследования в обязательном порядке, что исключит в дальнейшем возможность оспаривания тех или иных следственных действий.

Проведенное в рамках настоящей главы исследование позволяет сформулировать следующие основные выводы.

Осмотр и допрос являются наиболее распространенными следственными действиями. Анализ понятия, а также процессуального порядка их проведения позволил выявить ряд проблемных вопросов, что обуславливает целесообразность внесения изменений в УПК РФ в части регламентации осмотра и допроса.

Внесение изменений в УПК РФ будет способствовать наиболее эффективному бору доказательств посредством осуществления данных следственных действий.



Глава 3. Проблемы правового регулирования отдельных следственных действий и его совершенствование

3.1 Совершенствование правовой регламентации следственного действия «проверка показаний на месте»

Ни для кого не секрет, что ныне действующий УПК РФ является несовершенным по отношению к различным институтам, отдельным главам, статьям, положениям.

В этом плане можно сказать и про проверку показаний на месте, которая также имеет свои недостатки, что заставляет обращать на себя внимание не только теоретиков, но и практиков по результатам своей деятельности.

Как справедливо отмечает А.Ю. Ушаков, ст. 194 УПК РФ, регламентирующая порядок производства проверки показаний на месте, сегодня не вполне адекватно отражает как сами возможности тактико-психологического характера данного следственного действия, так и процессуальный механизм его реализации, что естественным образом требует своего пересмотра с учетом практической составляющей и теоретических изысканий.

Все вышеприведенное только лишь поспособствовало рассмотрению наиболее закономерных (значимых) вопросов, связанных с производством проверки показаний на месте, которые так или иначе могут быть полезны для того, чтобы статья, регламентирующая данное следственное действие, имела перспективу на ее дальнейшее усовершенствование.

Проведя анализ законодательства, можно сформулировать основные (базовые) составляющие проверки показаний на месте в аспекте приведенного в ст. 194 УПК РФ определения данного следственного действия. Так, основными (базовыми) составляющими проверки показаний на месте должны быть:

1) наличие обязательного («добровольного») согласия лица на участие в проверке показаний на месте.

Данное согласие первоначально должно быть получено при его допросе, а в дальнейшем еще раз подтверждено, но уже перед непосредственным проведением проверки. Согласие лица должно обязательно быть занесено в протокол и заверено собственноручной подписью лица, чьи показания будут проверяться;

2) показания могут быть проверены не только в целом о событии, но и по отдельным наиболее значимым обстоятельствам совершенного преступления;

3) проверяться показания могут как на самом месте совершения преступления, так и на «путях подхода и ухода от него».

Как правило, проверка показаний начинается с предложения указать место, где показания будут проверяться, после чего описывается маршрут следования и соответствующие участки местности или ориентиры, свидетельствующие о месте производства данного следственного действия;

4) проверка показаний должна осуществляется предметно, т.е. должна происходить путем демонстрации объективных действий, имевших место на момент совершения преступления.

Не найдя в ст. 194 УПК РФ четкого намека на тактические особенности производства данного следственного действия, мы провели анализ литературы и материалов уголовных дел, показывающих тактические приемы проведения проверки показаний на месте, в результате чего пришли к выводу, что наиболее эффективными и закономерными для их использования являются следующие приемы:

1) руководящая и организующая роль при производстве данного следственного действия всегда принадлежит следователю, но с учетом относительной (тактической) самостоятельности лица, чьи показания проверяются.

На этот момент косвенно обращает внимание и законодатель, указывая, что «в ходе проверки не допускается какое-либо постороннее вмешательство и постановка наводящих вопросов, а вопросы лицу, чьи показания проверяются, следователь может задавать только после уточнения последним своих показаний путем свободного рассказа и демонстрации своих действий»;

2) проведение проверки показаний должно осуществляться с каждым лицом в отдельности.

В данном случае это тактическое правило направлено, по нашему мнению, на соблюдение одного из важнейших процессуальных требований, связанных с проведением проверки показаний на месте, - это предоставление полной самостоятельности лицу, показания которого проверяются;

3) при проверке показаний на месте должно быть соблюдено разумное сочетание рассказа (дачи показаний) с показом (демонстрацией действий) лицом, чьи показания проверяются.

Отметим, что наиболее распространенным недостатком на практике является именно ограничение содержания проверки показаний только рассказом о маршруте, месте совершения преступления и т.п., без демонстрации действий. При этом данный недостаток декларируется и на страницах юридической литературы. В частности, в научно-практическом пособии «Досудебное производство» коллектив авторов указывает, что «во время проверки показаний на месте следователь лишь допрашивает лицо на месте, чтобы сопоставить его первоначальные показания с фактической обстановкой. Если во время производства или по результатам этого следственного действия возникает необходимость в экспериментальных действиях, то это должно быть проведено отдельно». С данной позицией авторов следует не согласиться, поскольку в этом случае проверка показаний на месте превращается в простой допрос с выходом на местность, где предположительно совершалось преступление. Таким образом, теряется предмет данного следственного действия, отличающий его от допроса и иных следственных действий, поскольку в своей основе проверка показаний на месте всегда должна происходить путем демонстрации объективных действий, имевших место на момент совершения преступления.

Приведенные выше положения дел только лишь указывают на отсутствие в ст. 194 УПК РФ:

а) четкой системы целеполагания данного следственного действия;

б) положений, свидетельствующих о тактических аспектах его производства.

Кроме того, как отмечает А.Ю. Ушаков, в рамках изучения архивных и действующих уголовных дел им был выявил определенный момент при проведении проверки показаний на месте, который может при рассмотрении дела в суде в дальнейшем привести к негативным последствиям (признанию полученных доказательств недопустимыми). Так, в рамках проведения по некоторым уголовным делам проверки показаний на месте в протоколах следственного действия он зафиксировал случаи обнаружения и изъятия на месте объектов (предметов), предположительно относящихся к расследуемому событию, что, по нашему мнению, не соответствует законодательным положениям об этом.

Во-первых, данное следственное действие, конечно же, направлено на обнаружение новых доказательств или подтверждение уже имеющихся, но законодатель поместил его в главу 26 УПК РФ, именуемую «Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний», предполагая или определяя для него основную сущностную черту - получение вербальной информации в рамках расследования уголовных дел.

Во-вторых, в положениях ст. 194 УПК РФ законодатель только лишь косвенно указал на возможность обнаружения вещественных доказательств, умолчав о процедуре их изъятия.

В-третьих, в положениях главы 26 УПК РФ законодатель вообще не указал на возможность для производства действий, направленных на изъятие предметов (объектов), необходимых для расследования преступлений. Данное обстоятельство указывает, что действия, направленные на изъятие предметов и объектов, в рамках проверки показаний на месте не могут быть произведены, а для случаев, требующих такого производства, должны применяться другие следственные действия, в своей основе имеющие такую возможность.

По нашему мнению, сотрудникам правоохранительных органов следует руководствоваться двумя вариантами развития событий в случае, если при производстве проверки показаний на месте будут обнаружены предметы или объекты, подлежащие изъятию:

- первый: проверка показаний на месте при обнаружении предметов (объектов), подлежащих изъятию, должна быть продолжена, а после ее окончания в рамках иного следственного действия произведены действия, направленные на изъятие этих предметов (объектов);

- второй предусматривает случай, основанный на приостановлении производства проверки показаний на месте в целях изъятия обнаруженных предметов (объектов) в рамках производства для этого требуемого следственного действия.

По нашему мнению, подобные варианты развития событий наиболее уместны в условиях существующей действительности, пока не будет принято иное решение на законодательном уровне.

Подводя итог всего изложенного, следует еще раз заметить, что отмеченные закономерности, так или иначе влияющие на проверку показаний на месте, вызваны или сформировались по результатам анализа не только норм и положений уголовно-процессуального законодательства, но также с учетом теоретических изысканий и материалов следственной и судебной практики.

В результате можно прийти к выводу, что закрепленные в ст. 194 УПК РФ положения о проверке показаний на месте требуют от законодателя своего редактирования в целях усовершенствования практики применения положений этой статьи при раскрытии и расследовании уголовных дел.

3.2 Проблема правовой регламентации извлечения данных из электронных устройств в системе следственных действий по УПК РФ

Компьютеризация жизнедеятельности человека не могла не отразиться на таком негативном социальном явлении, как преступность, а, следовательно, и на способах противодействия этому явлению. Электронные носители информации были включены в уголовно-процессуальный закон России как новый вид вещественных доказательств.

Использование электронных устройств (сотовых телефонов, смартфонов, планшетных компьютеров, портативных устройств GPS и пр.) в приготовлении, совершении преступлений, сокрытии его следов потребовало от криминалистов пересмотра современных возможностей по сбору доказательственной информации. Актуальным стал вопрос, связанный с изъятием, фиксацией и исследованием информации, содержащейся в таких средствах. Ценность такой информации очевидна для выявления, раскрытия и расследования преступлений, идентификации неопознанных трупов и др. Ведь с помощью данной информации следователь может определить местонахождение субъекта преступления, его соучастников, свидетелей, потерпевших в определенное время, ознакомиться с журналом звонков, содержанием СМС-переписок, чатов и т.д.

Получить данную информацию следователь может либо через оператора связи, либо непосредственно из электронного устройства, изъятого у лица.

Первым шагом на пути унификации действующего процессуального законодательства России и его адаптации к современным возможностям операторов мобильной связи в оказании помощи по раскрытию и расследованию преступлений стало включение в УПК РФ ст. 186.1 - «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» в систему следственных действий.

Ведь до этого момента следственная практика при получении такой важной информации от операторов связи складывалась весьма разрозненно. Такая информация получалась и по запросам следователя в порядке ч. 4 ст. 21 УПК РФ, и в ходе выемки (ст. 183 УПК РФ), и по его поручению органам дознания на основании ч. 2 ст. 38 УПК РФ, и в результате контроля и записи переговоров, а также в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ). Открытым оставался вопрос о необходимости возбуждения перед судом ходатайства о получении подобной информации.

На сегодняшний день законодатель однозначно в ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ определил, что при наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения.

Несмотря на то, что в данной норме возможности следователя по истребованию у оператора сотовой связи соответствующей информации довольно скудны, данное следственное действие получило широкое распространение в следственной практике, показав свою эффективность.

Следующим шагом, как справедливо отмечают А.М. Багмет и С.Ю. Скобелин, должно быть введение в УПК РФ ст. 186.2 «Извлечение данных из электронных устройств». Поясним, почему и зачем.

Современные возможности криминалистической техники (UFED, Мобильный криминалист, XRY, MOBILedit) позволяют в короткие сроки получить важную (включая удаленную) информацию из памяти мобильных устройств, карт памяти, сим-карт участников уголовного процесса. Подобное получение доказательственной информации полностью отвечает признакам самостоятельного следственного действия, которые выработаны в теории уголовного процесса и криминалистики.

Во-первых, в ходе извлечения данных из электронного устройства происходят обнаружение и изъятие доказательств. Во-вторых, данные устройства позволяют путем создания структурированного отчета зафиксировать и закрепить полученные доказательства.

Кроме того, по своей природе и назначению подобное извлечение не подпадает ни под одно следственное действие, предусмотренное УПК РФ, и, главное, имеется острая потребность и техническая возможность его производства.

Иначе открытыми остаются несколько вопросов. В рамках какого следственного действия или ОРМ проводить подобное извлечение, каким образом фиксировать и процессуально его оформлять, обязательно ли (и во всех ли случаях) судебное решение по данному вопросу. Ключевое значение при этом имеет гарантия допустимости полученных доказательств, т.е. соблюдения требований Конституции РФ и УПК РФ, касающихся законности их сбора и фиксации в процессуальных документах.

Следует учитывать, что речь идет о двух самостоятельных действиях: 1) изъятие самого мобильного устройства; 2) извлечение информации из памяти мобильного устройства или SIM-карт, карт памяти.

Получить мобильное устройство следователь может при производстве: осмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ); осмотра трупа (ст. 178 УПК РФ); обыска (ст. 182 УПК РФ); выемки (ст. 183 УПК РФ); личного обыска подозреваемого, обвиняемого (ст. 93, 184 УПК РФ).

Кроме того, выемку мобильного устройства могут осуществить сотрудники органа дознания по письменному поручению следователя, в производстве которого находится уголовное дело.

Анализ действующего законодательства и правоприменительной практики позволяет сделать вывод о том, что на сегодняшний день указанная криминалистическая техника применяется для извлечения информации из мобильных устройств в рамках:

1) осмотра предметов (ч. 2 ст. 176 УПК РФ);

2) назначения и проведения экспертизы (ст. 195 УПК РФ), в частности компьютерно-технической (аналитической).

Теоретически такое извлечение не исключено также в ходе ОРМ (ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», далее - Закон об ОРД):

1) контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

2) снятия информации с технических каналов связи.

Причем введенные в 1995 г. Законом об ОРД названные ОРМ не были рассчитаны для работы с мобильными устройствами, а контроль, например, СМС-сообщений или снятие информации с электронной почты в их целевые установки не входили и, скорее всего, не входят и сейчас.

Данные, содержащиеся в памяти мобильных устройств, не обладают признаками документа, и поэтому изъять их в рамках таких следственных действий, как обыск или выемка, а также таких ОРМ, как наведение справок или исследование документов, не представляется возможным.

Осмотр удобен тем, что его можно проводить до возбуждения уголовного дела без судебного решения и в протокол осмотра включать любые наблюдаемые и изымаемые сведения. Так, следователь вправе до возбуждения уголовного дела в порядке ст. 176 УПК РФ произвести в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов (в частности, мобильного устройства) и документов. Причем если осмотр на месте затруднен, то предметы могут быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя и понятых на месте осмотра. Однако изъятию как в ходе данного следственного действия, так и вышеперечисленных подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. Возникает вопрос о том, по любому ли уголовному делу допускается изъятие электронного устройства.

Ведь для изъятия электронного устройства и извлечения из него данных должны иметь значение сам характер и способ совершенного и расследуемого преступления. С одной стороны, информация, извлеченная из такого устройства, может являться непосредственным предметом доказывания по конкретному уголовному делу (клевета, развратные действия, преступления экстремистского характера и др.), может иметь вспомогательную доказательственную функцию (в подтверждение вины лица, его приготовительных действий, возможных соучастников, в поиске похищенного и др.), а также может носить ориентирующую функцию (идентифицировать личность неопознанного трупа).

Представляется, что словосочетание «предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу» следует толковать расширительно. Мобильные устройства сегодня используются повсеместно и для соединений между абонентами, передачи информации в виде СМС, ММС, в качестве записной книжки, будильника, часов и т.д. Поэтому находящиеся у подозреваемого данные предметы с большой долей вероятности содержат информацию, имеющую отношение к преступлению.

Другое дело, что на сегодняшний день следователь, не имея необходимой законодательной поддержки, в ходе осмотра таких устройств производит (с участием специалиста) извлечение информации с помощью указанной криминалистической техники и данный способ юридического оформления извлечения информации из мобильных устройств является самым распространенным. В протоколе осмотра предмета (электронного устройства) описываются все действия следователя, а также вся обнаруженная с помощью специальной техники информация.

В данном случае практики ссылаются на ч. 6 ст. 164 УПК РФ, в которой оговаривается возможность применения при производстве следственных действий технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.

Таким образом, самостоятельное следственное действие (извлечение данных из мобильных устройств) завуалируется под способ производства другого следственного действия - осмотра предмета.

На самом деле осмотр предмета - это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного внешнего наблюдения за объектом и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Предметом осмотра являются такие вещи материального мира, которые отобразили на себе следы о событии преступления (орудия преступления, документы, предметы хищения и т.п.). Причем именно такие предметы признаются вещественными доказательствами и приобщаются на основании постановления следователя к уголовному делу (ч. 2 ст. 81 УПК).

В данном ключе логично предположить, что само мобильное устройство может быть предметом осмотра в случаях, если с его помощью было совершено преступление (например, разосланы СМС экстремистского или мошеннического содержания), оно явилось предметом хищения и даже - орудием преступления.

Например, практика производства таких следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, наоборот, предполагает сначала их производство, а затем осмотр почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест (ч. 5 ст. 185 УПК РФ), осмотр (прослушивание) фонограммы, которая получена в результате производства контроля и записи телефонных и иных переговоров (ч. 7 ст. 186 УПК РФ), либо осмотр представленных документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами (ч. 5 ст. 186.1 УПК РФ). Результаты же данных осмотров, так же как и результаты любых других осмотров, фиксируются в протоколе осмотра (документов) арестованного почтово-телеграфного отправления и протоколе осмотра и прослушивания фонограммы. В данном случае отдельно выносится постановление об осмотре, например, арестованных почтово-телеграфных отправлений. То есть осматривается уже то, что получено путем проведения других следственных действий.

Представляется, что аналогичным образом должен поступать следователь и при осмотре мобильного устройства с помощью специальных устройств (программ) - сначала изымать информацию, а затем ее осматривать.

Безусловно, для удостоверения факта производства следственного действия, связанного с выемкой данного устройства и извлечением из него данных, целесообразно присутствие понятых. Однако такое извлечение данных при большом объеме памяти мобильного устройства может занять продолжительное время. В данном случае можно воспользоваться предоставленным Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ правом, закрепленным в ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ: «Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись».

Таким образом, в целях подтверждения получения искомой информации именно с данного мобильного устройства с помощью специальных устройств (программ) необходимо фиксировать всю процедуру получения информации с помощью видео- или фотосъемки, составлять фототаблицу, которую прилагать к протоколу осмотра.

Причем, как представляется, в случае извлечения информации о входящих-исходящих звонках, данных записной книжки, заметок в календаре (информации, лишенной содержательного наполнения) решение суда получать не нужно. Если же извлекаются данные СМС, переписка в социальных сетях, Skaip, по электронной почте, чатах и т.п., т.е. те сведения, которые наполнены содержанием, необходимо обращаться с ходатайством в суд.

Кроме того, следует помнить, что закон справедливо предусматривает форс-мажорные ситуации, когда времени на получение разрешения суда может не быть.

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество не терпят отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок не позднее 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми.

Также напомним, что в соответствии с ч. 2 ст. 186 УПК РФ при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц.



Заключение

По результатам проведенного исследования, можно сформулировать следующие основные выводы.

По результатам проведенного исследования, можно сформулировать следующие основные выводы.

Считаем целесообразным включить понятие «следственное действие» непосредственно в текст УПК РФ, закрепив его в ст.5 «Основные понятия, используемые в настоящем кодексе»:

«Следственные действия - это прямо предусмотренные и регламентированные уголовно-процессуальным законом процессуальные действия по собиранию, проверке и уточнению доказательств, имеющие фактические и юридические (процессуальные) основания, проводимые уполномоченными на то должностными лицами с целью установления и доказывания имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств, характеризующиеся детальной процедурой производства и оформления, обеспеченные уголовно-процессуальным принуждением и предусматривающие обязательное удостоверение результатов производства со строгим соблюдением процессуальной формы».

В рамках настоящего исследования были проанализированы такие виды следственных действий как осмотр, допрос, проверка показаний на месте.

Анализ осмотра как следственного действия, направленного на сбор доказательств по уголовного делу, позволяет говорить о том, что осмотр представляет собой отдельное следственное действие, в ходе которого непосредственно изучаются обстановка места происшествия путем обследования предметов и документов, к которым имеется свободный доступ.

В этом состоит основное отличие осмотра - более широкого понятия, от обыска как его составной части. Иными словами, под обыском следует понимать осмотр, в ходе которого следователь наделяется дополнительным правом на поиск предметов и документов, не находящихся в свободном доступе, вне прямой досягаемости, в частности на вскрытие помещений, если владелец отказывается их добровольно открыть.

Таким образом, обыск и осмотр различаются между собой по характеру получаемой доказательственной информации, по характеру поиска, по степени вторжения органов уголовного преследования в частную жизнь граждан. Последнее в этой связи имеет более важное значение.

Особую значимость правильное разграничение указанных следственных действий приобретает в эпоху информационной революции. Правоохранительные органы Российской Федерации в настоящее время активно производят такое следственное действие, как осмотр компьютера, что обеспечивает их огромным массивом информации о жизни лица, информационное устройство которого подлежит исследованию. Однако УПК РФ не предусматривает такое следственное действие, как осмотр компьютера.

Кроме того, если осмотр понимать как следственное действие, реализуемое в пределах свободного доступа, исследование компьютера следует понимать не иначе как обыск, поскольку, воздействуя на ту или иную информационную систему, мы фактически выходим за пределы непосредственного наблюдения обстановки, начинаем видоизменять ее своими действиями.

Исходя из изложенного, необходимо заключить, что исследование компьютера необходимо осуществлять в форме обыска и только на основании судебного решения. Иное противоречит Конституции РФ, не основано на нормах УПК РФ, не согласуется с историей эволюции правовых гарантий в области неприкосновенности частной жизни.

Исходя из изложенного, в целях исключения различного правоприменения предлагаем дополнить п.2 ст.177 УПК РФ предложением следующего содержания: «Исследование компьютера в форме осмотра не допускается. Такое исследование проводится в порядке, установленном частью 9.1 ст. 182 УПК РФ».

Кроме того, в целях установления четких правовых границ между осмотром и обыском предлагаем ч.1 ст.176 УПК РФ дополнить предложением следующего содержания: «Осмотр как следственное действие подразумевает обследование помещений, местности, предметов и документов, доступных его непосредственному восприятию, т.е. находящихся в свободном доступе».

Допрос - одно из наиболее важных следственных действий. Он имеет большое значение для установления истины по уголовному делу и вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора.

Под допросом следует понимать следственное действие, проводимое на стадии предварительного и судебного следствия и заключается в получении и фиксации (протоколировании) в установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации порядке показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста, относительно обстоятельств, имеющих отношение к расследуемому событию.

В отличие от допроса, опрос представляет собой оперативно-розыскное мероприятие, отличающееся от допроса по основаниям проведения, юридическим последствиям и процессуальной форме.

Допрос как следственное действие может быть классифицировано по разным основаниям. Наиболее существенное практическое значение имеет классификация допроса в зависимости от допрашиваемого субъекта. По данному классификационному основанию различают допрос свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, специалиста, эксперта.

Производство допроса начинается с принятия следователем решения о его производстве. Для того чтобы полученные в результате допроса потерпевшего ведения имели доказательственное значение в дальнейшем по уголовному делу, следователь должен иметь для производства допроса потерпевшего правовые и фактические основания. Под правовыми основаниями понимаются соблюдение норм уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих порядок его проведения, а под фактическими основаниями - данные, указывающие на возможность извлечения искомой информации посредством проведения допроса.

В целом процессуальный порядок допроса подробно закреплен в УПК РФ, который помимо общих правил проведения допроса формулирует особенности его проведения в отношении определенной категории допрашиваемых.