Четвертым и последним случаем прекращения действия оферты будет своевременно полученный на нее акцепт, к юридическому анализу которого мы и перейдем.

2.2 Акцепт как согласие заключить договор

Для заключения договора сторона, получившая оферту должна выразить свою волю, путем ответа в виде согласия на все. условия поставленные в оферте. Такое согласие на заключение договора именуется акцептом и согласно п. 1 ст. 438 ГК им признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Причем акцепт является второй после оферты и последней стадией в процессе заключения договора между сторонами в общем порядке. Акцепт, как и оферта, представляет собой волеизъявление лица, направленное на заключение договора, и чтобы иметь юридическую силу, он должен отвечать определенным требованиям.

Одно из требований вытекает из легального определения акцепта, и заключается в том, что ответ о принятии оферты должен исходить только от того лица, кому была адресована оферта. Никакие иные лица не должны подменять волеизъявление акцептанта.

Другое требование состоит в том, что акцепт должен быть полным и безоговорочным. "Полнота акцепта должна выражать не просто одобрение всему, что указано в оферте, а быть еще и достаточно определенным. Из него должно четко явствовать намерение стороны заключить договор на предложенных ей условиях. Поэтому ответы типа: "ваше предложение является достаточно интересным" или "ваши условия вполне приемлемы", нужно рассматривать только как намерение вести дальнейшие переговоры, а не как акцепт. Безоговорочность акцепта должна состоять в том, что такой акцепт, кроме прямого согласия на предложенные условия, не должен содержать не только дополнительных условий, но и каких-либо изменений, пусть даже незначительных (например: уменьшить цену, изменить сроки или размер неустойки). В противном случае, такой ответ, содержащий иные условия, чем предложенные в оферте нужно рассматривать как акцепт на иных условиях, который не является акцептом, а признается новой офертой" Драчев Е.В. Указ. соч. - С.18. (ст. 443 ГК). Причем, как справедливо замечено М.И. Брагинским, такая "новая оферта может рассматриваться таковой, только если она содержит все существенные условия какого-либо договора" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 202.. Но ситуация с такой новой офертой может быть двоякой. Так акцептант может быть согласен на заключения предложенного договора, то есть соглашается с его предметом, но настаивает на изменении каких либо условий (например: цены, срока), в том числе и не существенных для договоров данного вида. В этой ситуации такой ответ можно рассматривать как оферту, с предложением вести переговоры о заключении предложенного первоначальным оферентом договора. Так что можно сказать, что здесь хоть и нет акцепта, но и нет полного отказа от принятия оферты. В предпринимательской практике такая ситуация наиболее часто встречается, когда акцептант подписывает присланный ему проект договора, но составляет к нему протоком разногласий по условиям которые его не устраивают. После чего возвращает такой договор с протоколом разногласий оференту. В этом случае, справедливо замечает В.В. Витрянский, "договор не считается заключенным, до урегулирования сторонами разногласий" Там же..

Такой договор с протоколом разногласий необходимо рассматривать, с одной стороны, и как новую оферту, а с другой, и как предложение вести переговоры по условиям заключаемого договора. Поэтому здесь также нельзя говорить о полном отказе от принятия оферты. В другом же случае акцептанта может не устраивать предложенный договор в целом (не согласен с предметом договора), но в своем ответе он может предложить заключить договор иного вида (например: вместо купли-продажи договор аренды). Вот здесь как раз можно сказать, что акцептант полностью отказывается от принятия оферты и предлагает свою новую оферту. Но в той, и другой ситуации оферент и акцептант все равно меняются местами, так что первоначальный оферент становится акцептантом и наоборот. Таким образом, в отличие от американского права, как первая, так и вторая ситуации рассматриваются в отечественном праве как тождественные, и такое положение является вполне оправданным. Так как новый акцептант (первоначальный оферент) при предложении ему измененных условий, не будет связан договором с момента получения такого "акцепта", а будет иметь возможность отказаться от предложенной контроферты даже путем молчания Иоффе О.С. Указ. соч. - С. 51.. Можно сказать, что исключением из сказанного является положение ст. 507 ГК, которое вызывает у нас определенное недоумение. Так при заключении договора поставки оферент, получивший предложение о согласовании отдельных условий договора (акцепт на иных условиях), обязан в течение тридцати дней со дня получения такого предложения принять меры по согласованию соответствуюхцих условий договора, либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения.

Невыполнение этой обязанности влечет для оферента возмещение убытков, причиненных уклонением от согласования разногласий, возникших при заключении договора. С чем связано ужесточение требований к оференту при заключении договоров поставки и почему выбран только этот договор сказать достаточно трудно, только вряд ли в условиях рыночного регулирования такое положение в виде дополнительных обременении для лица, предложившего заключить договор, является оправданным.

Полностью безоговорочным акцепт должен быть только при заключении договора присоединения, когда акцептанту для его заключения необходимо только согласится с предложенными условиями, подписав формуляр или стандартную форму.

Что касается формы акцепта, то в отличие от оферты, которая, как мы уже сказали, может быть устная или письменная, волеизъявление стороны на заключение договора может быть сделано в любой форме, в том числе конклюдентными действиями и даже молчанием. Но закон по-разному определяет юридическую силу акцепта, в зависимости от формы, в которой он выражен.

Под акцептом в форме конклюдентных действий понимается совершение лицом, получившим оферту, в срок установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, выполнение работ, предоставление услуг, уплата соответствующей суммы и т.п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (п. 3 ст. 438 ГК). То есть акцепт в такой форме должен представлять собой исполнение акцептантом тех действий, которые требуются от него по договорному обязательству, на возникновение которых и была направлена оферта. Так что сам договор и договорное обязательство возникают с момента исполнения этих действий акцептантом. Более того, надо отметить, что судебная практика по этому поводу указала, что "для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок" п.58 О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 32.. Таким образом, акцептом будут считаться и действия, которыми акцептант только приступил к исполнению условий оферты. Но, соглашаясь с мнением М.И. Брагинского Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 205., мы также считаем, что такое начало исполнения можно считать акцептом лишь при условии, что акцептант известил об этом оферента Кучер А.Н. Акцепт как стадия заключения предпринимательского договора [Текст] // Законодательство. - 2007. - № 1. - С. 37.. Как прямо записано в п. 3 ст. 438 ГК действия по выполнению условий указанных в оферте, должны быть совершены в срок, установленный для ее акцепта.

Поэтому такое извещение, на наш взгляд, должно быть сделано акцептантом лишь в случае, когда требуемые от него действия не будут закончены в срок, установленный для акцепта. Так если акцептант исполнил требуемые от него действия (товар передан оференту, работы выполнены, денежные средства перечислены), то договор уже заключен и оференту остается только исполнить свои обязательства. В этой ситуации извещение оферента о совершенных действиях является излишним, так само исполнение в полном объеме нужно расценивать как получение акцепта оферентом и заключение договора. Да и сам акцептант будет заинтересован уведомить оферента о своем исполнении, чтобы быстрей получить встречное (оплату за товар или работу, либо товар за перечисленные денежные суммы). Совсем другая ситуация будет если акцептант только приступил к исполнению и срок, установленный для акцепта не достаточен для полного исполнения стороной своего обязательства. Вот тогда акцептант и обязан уведомить оферента о том, что он приступил к выполнению условий оферты. В противном случае по истечении срока, установленного для акцепта, оферент, не зная что акцептант приступил к исполнению своего обязательства, а фактически тем самым не получив акцепта в установленный срок будет считать, что договор не заключен.

Либо, если оферент узнает о начале исполнения (получит акцепт) уже после истечении срока для акцепта. То в этом случае можно считать, что акцепт получен с опозданием. И тогда заключение договора, и возникновение обязательства будет целиком и полностью зависеть от оферента по правилам ст. 442 ГК. Для урегулирования данной ситуации мы предлагаем дополнить п. 3 ст. 438 ГК вторым абзацем изложив его в следующей редакции: "Если действия по выполнению условий оферты не могут быть осуш; ествлены в указанный для акцепта срок, то лицо, получившее оферту должно сделать извещение об этом, которое считается акцептом".

Помимо этого, акцепт, конклюдентными действиями, возможен, только если иное не предусмотрено законом, иным правым актом и не указано в оферте. Вот здесь уже отступления от предписанной формы акцепта не допускается. Поэтому, если оферент предписывает совершить акцепт в письменной форме, то выполнение действий указанных в оферте, не считаются акцептом и не приводит к заключению договора. Как и с устным акцептом, акцепт конклюдентными действиями не допускается, если для заключения договора требуется обязательная письменная форма. И последнее требование, предъявляемое ГК к совершению акцепта конклюдентными действиями состоит в том, что такие действия в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК должны быть совершены в срок, установленный для акцепта. Но ряд авторов Брагинский М.И. Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 204; Комкова Е.В. Указ. соч. - С. 24. сужают это законодательное положение, связывая его только со сроком, который должен быть, указан в самой оферте. Мы же поддерживаем позицию А.Н. Кучер, считающей, что "нет оснований ограничивать возможность акцепта действием только офертами, включающими в свой текст указание на срок принятия" Кучер А.Н. Указ. соч. - С. 39..

Таким образом, мы считаем, что под сроком, установленным для совершения акцепта в форме конклюдентных действий, необходимо понимать, как срок, указанный в оферте, так и срок который установлен для оферт, не определяющих срок для акцепта в соответствии с п. 1 ст. 441 ГК. Как примеры акцепта конклюдентными действиями в общественной жизни, можно привесим случаи, когда гражданин, ознакомившись с работой автомата, опускает в него монету, чтобы приобрести товар, либо в магазине продавец, получив устную оферту от покупателя, выбравшего товар, передает его и получает соответствующую денежную сумму.

В отечественном ГК, как, собственно говоря, и в законодательствах других стран и мировой торговой практике молчание или бездействие не рассматривается, как выражение воли лица, которое могло бы повлечь возникновение прав и обязанностей, в том числе и по договору. Поэтому молчание не может признаваться и в качестве акцепта, так что он должен прямым образом выражать волю лица на заключение договора. В литературе иногда встречается смешение формы акцепта конклюдентными действиями и молчанием. Так А.Ю. Кабалкин полагает, что "акцепт выражен молчанием, если заказы на товары выполнялись продавцом без какого либо иного акцепта, кроме как отправка товара" Кабалкин А. Заключение договора [Текст] // Российская юстиция. - 2007. - № 3. - С. 13.. Так молчание может расцениваться как акцепт, если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (п. 2 ст. 438 ГК). Однако такое положение влечет за собой и ряд трудностей. Так для договоров, заключаемых по свободному усмотрению сторон, закон не может установить обязанность акцептанта заключать договор путем молчания. Значит, закон может предписать такую форму акцепта только для договоров, заключаемых в обязательном порядке.

Обычаи делового оборота, ввиду еще не до конца сформировавшихся рыночных процессов в российской экономике, пока вряд ли можно принимать как ориентир для урегулирования взаимоотношений сторон в процессе заключения договора и придавать правообразующее значение молчанию. Что касается прежних деловых отношений, то неясным остается срок таких отношений, а так же из каких соображений исходить в той или иной ситуации, чтобы молчание считать акцептом, а не отказом от него Кучер А.Н. Указ. соч. - С. 37..

И еще одна проблема, связанная с акцептом молчанием, на которую обратила внимание А.Н. Кучер Там же., состоит в том, что ГК не устанавливает момент, с которого возникает договор при такой форме акцепта. Проблема здесь как раз и состоит в том, что оферент просто не может получить такой акцепт. В этой ситуации А.Н. Кучер справедливо рекомендует оференту определить в оферте срок, с которого договор будет считаться заключенным, в случае, если стороны допускают акцепт молчанием. Тогда акцептанту для отказа от заключения договора необходимо сообщить об этом оференту в установленный срок. В противном случае по истечении указанного срока договор будет считаться заключенным. Вообще же мы считаем, что было бы целесообразней не придавать юридического значения акцепту в форме молчания, как это имеет место в мировой практике. И последнее, чего необходимо коснуться, рассматривая вопрос об акцепте, это его отзыв. Исходя из теории получения, лежащей в основе законодательного регулирования процедуры заключения договора и аналогично положению ГК об отзыве оферты, акцепт будет считаться не полученным, если извещение об его отзыве поступит к лицу, направившему оферту ранее или одновременно с акцептом (ст. 439 ГК). При этом мы разделяем мнение Е.В. Комковой, считающей, что "независимо от способа сообщения акцепта (письмо, телеграмма и т.п.), заявить об отказе можно всеми способами, доступными акцептанту (по телефону, телеграммой и др.)" Комкова Е.В. Указ. соч. - С.23.. Главное, на что прямо указывает закон, чтобы отказ от акцепта поступил к оференту ранее или одновременно с акцептом.

Таким образом, юридическое значение акцепт приобретает с момента получения его оферентом. И в этот момент по общему правилу договор будет считаться заключенным. Но для отдельных видов гражданско-правовых договоров в российском праве получение акцепта еще не приводит к их заключению, а требуются дополнительные юридически значимые действия.

2.3 Момент заключения договора и вступление его в законную силу

Момент заключения договора является той точкой, которая завершает все преддоговорные контакты сторон. Но, в то же время, он является и тем отправным началом, с которого их отношения переходят в правовые, очерченные рамками состоявшегося договора. Именно с этим моментом законодатель связывает вступление договора в силу, и он становится обязательным для сторон (п. 1 ст. 425 ГК). Поэтому "при заключении договора необходимо зафиксировать его время и место, которые могут иметь большое значение как для договора в целом, так и в особенности для исполнения отдельных его частей и во многом зависит конкретное разрешение возможного спора, вытекающего из договорного правоотношения" Меркулов В.В: Указ. соч. - С. 21-22.. Но помимо этого с моментом заключения договора связаны и важные юридические последствия.

Во-первых, с этого момента возникают права и обязанности сторон. Во-вторых, на этот момент устанавливается дееспособность лиц его заключивших. В третьих, устанавливается законодательство применимое к договору, если в период преддоговорных отношений сторон вступали в действие, изменялись или отменялись нормативные акты, регулирующие отношения по заключаемому договору. В четвертых, определяется место заключения договора, который имеет особое значение во внешнеторговом обороте, так как влияет на выбор права, применимого к отношениям сторон принадлежащим разным государствам Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст]: Учебник для вузов / Отв ред. Васильев Е.А. - М., Юридическая литература. 1992. - С. 272..

Но, на наш взгляд, вопрос о моменте заключения договора необходимо рассматривать в тесной связи с требованиями ГК, предъявляемого к форме договорного соглашения, так как не для всех видов договоров полученный акцепт может привести к его заключению. Как мы говорили выше, форма договора может быть устной, либо письменной, поэтому далее мы рассмотрим вопрос определения момента заключения договора в зависимости от формы, в которой он заключен.

Здесь мы напомним, что договор в устной форме может считаться заключенным, если закон не предписывает обязательной письменной формы. Но и для большей части договоров, для которых не установлена обязательная письменная форма, закон ее как бы рекомендует (ст. 161 ГК). А в случае, если стороны не следуют этой рекомендации, то для доказательства совершения договора не допускаются свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК). По общему правилу договор в устной форме может считаться заключенным, если стороны исполнили свои обязанности по договору в момент его заключения (п. 2 ст. 159 ГК). В качестве примеров можно привести договор между гражданами, когда стороны, достигнув соглашения устно, сразу же исполняют свои обязанности по нему, либо широко распространенный договор розничной купли-продажи. Но наиболее интересным для нас представляется вопрос о возможности заключения договора в устной форме, но носящий консенсуальный характер и в особенности момент его заключения. Между присутствующими (стороны общаются непосредственно или по телефону), это может быть ситуация когда стороны достигли соглашения, но исполнить свои обязанности решили спустя определенное время, то есть стороны только приняли на себя обязательства.

Между отсутствующими варианты способов заключения договора могут быть разнообразными и зависят от того, в какой форме сделана оферта и акцепт. Как ранее мы уже сказали, форма оферты может быть опять же устная или письменная. Если оферта сделана устно, то договор можно считать заключенным в устной форме, если на нее поступит акцепт в устной или письменной форме, а также конклюдентными действиями (путем выполнения условий оферты). Соответственно, если оферта сделана письменно, и на нее поступил устный ответ, то форма договора также будет ycтнoй. Если же на письменное предложение заключить договор (оферту) поступил акцепт в порядке п. 3 ст. 438 ГК (конклюдентными действиями), то согласно п. 3 ст. 434 ГК письменная форма договора считается соблюденной. Поэтому из всех способов заключения договора в устной форме, наиболее трудно доказать факт его совершения, когда на устную оферту последовал устный акцепт. Так как исполнение по нему полностью будет лежать на "совести" сторон. Даже если одна из сторон и исполнит свои обязанности по договору, то факт его заключения доказать также проблематично, так как мы помним, что свидетельские показания не допускаются, а письменных документов нет. Аналогично будет и ситуация, когда на устную оферту последовал акцепт в форме конклюдентных действий. А вот если на устную оферту поступил письменный акцепт и наоборот, то одна из сторон, имеющая письменный документ, уже может доказать факт совершения договора.

Таким образом, юридическое значение устного соглашение между сторонами должно приобретать с момента исполнения своих обязанностей хотя бы одной из сторон. Причем нам как бы не важно, кто исполнит свои обязанности первым оферент или акцептант, важно только само исполнение, которое свидетельствует о намерении сторон. Доказательством обоснованности такого предложения является и достаточно часто встречающееся в судебной практике признание фактических отношений сторон как договорных, если одна из сторон исполнила свои обязанности. Так в п. 3 "Обзоре практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения", содержащемся в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. № 30 Вестник ВАС РФ. - 1998. - №4. - С.13 указывается, что отсутствие договорных отношений, с организацией, чьи теплопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии. Таким образом, фактическое принятие исполнения одной из сторон, даже при отсутствии письменного договора, справедливо должно рассматриваться как наличие договорных отношений, с возложением на другую исполнить свои обязанности. Практический смысл таких положений состоит в развитии в гражданском обороте консенсуальных форм устных соглашений.

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о моменте заключения письменного договора. Напомним, что договор в письменной форме заключается либо путем составления одного документа, как правило, между присутствующими контрагентами, либо путем обмена документами посредством различных способов связи, что может быть, как вы понимаете между отсутствующими. При этом между присутствующими момент заключения договора определяется достаточно просто - это момент подписания одного документа сторонами. По этому поводу в литературе было высказано совершенно справедливое мнение, что если договор должен быть под страхом недействительности выражен в едином документе, предшествующие его составлению переговоры, в том числе обмен письмами, юридического значения не имеют, а отдельные их стадии не приобретают силы оферты или акцепта. То есть, если закон предписывает заключать договор в виде составления одного документа подписанного сторонами, то безусловно, его нельзя заключить путем обмена документами, так как уже не будет договора в виде единого документа. Но по нашему мнению такой договор можно вполне заключить между отсутствующими по пересылке (по почте, по электронной связи).

Так в ГК момент заключения договоров, требующих составления одного документа, подписанного сторонами, определяется двояко. Для одних договоров (продажи недвижимости (ст. 550 ГК), аренды здания и сооружения на срок менее года (ст. 651 ГК) для их заключения требуется только составления одного документа подписанного сторонами. А другие договоры (продажи жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК), продажи предприятия (ст. 560 ГК), аренды зданий и сооружений на срок не менее года (ст. 651 ГК), аренды предприятия (ст. 658 ГК)) считаются заключенными только с момента их государственной регистрации. Поэтому совершенно очевидно, что для второй группы договоров их заключение по переписке исключено. А вот для первой группы договоров такое требование к их форме вовсе не исключает возможность заключения договора между отсутствующими. Так, например, продавец недвижимого имущества, составив письменный договор в виде одного документа, подписывает его и посылает другой стороне, потенциальному покупателю. В свою очередь такой покупатель безоговорочно подписывает присланный договор и в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК, такой договор в письменной форме будет считаться заключенным путем составления одного документа. Такая ситуация может выглядеть и иначе, когда продавец посылает покупателю не подписанный договор. Если покупатель рассмотрит такой проект договора, безоговорочно его подпишет и отошлет продавцу, то для заключения договора ему останется только поставить свою подпись. Таким образом, можно утверждать, что договор в письменной форме можно считать заключенным только после его подписания обеими сторонами. Причем, с точки зрения законодателя совершенно не важно, договор составлен в виде одного документа или нескольких. А при его подписании не имеет значение одновременно стороны подписывают договор или между подписями сторон имеется разрыв во времени (когда договор заключается по пересылке). Важно только, чтобы стороны подписали письменный документ. В свою очередь момент заключения договора между отсутствующими определяется по общему правилу моментом получения акцепта. А вот признание договора заключенным будет зависеть, во-первых, от того определен ли в оферте срок для акцепта, или нет. И, во-вторых, если срок в оферте не определен, то в какой срок должен быть сделан акцепт на такую оферту.

Итак, если в письменной оферте определен срок для акцепта, то договор будет считаться заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК). Если же задержка произошла по вине органов связи (почтовые отправления), то, как справедливо указывал О.А. Красавчиков, "все невыгодные последствия несостоявшегося договора ложатся на акцептанта" Советское гражданское право [Текст]: Учебник. В 2-х т. Т.1 / Под ред.. Красавчикова О.А. - М., Высшая школа. 1985. - С. 451.. В этом случае акцептант, который знает срок для акцепта должен выбрать соответствующий способ связи, чтобы ответ пришел вовремя и договор состоялся. Если же в письменной оферте срок для акцепта не определен, то договор будет считаться заключенным, если акцепт будет получен оферентом, до окончания срока, установленного законом или иным правовым актом, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени (п. 1 ст. 441 ГК). О проблемах определения нормально необходимого времени мы уже говорили выше. Помимо этого в ст. 442 ГК специально оговорена ситуация, когда в зависимости от обстоятельств акцепт может быть получен с опозданием. Причем в этой норме законодательный подход в отношении запоздавшего акцепта является двояким. Во-первых, когда акцепт был направлен своевременно, но получен с опозданием, и, во-вторых, когда он полностью является просроченным (отправлен и соответственно получен по истечении установленного срока). В первом случае, если извещение об акцепте направлено своевременно, но получено с опозданием, акцепт не будет считаться опоздавшим (т.е. полученным как бы в установленный срок), если сторона направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием (абз. 1 ст. 442 ГК). Таким образом, если оферент не желает быть связанным договором при получении такого опоздавшего акцепта, он должен немедленно уведомить об этом акцептанта. Если же он этого не сделает, то договор будет считаться заключенным. Во втором случае, когда акцепт отправлен по окончании определенного для этого срока, договор будет считаться заключенным, если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии опоздавшего акцепта (абз. 2 ст. 442 ГК). Такое положение, на наш взгляд, вызывает определенное сомнение. Так при заключении договора между отсутствующими акцепт должен быть получен в течение срока, определенного в оферте, а если он не определен, то в течение срока, установленного п. 1 ст. 441 ГК. При истечении этих сроков действие оферты, как мы уже говорили ранее, прекращается. Следовательно, ответ, направленный по окончании этого срока, нельзя рассматривать как акцепт, так как являться новой офертой. Именно так и было установлено в ст. 164 ГК 64 г. И здесь мы разделяем сожаление М.И. Брагинского о том, что настоящий ГК не воспроизвел в полном объеме ст. 164 ГК 64 г., которая сняла бы сомнения относительно оценки запоздавшего ответа Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С.208-209..

Момент заключения, рассмотренный нами выше, характерен для консенсуальных договоров, в основе которых лежит только соглашение, по которому стороны только обязуются совершить в будущем действия по исполнению принятых на себя обязательств. Несколько по иному, и это теперь уже закреплено в ГК, определяется момент заключения так называемых реальных (от лат. res -вещь) договоров. Для их заключения недостаточно соглашения сторон, а необходимо и передача соответствующего имущества и только с этого момента договор считается заключенным. Конструкцию таких договоров отечественный ГК унаследовал из римского права, где считали, что "пока не произошла передача вещи, обязательство из реального договора не возникало" Римское частное право [Текст]: Учебник / Под ред. Новицкого И.Б., Перетерского И.С. - М., Статут. 2004. - С. 388.. В ГК договоры, носящие реальный характер могут быть разбиты на две группы. Первая, это договоры, которые могут быть только реальными и поэтому считаются заключенными только с момента передачи имущества. К ним относятся договоры: ренты (ст. 583 ГК), займа (ст. 807 ГК), банковского вклада (ст. 834 ГК), хранения, кроме договора с профессиональным хранителем (ст. 886 ГК), доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК). Вторая группа включает в себя договоры, как реального, так и консенсуального характера. Это договоры: дарения (ст. 572 ГК), безвозмездного пользования (ст. 689 ГК), финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК),. хранения, если стороной является профессиональный хранитель (ст. 826 ГК), страхования, причем он будет консенсуальным, если это предусмотрено в договоре (п. 1 ст. 957 ГК). Но реальный характер таких договоров не означает, что соглашение сторон не имеет значения, просто одного соглашения не достаточно для заключения договора, а требуется еще и передача вещи. Но и сам факт передачи вещи, как писали римские юристы, "не приводит к возникновению обязательства, если между сторонами имеются разногласия". Поэтому в основе возникновения обязательственного правоотношения из реального договора, как справедливо считает В.Груздев лежит, прежде всего, "юридический состав, включающий в себя последовательность юридических фактов: соглашение сторон по существенным условиям и следующее за ним передача имущества" Груздев В. Реальные договоры в Российском гражданском праве [Текст] // Право и экономика. - 2007. - № 1. - С. 16.. При этом "юридические последствия - как писал О.А.Красавчиков, - наступают, только при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве [Текст]. - М., Юридическая литература. 1950. - С. 68. V Наличие только одного из указанных фактов юридического значения не имеют. Под передачей имущества, необходимой для заключения договора, необходимо понимать не только передачу вещей, способами, указанными в ст. 224 ГК, о чем имеется прямая ссылка в п. 2 ст. 433 ГК, но и как справедливо полагает М.И. Брагинский, передачу имущественных прав Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С.392.. Может показаться, что без передачи имущества такие договоры вообще не могут возникнуть. Но еще в римском праве, "реальному договору займа могло предшествовать неформальное соглашение о том, чтобы одно лицо обязывалось дать другому взаймы". В современном гражданском праве реализовать такую ситуацию возможно путем заключения предварительного договора.

По нему одна из сторон берет на себя обязательство передать в будущем другой стороне имущество, в результате чего и будет заключен реальный договор. Из перечисленных выше только пять видов договоров поименованных в ГК являются "строго" реальными, и для того чтобы заключить их без передачи имущества необходимо заключить предварительный договор. Такое законодательное установление, скорее всего, является опять же данью традициям римского права, чем отражение современных реалий. Поэтому, чтобы одна сторона могла, например, надеется на получение взаймы определенной суммы денег, то ему необходимо сначала заключить предварительный договор о передаче денег взаймы в будущем. А далее, в определенный срок необходимо передать указанную в предварительном договоре сумму денег, и основной договор займа будет заключен. Но как вы понимаете, предварительный договор это не основной и в случае изменения обстоятельств уклонится от заключения основного договора, на наш взгляд легче, чем нести ответственность за отказ от исполнения своих обязательств.

Поэтому не случайно писал Р. Джурович, что "в последнее время в теории обязательственного права все настойчиво высказывается мысль о том, что не следует обособлять реальные договоры от консенсуальных", так что "в эру консенсуализма якобы не нужны реальные договоры" Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов [Текст] - М., Российское право. 1992. - С.58.. Поэтому ст. 429 ГК, регламентирующая предварительный договор, в большей мере, наверное, необходима для того, чтобы стороны могли заключить реальный договор в виде консенсуального. Для остальных же договоров, на наш взгляд, заключать их в форме предварительного представляется нецелесообразным. Как правило, в общественной жизни стороны заключают предварительный договор в случае, если одна из сторон в ближайшее время по каким-то причинам не может совершить требуемые от нее действия (передать имущество, денежные средства, выполнить работу, оказать услугу). Но в такой ситуации сторонам лучше все же заключить один основной договор, с отсрочкой исполнения до соответствующего срока. В этом случае отношения сторон будут находиться в рамках одного договора, а не двух, один из которых еще предстоит заключить.

Поэтому, мы думаем, что конструкции реальных договоров, имеющихся сейчас в ГК РФ, вряд ли являются необходимыми в современных социально-экономических условиях. В пользу этого можно вспомнить слова Д.И. Мейера, который писал по поводу теоретического деления в русском гражданском праве договоров на реальные и консенсуальные: "Но это деление договоров не имеет применения к нашему праву: по нему всякий договор считается существующим, при соглашении, имеющем значения договора, и для начала его бытия никогда не требуется передачи вещи, доставка которой составляет предмет договора" Мейер Д.И. Указ. соч. - С. 499.. Еще более парадоксальным, и, наверное, вряд ли обоснованным с точки зрения консенсуальной природы гражданско-правовых договоров является еще один специальный способ определения момента заключения договора, закрепленный в ГК. Так в соответствии с п. 3 ст. 433 ГК договор, подлежащий регистрации считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. До этого момента правовое положение участников сделки остается с одной стороны неизменным, но в тоже время и неопределенным пока договор не пройдет, всевозможные экспертизы и проверки и не будет зарегистрирован соответствующим органом. Такое положение полностью игнорирует и не придает никакого юридического значения основной составляющей любого гражданско-правового договора как соглашение сторон, заменяя его контрольной функцией со стороны государственного органа за законностью заключаемого договора между частными лицами.

Таким образом, если стороны договора купли - продажи жилого помещения или предприятия подписали договор как единый документ, или даже его нотариально удостоверили, то между ними не возникает никакого правоотношения, не существует никакой правовой связи, как это обычно следует при заключении любого другого договора, пока не наступит момент государственной регистрации. Если учесть, что согласно п. 3 ст. 13 Федерального закона № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон), на проведение регистрации отводится срок в течение месяца, то между продавцом и покупателем образуется временной интервал, в течение которого правовое положение сторон договора не совсем ясно. Такая неопределенность по поводу объектов недвижимости в условиях рынка, с инфляцией и нестабильностью экономических процессов является недопустимой. А срок, установленный для проведения государственной регистрации, явно не соответствует потребностям развивающихся рыночных отношений, требующих быстроты имущественного оборота. Вышеназванная проблема обусловлена, прежде всего, на наш взгляд, двойственным характером общественных отношений возникаюпщх при заключении сделок с недвижимостью. Как правильно выделил А.Р. Кирсанов, "первый уровень таких отношений составляет отношение между сторонами договора, например продавец - покупатель. Они носят ярко выраженный гражданско-правовой характер и регулируются нормами материального права.

Второй уровень отношений между органом государственной регистрации и заявителем. Эти отношения носят характер публичных, административно-правовых и регулируются нормами процессуального права. (Закон, по сути, - свод правил регулирующих процедуру государственной регистрации)" Кирсанов А.Р. Особенности правового регулирования общественных отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст] // Бюллетень Минюста РФ. - 2007. - № 3. - С. 56.. О невыгодности участия государства при совершении сделок указывал ранее и Д.И. Мейер: "юридические отношения нередко требуют немедленного определения, а между тем необходимость участия общественной власти в совершении сделок уже неминуемо влечет за собой медленность в гражданских оборотах, и чем более случаев, в которых требуется для совершения сделки общественной власти, тем эта медлительнность ощутительнее" Мейер Д.И. Указ. соч. - С. 211..

Более того, установленная в ГК и Законе обязательная регистрация договоров с недвижимостью и приурочивание к моменту регистрации момента заключения договора, введено с целью контроля со стороны государства за законностью совершаемых сделок с недвижимостью. Также необходимо отметить что, к сожалению, для участников гражданского оборота эта контрольная функция становится преобладающей над свободной волей сторон договора. И действительно, пока государство в лице центра регистрации не проверит содержание договора, и его законность оно не даст "добро" на возникновение отношений между частными лицами. В контрольной функции явно прослеживается недоверие со стороны государства к участникам гражданских правоотношений. А в проверке законности сделки со стороны государственных органов, подразумевается презумпция виновности лиц, заключающих такую сделку, несмотря на то, что лица, вступающие в договорные отношения, руководствуются принципами добросовестности разумности и справедливости. Более того, административный контроль, заложенный в Законе, противоречит основным началам и принципам гражданского законодательства, которое проявляется в виде "законного" вмешательства в частные дела, которое с точки зрения общественных и частных интересов вряд ли оправдано и обоснованно. Если исходить из того, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе и свободны в становлении своих прав и обязанностей на основе договора, то в случае, если права и интересы в результате заключенного договора будут ущемлены, то потерпевшая сторона вправе обратиться в суд, воспользовавшись нормами ГК о признании сделок недействительными.

В вышеназванной ситуации необходимость в этих нормах отпадает, так как центр регистрации, беря на себя судебные функции, будет сам решать вопрос о действительности той или иной сделки (соответствует она закону или нет). С одной стороны, это позволит разгрузить судебные органы от возможных споров, но с другой стороны, как правильно замечено С. Крыловым, "возложенные на центры регистрации функции юридического контроля позволяет говорить о создании внесудебного контроля за гражданско-правовыми отношениями" Крылов С. Указ. соч. - С. 32.. Это создает множество вопросов и по квалификации специалистов и руководителей таких учреждений.

На практике же осуществление этой функции выливается в достаточно трудоемкий процесс с чрезмерными затратами времени как для лиц проводящих регистрацию, так и для участников сделки. Таким образом, исходя из сказанного и полностью разделяя мнение А.Л. Ильченко Ильченко А.Л. Государственная регистрация на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст] // Законодательство. - 2007. - № 2. - С. 29., мы считаем, что представляется целесообразным момент заключения договора продажи недвижимости и иных договоров, требующих государственной регистрации, должен определяться моментом их подписания, а не моментом государственной регистрации. Для чего необходимо пересмотреть положения ГК и Федерального закона № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусматривающих регистрацию сделок с недвижимостью, с тем, чтобы исключить нормы о регистрации договоров, оставив лишь обязательную регистрацию перехода по ним права собственности. А для того, чтобы договор, подлежащий государственной регистрации, считался заключенным с момента достижения сторонами соглашения (подписания письменного документа), необходимо исключить п. 3 ст. 433 ГК. Тем самым будет устранена неопределенность в период регистрации договора.

А при отказе в регистрации перехода права собственности по такому договору убытки с виновной стороны будут взыскиваться по нормам ГК, предусмотренным для случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения договора одной из сторон. В настоящее время это пока не возможно по отдельным видам договоров, так как их подписание еще не делает их заключенными и не порождает никаких обязательств контрагентов. Кроме того, такое изменение позволит убрать из процедуры государственной регистрации контрольную функцию за совершением договоров, оставив за центрами регистрации функцию публичного и достоверного учета принадлежности объектов недвижимого имущества, как это принято в зарубежных странах Дмитриев А.В. Указ. соч. - С. 27.. Слишком расточительно и недопустимо в демократичном обществе содержать государству армию контролеров за частными делами. Обеспечить же законность при совершении сделок с недвижимым имуществом, защитить права и законные интересы лиц, совершающих такие сделки, могут либо нотариусы, либо частнопрактикующие юристы и адвокаты, на которых можно было бы возложить дополнительную ответственность за чистоту заключаемой сделки. На наш взгляд, процедура государственной регистрации может быть построена, например, по испанской системе, где такая регистрация "служит лишь как средство доказательства и требуется только для записи смены собственников" Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение [Текст] / Пер. с нем. д-ра юр. наук Юмашева Ю.М. - М., Норма. 2001. - С. 190. объекта недвижимости,

А вот о моменте заключения договоров, требующих в соответствии с законом или соглашением сторон нотариального удостоверения в ГК, ничего не упоминается. Это и понятно, так как определение момента заключения таких договоров не представляет затруднений. Да и в ГК договоров, требующих нотариального удостоверения, сейчас крайне мало. Безусловно, моментом заключения таких договоров считается момент их удостоверения нотариусом. Но надо отметить, что для ряда договоров связанных с недвижимым имуществом (ипотека (п. 2, 3 ст. 339 ГК), договор ренты (ст. 584 ГК) их обязательное нотариальное удостоверение еще не ведет к его заключению, так как они подлежат государственной регистрации, и считаются заключенными с этого момента. Можно сказать, что само по себе нотариальное удостоверение таких договоров не носит юридического значения, а является только необходимым элементом юридического состава, которое в совокупности с соглашением сторон и государственной регистрацией ведет к возникновению договора и порождает обязательство. И здесь мы еще раз хотим повториться, что акт государственного органа, осуществляющий регистрацию прав на недвижимое имущество (именно прав, а не оснований их возникновения), не должен подменять свободную волю сторон, а тем более выраженную в присутствии высококвалифицированного юриста (нотариуса). И если один из основополагающих принципов гражданского права, как свобода договора, предоставляет его субъектам такой широкий спектр прав, как выбор партнера по договору, его вид и условия, способов обеспечения и исполнения обязательств, то мы полностью согласны с выводами П.С. Скибы, указывающего, что "если считать государственную регистрацию подтверждением сделки, то стороны лишаются этих прав" Скиба П.В. Особенности сделок купли-продажи недвижимости [Текст]: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М., 2002. - С. 23.. Поэтому моментом заключения договоров, требующих в настоящее время и обязательного нотариально удостоверения и государственной регистрации, нужно считать только момент его нотариального удостоверения. Для чего необходимо также внести изменения в соответствующие нормы ГК.

Особенно хотелось бы сказать об установленном в ГК "принудительном" способе заключения договоров, требующих нотариального удостоверения либо государственной регистрации. Так, если стороны совершили договор в письменной форме, который подлежит нотариальному удостоверению или государственной регистрации, но не произвели требуемое нотариальное удостоверение или регистрацию, ввиду уклонения одной стороны от этих процедур, то в качестве защиты интересов другой стороны закон предоставляет ей возможность заменить эти процедуры в судебном порядке подтверждающим судебным решением. Так в случае уклонения одной стороны от нотариального удостоверения договора суд вправе по требованию другой стороны признать такую сделку действительной. Так что нотариального удостоверения договора уже не требуется. Но такое решение суд вправе вынести лишь при условии, что сторона, заявившая такое требование полностью или частично исполнила свои обязанности по договору (п. 2 ст. 165 ГК), Такое положение является достаточно справедливым, так как признание такого договора, требующего нотариального удостоверения действительным по решению суда связывается с исполнением одной из сторон своего обязательства. Следовательно, другая сторона, приняв такое исполнение по еще не заключенному в силу отсутствия нотариального удостоверения договору, согласилась в тоже время принять на себя встречное обязательство. И судебное решение о действительности заключенного между сторонами соглашения обязывает уклоняющуюся сторону исполнить свое обязательство. Аналогичное решение, как вы помните, мы предлагаем и при заключении устных договоров, с исполнением своих обязанностей сторонами в будущем. В отличие от этого, в случае уклонения стороны от требуемой для заключения договора государственной регистрации, другая сторона вправе обратится в суд, который и должен вынести решение о регистрации. Но для таких договоров, суд может вынести такое решение лишь при условии, что договор совершен в надлежащей форме, то есть письменной или письменной с нотариальным удостоверением. В этом случае последующая регистрация договора проводится по решению суда (п. 3 ст. 165 ГК). Такое положение ГК РФ с нашей точки зрения является весьма сомнительным, так как противоречит другими нормам и в первую очередь принципу свободы договора.

Так для указанных выше договоров связанных с недвижимым имуществом закон достаточно четко устанавливает, что такие договоры считаются заключенными только с момента их государственной регистрации. Следовательно, до этого момента они юридически не существуют, а моментом возникновения обязательства между сторонами является момент государственной регистрации договора, при условии, что стороны желают возникновения такого обязательства, для чего они и должны обратится в регистрирующий орган.

Решение суда о регистрации такого договора по требованию одной стороны и при уклонении другой можно расценивать как понуждение к заключению договора, что не допускается п. 1 ст. 421 ГК. Так как если между сторонами нет предварительного договора, то у уклоняющейся стороны нет и обязанности вступать в договорные отношения, через регистрацию договора. А совершенному соглашению в письменной форме между сторонами до государственной регистрации ГК не придает какого-либо юридического значения. Таким образом, пока нормы ГК связывают момент заключения ряда договоров, требующих государственной регистрации, с моментом такой регистрации, уклонение одной стороны от регистрации нужно рассматривать как ее отказ от заключения договора. Если же принять наше предложение и считать моментом заключения таких договоров момент их подписания, то уклонения одной стороны от регистрации перехода права собственности можно расценивать как односторонний отказ от исполнения обязательства, что не допускается и влечет ответственность для этой стороны. И в целях принуждения уклоняющейся стороны от исполнения своих обязанностей по передаче права собственности (в случае уклонения от регистрации перехода права собственности), можно предусмотреть принудительную регистрацию перехода права собственности в судебном порядке. Такую принудительную регистрацию, можно рассматривать как своего рода "отобрание" недвижимого имущества, что полностью согласуется с установленными в ст. 398 ГК последствиями неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь.

Итак, момент заключения договора напрямую зависит как от способа достижения соглашения между сторонами, так и от формы, в которую облекается это соглашение, требование к которой установлены в законе. Этот момент является наиболее важным в договорном процессе, так как с него отношения сторон, находящиеся вне правового регулирования, обретают юридически законченную форму, содержание которой они же и определяют. И после этого момента стороны уже должны действовать в соответствии с этими установлениями.

2.4 Признание договора недействительным и его изменение и расторжение как способы защиты гражданских прав

Признание сделок недействительными и применением последствий ничтожных сделок в практике арбитражных судов, связано с активным использованием участниками имущественного оборота способа защиты нарушенных гражданских прав, предусмотренного в соответствии со ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, а также применение последствий недействительности ничтожной сделки являются одним из способов защиты субъективных гражданских прав. Судебная практика свидетельствует о том, что нередко этот способ защиты используется недобросовестными должниками в целях избежания ответственности в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга 1 (издание 2-е, завод 6-й стереотипный) [Текст]. М.: Издательство "Статут", 2003. - С.38..