Дипломная работа

Правовая сущность гражданско-правого договора и особенности общего порядка его заключения в современных экономических условиях

СОДЕРЖАНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ
• ГЛАВА 1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ЗАКЛЮЧЕНИИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РФ
• 1.1 Понятие заключения гражданско-правового договора и его составляющие элементы
• 1.2 Форма заключения гражданско-правового договора
• ГЛАВА 2 ЗАЩИТА ПРАВ КОНТРАГЕНТОВ НА СТАДИЯХ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РФ
• 2.1 Оферта как предложение стороны заключить договор
• 2.2 Акцепт как согласие заключить договор
• 2.3 Момент заключения договора и вступление его в законную силу
• 2.4 Признание договора недействительным и его изменение и расторжение как способы защиты гражданских прав
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Пришедший в современную юридическую науку из римского права гражданско-правовой договор занял свое особое место в законодательствах разных стран. В настоящее время без него уже немыслимы экономические взаимоотношения, как субъектов предпринимательской деятельности, так и граждан. Поэтому договор как наиболее универсальная правовая конструкция, позволяющая удовлетворить имущественные интересы частных лиц, привлекал и привлекает пристальное внимание ученых-цивилистов разных эпох из различных правовых систем.

Даже в период расцвета социалистической системы хозяйствования, базирующейся на командно-административных методах управления, где взаимоотношения хозяйствующих субъектов предопределялись плановыми заданиями, а договор носил второстепенную роль с "оформительской" функцией, проблемы понимания сущности гражданско-правового договора оживленно дискутировались в юридической литературе того времени. Теперь же, после кардинальных социально-экономических преобразований, когда новая Россия взяла курс на построение демократического государства с рыночной системой хозяйствования, гражданский договор должен занять основное место в регулировании товарно-денежных отношений, ведь "в условиях становления рынка договор является важнейшим правовым средством воздействия на экономику государства" Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений. [Текст] Монография. - М., Статут. 1999. - С. 3..

В современных социально-экономических условиях особенно необходимым является исследование процесса "зарождения" договорных отношений, именуемых заключением договора. Правовому регулированию этого вопроса в ГК посвящена гл. 28, содержащая массу новелл, которые содержат новые юридические понятия, и новые способы заключения договора (на торгах и в обязательном порядке). Но большинство договоров в рыночных условиях как между гражданами, так и хозяйствующими субъектами заключаются, как правило, в общем порядке путем свободного волеизъявления сторон с целью удовлетворения своих экономических интересов. В условиях рынка, когда договор становится основным регулятором экономических отношений сторон, от того, как он будет заключен, будет зависеть и его юридическая действительность, и, безусловно, своевременное и правильное исполнение. Несмотря на принимаемые в последнее время многочисленные законы и иные правовые акты, регулирующие отдельные виды договорных отношений, в российском законодательстве не сложилось единого подхода в понимании порядка и момента заключения договоров, что не может в полной мере обеспечить правовой режим этих отношений. В предпринимательской же практике и по сей день нередко наблюдается упрощенный подход к урегулированию взаимных обязательств, что выражается в необоснованном содержании письменных договоров.

Степень научной разработанности составляют работы отечественных правоведов, посвященные как общим вопросам договорного права, так и общим положениям гражданско-правовой науки: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, М.И. Бару, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, И.Л. Брауде, А.Г. Быкова, А.В. Венедиктова, В.Г. Вердникова, В.В. Витрянского, Ф.И. Гавзе, Д.М. Генкина, А.К. Граве, Н.Д. Егорова, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, О.А. Красавчикова, М.И. Кулагина, Л.А. Лунца, В.В. Меркулова, В.П. Мозолина, И.Б. Новицкого, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфиной, В.Ф. Яковлева.

Объектом исследования являются понятие, содержание и значение гражданско-правового договора в современном гражданском обороте, условия, необходимые для признания его заключенным, а также отдельные стадии в общем порядке заключения договора и особенно определение момента его заключения.

Предметом исследования выступают закрепленные в действующем законодательстве правовые нормы, направленные на урегулирование отношений, возникающих при заключении гражданско-правовых договоров в общем порядке, и требования, предъявляемые к их действительности.

Целями настоящей работы являются определение правовой сущности гражданско-правого договора и особенностей общего порядка его заключения в современных экономических условиях, а также комплексное исследование теоретических и практических проблем, связанных с признанием его заключенным, для дальнейшего совершенствования понятийного аппарата и развития консенсуализма в договорных отношениях.

Поставленные цели достигаются посредством решения следующих задач:

- определение правового понятия заключения договора и анализ составляющих его элементов, таких как воля и волеизъявление сторон при достижении договорного соглашения, понятие существенных условий и требование к сторонам;

- исследование требований к форме договора, влияющих на его действительность;

- проведение анализа требований к оферте и акцепту как стадий процесса заключения договора и установления форм их совершения;

- сопоставление понятия публичная оферта с требованиями, предъявляемыми к оферте;

- рассмотрение основных способов определения момента заключения договора, установленных в законодательстве РФ и правоприменительной практике.

Методы исследования. Основа исследования состояла в применении метода диалектики как общенаучного метода познания, а также ряда частнонаучных методов: исторического, технико-юридического, логического, системного анализа в их различном сочетании. Так, на основе сравнительно-исторического метода проведен анализ истории развития института гражданско-правового договора и порядка его заключения в российской цивилистической науке и законодательстве разных периодов. Сравнительно-правовой метод лег в основу рассмотрения положений законодательства в области регулирования договорных отношений в Российской Федерации и других стран (Франции, Германии, Великобритании, США, Швейцарии). В качестве эмпирической базы были изучены опубликованные и неопубликованные материалы российской судебной и арбитражной практики.

Структура диплома. Дипломная работа состоит из введения, двух глав включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка.

ГЛАВА 1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ЗАКЛЮЧЕНИИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РФ

В основе любой договорной конструкции, без которой ее возникновение не возможно лежит соглашение сторон. Это нашло свое отражение и в понятии заключения договора, закрепленного в ГК. Так, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям (ст.432 ГК). Отсюда видно, что для заключения договора стороны должны достигнуть соглашения, как минимум по всем существенным условиям, и облечь соглашение в требуемую законом форму. Поэтому для раскрытия понятия заключения договора нужно отдельно рассмотреть его составляющие элементы, которые необходимы для его возникновения и в тоже время необходимы для признания договора действительным. Такими составляющими, как видно являются стороны договора, соглашение, достигнутое между ними по всем существенным условиям и в требуемых случаях установленная форма, которая будет рассмотрена отдельно в следующем параграфе.

Выделенные нами составляющие начнем рассматривать с одного из фундаментальных элементов гражданско-правового договора это соглашения.

Ранее было сказано, что не всякое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, а только то которое направлено на установление обязательственных отношений между сторонами, с целью удовлетворения их имущественных интересов. Сущность же соглашения состоит "во встречно направленных и взаимно согласованных волеизъявлений контрагентов" Меркулов В.В. Указ. соч. - С. 7-8. так что они должны непременно совпасть в определенный момент времени. При этом "такое совпадение обеспечивается тем, что стороны как бы с противоположных позиций стремятся к достижению общего правого результата. Но и этого для договорного соглашения также не достаточно.

Необходимо еще, чтобы "волеизъявление каждого из контрагентов было доведено до противоположной стороны и усвоено ей, так что они должны быть взаимопознанными", на что указывал Г.Ф. Шершеневич, Шершеневич Г.Ф. Российское гражданское право [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 397. что в сущности отражает порядок заключения договора. Такое понимание сущности соглашения, которое берет свое начало из римского права, Римское частное право [Текст]: Учебник / Под ред. Новицкого И.Б., Перетерского И.С. - М., Статут. 2004. - С.363. практически одинаково было воспринято как в отечественном праве, Советское гражданское право [Текст] / Под общ. ред. Маслова В.Ф., Пушкина А.А. - М., Юридическая литература. 1977. - С. 387; Гражданское право [Текст]: В 2 т. Том 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Суханов Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2002. - С. 169. так и в зарубежном Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст]: Учебник для вузов / Отв ред. Васильев Е.А. - М., Юридическая литература. 1992. - С. 261..

Но встречается и мнение, где "соглашение рассматривается как общий волевой акт, который включает встречные воли сторон" Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор [Текст] - М., Госюриздат. 1972. - С. 85.. Но с этой позицией вряд ли можно согласится.

Прежде чем подойти к соглашению, сторона должна определить свой имущественный интерес и подыскать контрагента, который сможет его удовлетворить, так что последняя также должна имеет определенный имущественный интерес в этом соглашении. Желание удовлетворить свой имущественный интерес каждой из сторон и составляет волевой момент будущего договора, тот фундамент, на котором это соглашение будет строиться. Воля здесь выступает как "детерминированное и мотивированное желание лица достичь поставленной цели" Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление [Текст] (Очерки теории, философии и психологии права). - Душанбе., 1983. - С. 24.. При этом волю нужно рассматривать как "процесс психического регулирования поведения субъектов" Там же.. Вместе с тем воля формируется под влиянием внешних социально-экономических факторов, которые и заставляют субъектов вступать в договорные отношения, с целью удовлетворения своих материальных и духовных потребностей. Но воля это лишь желание или намерение лица вступить в договор. Такое намерение, как писал В.В.Меркулов есть "психический феномен внутреннего порядка, соотносящийся с волей субъекта, которая должна быть выражена внешне определенным способом" Меркулов В.В. Указ. соч. - С. 20.. Поэтому еще римские юристы считали, "что с внутренним решением лица, пока оно не получит выражения во вне не могут связываться юридические последствия, так как подобного рода внутренние волевые процессы остаются неизвестными для окружающих. Воля должна быть выражена, изъявлена вовне" Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Указ. соч. - С. 130.. Такая внешне выраженная (изъявленная) воля называется волеизъявлением, посредством которого носитель воли доводит до лица, с которым желает заключить договор свое намерение. И здесь возникает одна из главных, и даже как выразился B.C. Ем Гражданское право [Текст]: В 2 т. Том 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Суханов Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2002. - С. 330. вечных проблем договорного права: чему отдать определяющее значение для действительности заключенного соглашения - воле или волеизъявлению.

На защиту единства воли и волеизъявления направлены и нормы ГК, устанавливающие недействительность сделок, заключенных с так называемым пороком воли. Такие сделки характеризуются явно выраженным внещне безупречным волеизъявлением, но при это выражение происходило либо при отсутствии воли - сделки совершенные под влиянием насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой (ст. 179 ГК), а также гражданином не способным понимать значение своих действий и руководить ими (ст. 177 ГК). Либо воля лица сформировалась неправильно, ввиду внешнего воздействия со стороны контрагента исказившего подлинную волю такого лица - сделки совершенные под влиянием обмана, заблуждения, кабальная сделка (ст. 179 ГК). В этих случаях закон совершенно справедливо дает возможность потерпевшей стороне, совершившей сделку при таких обстоятельствах, исправить положение, требуя признания ее недействительной.

Наши возражения относятся только к сделкам дееспособных граждан, которые в момент ее совершения были в состоянии, когда они не были способны понимать значение своих действий и руководить ими или когда он впоследствии будет признан недееспособным (ст. 177 ГК). Такое положение закона ущемляет интересы контрагента такого гражданина, находящегося в указанном состоянии. Так в общественном быту обычному гражданину или лицу, действующему от имени юридического лица, достаточно трудно, а иногда и просто не возможно определить состояние и способность такого контрагента на совершение сделки. Более того, ГК даже не уточняет какие это состояния, отдавая возможность их определения суду, который в свою очередь будет исходить из субъективной позиции гражданина-потерпевшего. А он, в свою очередь, может приводить массу аргументов, которые повлияли на его состояние понимать значение своих действий. В частности, такой гражданин может ссылаться на плохое самочувствие, вызванное в частности хроническим заболеванием или физической травмой, либо как пишут авторы "на нервное потрясение, психическое расстройство, либо даже алкогольное опьянение" Комментарий к ГК РФ части первой [Текст] (постатейный) / Под ред. Садиков О.Н. - М., Норма. 2007. - С.430.. Но в таких состояниях гражданин может вполне понимать значение своих действий при заключении договора, и в дальнейшем, если его исполнение станет по какой-либо причине ему не выгодным, может отговариваться этим состоянием и "разрушить" договор. Таким образом, в этом случае действительность заключенного договора с таким гражданином будет зависеть от его субъективного представления о своем состоянии в момент заключения договора и от желания этого гражданина исполнять договорные обязательства, а также от субъективной оценки судьей этого состояния. Такой субъективизм и возможность одной стороны влиять по-своему усмотрения на действительность договора вряд ли будет положительно влиять на гражданский оборот, тем более ГК никакими условиями эту возможность не ограничивает.

Итак, соглашение лежащее в основе гражданско-правового договора необходимо понимать как совпадающее в определенный момент времени взаимопознанное волеизъявление, точным образом отражающее волю сторон, направленных на достижение взаимопротивоположного или единого правового результата имущественного характера. Для взаимного познания волеизъявлений сторонами и их дальнейшего совпадения необходимо определенная последовательность выражения воли, которое есть ни что иное, как порядок заключения договора. Хотя А.Г. Быков считает, что "порядок заключения договора - это предусмотренные правовыми нормами последовательность и способы оформления договорных отнощений, так что способом будет определенного вида действия, посредством которого достигается взаимосогласованная воля сторон" Советское гражданское право. [Текст] Т.1 / Отв. ред. Грибанов В.П., Корнеев С.М. - М., Юрлитиздат. 1979. - С. 468.. По-нашему мнению, оформлению договорного отношения в виде взаимосогласованной воли сторон как раз и предшествует определенная последовательность их действий в виде волеизъявлений, что и будет составлять порядок заключения договора. В свою очередь последовательность волеизъявлений выражается в. соответствующих стадиях, предложения заключить договор (оферта) и согласия на него (акцепт).

Как мы уже указывали, говоря об условиях договора закон, упоминает только существенные, и только они влияют на признания договора заключенным. В то же время ГК не дает четкого перечня существенных условий, а указывает лишь признаки, по которым можно отнести то или иное условие к разряду существенных. Так в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК существенными условиями любого договора являются его предмет, условия названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Рассмотрим эти условия несколько подробней. Выделение предмета договора в качестве существенного условия является вполне оправданным, так как он позволяет отграничить договоры одного вида от другого и, следовательно, правильно их урегулировать. Главная проблема, связанная с этим существенным условием состоит в том, что в доктрине гражданского права существует далеко не однозначное понимание такой категории как предмет договора, тем более что в ГК 1964 г. предмет договора отдельно как существенное условие не выделялся. Это в свою очередь отразилось на его различном закреплении в нормах ГК для отдельных видов договоров и может негативно проявляться в правоприменительной практике. Так Н.Д. Егоров отождествляет предмет договора с его объектом, т.е. с тем, что согласно ГК является объектом гражданских прав: вещи, деньги, ценные бумаги, иное имущество, работы, услуги Гражданское право. [Текст] Том 1. Учебник. / Под ред. Сергеева А.П. Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2000. - С. 490., а Ю.А. Кабалкин объединяет предмет и объект договора в одно целое, говоря, что "предметом договора является как имущество, которое одна сторона обязана передать другой или действия которые должна совершить обязанная сторона" Кабалкин А. Понятие и условия договора [Текст] // Российская юстиция. - 1999. - № 6. - С.21.. В отличие от предыдущих авторов В.В. Витрянский считает, что "предметом договора, а вернее сказать, предмет обязательства, вытекающего из договора, представляют собой действия (или) бездействия, которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержатся от их совершения)" Витрянский В. Существенные условия договора [Текст] // Хозяйство и право. - 1998. - №7. - С. 7.. Так, по мнению Л. Андреевой, "если отождествлять предмет и объект договора, то скажем договор купли-продажи предприятия и его аренды будет иметь один предмет -предприятие" Андреева Л. Существенные условия договора: споры продиктованные теорией и практикой [Текст] // Хозяйство и право. - 2008. - № 2. - С. 91.. С другой стороны, ограничить предмет договора только действиями обязанных лиц, значит сузить понимание сущности предмета. И здесь замечание сделанное В.В. Витрянским, относительно действия или бездействия обязанной стороны (предмета обязательства, а не предмета договора), являются достаточно справедливым. Но если в отдельных договорах предметом обязательства, и, следовательно, предметом договора, выступают только активные действия обязанных лиц (в частности действия юридического характера в договорах поручения, комиссии, агентирования, которые в тоже время определяются как своего рода услуга - объект договора), то в других договорах такие действия нельзя рассматривать оторвано от того материального объекта или их результата, с которым они связаны. Так если рассматривать действия по передаче вещи, то в договоре купли-продажи существенные условия о предмете различаются в зависимости от передаваемой вещи. Для движимых вещей, например, сторонам достаточно определить их наименование и количество (п. 4 ст. 455 ГК), а для недвижимого имущества, должны быть указаны данные позволяющие определенно установить имущество подлежащее передаче покупателю (ст. 554 ГК). Кроме этого, говоря о предмете договора нельзя забывать и то, что говорили о нем как римские юристы так и дореволюционные цивилисты Мейер Д.И. Русское гражданское право. [Текст] - М., Статут. 2006. - С. 502-504.. Они вполне основательно считали, что предмет договора (правда, определяли его через предмет обязательства), т.е. действия обязанного лица по передачи конкретного имущества, выполнению работ, оказания услуг должен быть возможным. Такая возможность определялась ими тремя критериями: физическая (действия должны быть объективно возможны к выполнению), юридическая (лица должны обладать как правом на совершение действия, так и правом на имущество, в отношение которого совершается эти действия), нравственная (действия не должны противоречить моральным и нравственным принципам общества). И только определение последнего критерия является проблематичным при установлении действительности заключенного договора, но если сделка все-таки совершена с целью противоречащей принципам нравственности, то согласна ст. 169 ГК она является ничтожной. Следующая группа существенных условий, подлежащих рассмотрению, это условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Такое разделение этой группы существенных условий, которые с одной стороны должны определятся законом как существенные, а с другой как необходимые досталось настоящему ГК от предшествующего (абз. 2 ст. 160 ГК 1964 г.). Такая двойственность их определения вряд ли способствует правильному их пониманию сегодня. Ведь в предыдущем ГК 1964 г. существенные условия четко определялись либо законом, либо как необходимые для договоров определенного вида. Хотя разработчики нового ГК и хотели определить в нем необходимые условия аналогично ГК 1964 г., но то, что фактически сейчас записано в ГК они объясняют неудачной редакторской правкой. Но, тем не менее, еще О.С. Иоффе указывал, что "необходимыми, а значит и существенными (а если существенными, то и необходимыми - прим. авт.) следует считать условия выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них, достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательство данного вида" Иоффе О.С. Обязательственное право [Текст] - М., Юридическая литература. 1955. - С. 28.. Таким образом, необходимые условия, нужно рассматривать как те же существенные, которые определены в законе или ином правовом акте, и отражают видовую особенность конкретного договора. Причем эта группа существенных условий может быть определена только в поименованных (названных в законе или иных правовых актах) договорах. В непоименованных договорах этой группы условий (существенных и определяемых законом) быть не может, ввиду отсутствия их законодательного установления. А о необходимых условиях таких договоров говорить достаточно трудно, так как их правовая природа может быть сомнительной и трудно определимой, чтобы говорить вообще о каких либо существенных и необходимых условиях, кроме его предмета Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. [Текст] Книга первая. - М., Статут. 2005. - С. 305-306.. Для исправления этой ситуации Л. Андреева, предлагает в частности внести соответствующие изменения в ГК с целью иного понимания необходимых условий" Андреева Л.В. Организационно-правовые вопросы совершенствования системы государственных закупок [Текст] // Закон. - 2006. - № 3. - С. 91.. По нашему мнению, достаточно остановится на закрепленых в ГК существенных условий определяемых в законе или иных правовых актах, которые и должны содержатся в нормах регулирующих соответствующие виды гражданско-правовых договоров. Сейчас же в нормах ГК существенные условия определяются по-разному, допуская при этом их неоднозначное понимание. Так иногда ГК прямо говорит о существенных условиях некоторых договоров: существенные условия договора страхования (ст. 942 ГК), существенные условия договора доверительного управления имуществом (ст. 1016 ГК). Но в большинстве случаев ГК содержит указания только на те условия, которые должны быть определены сторонами для договоров соответствующего вида. Например: цена товара, порядок, сроки и размеры платежей в договоре о продаже товара в кредит (п. 1 ст. 489 ГК), цена в договоре продажи недвижимости (ст. 555 ГК), размер арендной платы в договоре аренды здания и сооружения (п. 1 ст. 654 ГК), начальный и конечный срок в договоре подряда (п. 1 ст. 708 ГК). В других случаях ГК такие существенные условия определяет достаточно неудачно, так что вначале закон содержит норму, которая указывает те условия, которые должен содержать соответствующий договор, в частности срок в договоре поставке (ст. 506 ГК). А в последующих нормах ГК отходит от принципа существенности ранее названных условий, говоря о способах их определения, если в договоре стороны о них не упоминают. Так все в том же договоре поставки товаров отдельными партиями, если в нем не определены периоды (сроки) поставки, то будет считаться что поставки должны осуществляться равномерными партиями (п. 1 ст. 508 ГК). К последней группе существенных условий названных в законе относятся условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так в процессе заключения договора каждая из сторон вправе выдвигать любые, не противоречащие закону условия, либо путем изменения диспозитивной нормы, либо определять их самостоятельно. И для заключения договора с этими условиями необходимо чтобы стороны их обязательно согласовали, что возможно только на стадиях его заключения. Как справедливо пишет по этому поводу В.В. Витрянский "только на этой стадии данная группа условий имеет правовое значение, каковое полностью утрачивается с момента, когда договор считается заключенным" Витрянский В. Существенные условия договора [Текст] // Хозяйство и право. - 1998. - № 7. - С. 11.. Нужно сказать, что, заключая договор стороны, как правило, согласуют эту группу существенных условий в последнюю очередь, так как вначале, безусловно, сторонам необходимо определить предмет договора. Далее, исходя из предмета, который и обусловит видовую принадлежность договора, можно определить и существенные условия, требуемые законом для договоров данного вида. Только после этого целесообразно согласовывать и индивидуально предлагаемые условия. Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что заключение договора состоит в достижении соглашения, которое представляет собой встречно направленные и взаимопознанные волеизъявления сторон, согласованные по всем существенным условиям, точно соответствующие свободно сформированной воле субъектов гражданского права, наделенных законом способностью вступать в договорные отношения, а в случаях указанных в законе облеченное в требуемую форму Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14 мая 2006 г. № А29-5 876/99 // Вестник ВАС РФ. - 2006. - № 9. - С. 23.. Исходя из этого понятия, можно сказать, что основными составляющими элементами понятия заключения договора и в тоже время, они же будут и условиями, которые необходимы для признания заключаемого договора действительным, являются:

1) соглашение сторон, которое можно определить, как совпадающее в определенный момент времени взаимопознанное и согласованное по всем существенным условиям волеизъявление, точным образом отражающее волю сторон, направленных на достижение взаимопротивоположного или единого правового результата имущественного характера. В свою очередь к существенным условиям следует относить предмет договора, определяющий действия обязанного лица по передаче имущества, выполнению работ, оказания услуг, которые должны быть физически, юридически и нравственно возможны, условия названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (предлагаемое каждой из сторон, как существенное). Необходимо подчеркнуть, что воля сторон должна быть сформировано свободно, без какого бы то ни было воздействия.

2)стороны договора, должны обладать соответствующей способностью вступать в договорные отношения: для граждан - дееспособностью, для юридических лиц наличие необходимой правоспособности (общей или специальной), для ограниченно дееспособных, в отдельных случаях необходимо согласие указанных в законе лиц. При этом закон дает возможность сторонам выразить свою волю при заключении договора лично, или через представителя, который должен обладать соответствующими полномочиями;

3) соглашение в виде согласованных волеизъявлений сторон, в случаях установленных в законе, должны быть облечены в соответствующую форму. Первые два элемента, входящие в понятие заключения договора нами уже были рассмотрены, поэтому далее мы перейдем к исследованию требований предъявляемые законом к форме договора.

1.2 Форма заключения гражданско-правового договора

В науке гражданского права, как советского, так и современного российского периода, форму договора всегда отождествляли с формой сделки. Такое понимание формы сделки является вполне обоснованным. Что же касается отождествления этого понятия с формой договора, то такое выражение является не совсем верным. Так как не каждая сделка представляет собой договор, да и договор не является просто выражением двух воль. Эти воли как мы уже говорили должны быть взаимопознаны, согласованы и образовать соглашение, которое, и лежит в основе гражданско-правового договора. Поэтому достаточно точно определял понятие формы договора А.Г. Быков, который отождествлял ее с внешним выражением взаимного волеизъявления сторон (в виде соглашения - прим. автора), объективно доступное для восприятия Советское гражданское право. [Текст] Т.1 / Отв. ред. Грибанов В.П., Корнеев С.М. - М., Юрлитиздат. 1979. - С.467.. Так что, "соглашение не. мыслимо без какой либо объективной формы, в которой мысли сторон, были бы проявлены во вне и могли быть восприняты другими лицами" Амерханов Т.С. Заключение договора [Текст] - М., Юрайт. 2007. - С. 43.. Хотя отдельные авторы все же склонны утверждать, что форма договора "способ выражения субъектом гражданского права волеизъявления, а никак не соглашения" Виниченко С.И. Цена как условие гражданско-правового (предпринимательского) договора [Текст]: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург., 1999. - С. 7.. С таким мнением согласится нельзя. Так как нельзя смешивать способ выражения воли, в виде волелеизъявления, одного лица и совокупности волеизъявлений, составляющих договорное соглашение. В свою очередь, способ выражения воли может быть устным, на письме, конклюдентными действиями, а в некоторых случаях в виде молчания. Поэтому такие способы волеизъявления могут проявляться в односторонних сделках, которые и будут ее формой. А вот форма договора, на наш взгляд, должна отражать, прежде всего, совокупность взаимных волеизъявлений сторон, которые образуют соглашение. Причем такое соглашение может достигаться при заключении договора только в процессе общения между физическими лицами, которые могут выступать сторонами договора в качестве гражданина или индивидуального предпринимателя, лица полномочного выступать от имени юридического лица или его представители. Поэтому достаточно трудно представить себе заключение договорного соглашения только с помощью конклюдентных действий, когда стороны не произнесут или не напишут хотя бы одного слова. Так что вне рамок человеческого общения соглашение вряд ли сможет возникнуть.

Так как в соответствии со ст. 434 ГК договор может заключаться в любой форме предусмотренной для формы сделок, следовательно, форма договора может быть только устной или письменной (ст. 159 ГК). Письменная форма устанавливается простой, либо нотариальной. Помимо этого письменные сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 30. - Ст.3594.. Правовое регулирование формы гражданско-правового договора сводится к установлению требований к его форме в зависимости от вида договорного соглашения, позволяющее считать его действительным и определения последствий в случае несоблюдения сторонами этих требований. Надо отметить, что эти требования разбросаны по разным частям ГК и содержатся в нормах, посвященных как сделкам (гл. 9 ГК), так и договорам. Причем содержатся как в нормах об общих положениях о гражданско-правовом договоре (гл. 28 ГК), так и в нормах регулирующих договоры отдельных видов, содержащихся как в ГК так и в иных законах и правовых актах. Поэтому совершенно справедливо положение ГК, устанавливающее возможность заключить договор в такой форме во всех случаях, если в законе или соглашении сторон не установлена письменная форма (п. 1 ст. 159 ГК). Помимо этого в устной форме могут заключаться и договоры, для которых закон требует письменной формы в соответствии с п. 1 ст. 160 ГК, если исполнение такого договора происходит в момент заключения. Так что нельзя согласится с мнением М.И. Брагинского, считающего, что из "ст. 161 ГК вытекает недопустимость заключения договора в устной форме, и, прежде всего между юридическими лицами и между юридическим лицом и гражданином" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 342..

Так, договор розничной купли-продажи, несмотря на то, что одной из сторон, может являться юридическое лицо как продавец, заключается в устной форме. Так как кассовый, товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату нельзя рассматривать как письменную форму договора Гражданское право. [Текст] Том 2. Учебник. / Под ред. Сергеева А.П. Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2005. - С. 42.. Более того, отсутствие этих документов у покупателя не лишает его права по прямому указанию закона ссылаться на свидетельские показания (ст. 493 ГК). Говоря о заключении такого договора, В.В. Витрянский считает, что любое предложение товара продавцом, является публичной офертой, а сам договор можно отнести к договорам присоединения, что практически исключает устную форму договора Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. [Текст] Книга вторая: Договоры о передаче имущества. - М., Статут. 2006. - С. 80.. Критикуя такой вывод, И.В. Елисеев правильно указывает на заключение договора розничной купли-продажи в устной форме Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров [Текст] - СПб., Питер. 2008. - С. 43.. Так же в устной форме нужно рассматривать такой же договор, но с условием отсрочки в передаче товара покупателю. В этом случае покупатель, оплативший товар, имеет об этом подтверждающие документы и в соответствии со ст. 493 ГК договор считается заключенным в надлежащей форме, хотя одна из сторон не исполнила свои обязанности. А вот если договор розничной купли-продажи предусматривает продажу товара с отсрочкой или рассрочкой оплаты (в кредит), то соответственно форма такого договора может быть только письменная, несмотря на то, что одна сторона полностью исполнила свои обязательства. Такое различие в правовом регулировании фактически схожих ситуаций является, вряд ли оправданным. Таким образом, наиболее целесообразным было бы установить в п. 2 ст. 159 ГК возможность сторонам совершать все сделки в устной форме не только исполняемые при самом совершении, но и консенсуальные, двухсторонние сделки, в которых исполнение произведено только одной из сторон, И в случае не исполнения своих обязанностей со стороны контрагента, исполнившая сторона должна иметь возможность защитить свои интересы по договору, доказав с помощью свидетельских показаний свое надлежащее исполнение. Такое положение, является по существу отражением теории встречного удовлетворения, существующая в англо-американском праве и применяемая для доказательства совершения устных договоров Договорное право в США и СССР [Текст] / Отв.ред. Мозолин В.П. - М., Юридическая литература. 1988. - С.64-68.. Внедрение этой теории в отечественное законодательство будет способствовать развитию гражданского оборота и особенно возможности сторон по заключению договоров в устной форме, которая гарантирует защиту интересов той стороны, которая исполнила свои обязательства. Пока же при существующих положениях закона можно встретить достаточно несправедливые, по нашему мнению, судебные решения, когда одна из сторон, например, передала другой стороне на хранение автобусы и своевременно осуществляла оплату, о чем имеются соответствующие документы. Но когда в результате пожара имуществу поклажедателя был причинен вред и он обратился в суд с исков о взыскании убытков, то судебные инстанции иск не удовлетворили, ссылаясь на доводы ответчика о том, что между ним и истцом нет договорных отношений, так как отсутствует письменная форма договора. Хотя как видно из судебного документа, фактически, автобусы истца принимались на хранение, ответчик получал за это плату (но ответчик отговариваясь, утверждает, что эта плата за непонятное пользование территорией), но юридически между ними никаких отношений не существует Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21 февраля 2007 г. № А55-2134/07 // Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 6. - С. 19.. Мы считаем, что такое юридическое безразличие к фактически договорным отношениям является не вполне справедливым и не способствует развитию так необходимых в современных условиях доверительных отношений в сфере предпринимательства. В русле этой теории следует и ситуация с длящимися договорами, которые допускается заключать в устной форме. Это договор аренды движимого имущества между гражданами на срок менее года (п. 1 ст. 609 ГК), и договор ссуды, который не содержит специальных указаний о его форме, и, следовательно, она определяется о форме сделок главы 9 ГК. Так если одна из сторон в таких договорах не исполняет свои обязанности, то противоположная сторона сможет защитить свои интересы, только если докажет свидетельскими показаниями свое исполнение, т.е. факт передачи вещи в аренду или в безвозмездное пользование. Также заключенным в устной форме следует рассматривать и договор между организатором (имеюпщм соответствующее разрешение) лотерей, тотализаторов и других, основанных на риске игр и участником игр, так как он оформляется выдачей последнему, лотерейного билета, квитанции или иного документа (п. 2 ст. 1063 ГК). Как правило, такая выдача производится путем покупки, будущим участником игры билета распространяемого организатором, который дает ему право участвовать в игре и в случае выпадения выигрыша получить оговоренное вознаграждение. Способ же заключения договора в устной форме не претерпел каких-либо изменений со времен римского права, где такие вербальные контракты заключались путем вопроса будущего кредитора и совпадающего с вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству Римское частное право [Текст]: Учебник / Под ред. Новицкого И.Б., Перетерского И.С. - М., Статут. 2004. - С. 157.. В настоящее время договоры в устной форме могут совершаться не только при непосредственном общении сторон, но и посредством телефонной, а также стремительно развивающейся в последнее время электронной связи. О возможности заключения договора посредством электронной связи вполне уместно говорить, если стороны, например, путем общения по сети интернет договорились об условиях принятых на себя обязательств, но при этом не создали никакого не только бумажного, но и электронного документа. Хотя ГК РФ допускает заключение договора указанными способами связи только в письменной форме, но ничто не мешает сторонам принять на себя обязательства общаясь с помощью указанных технических средств устно. Ограничением возможности заключения договора в устной форме такими способами являются все те же положение п. 1 ст. 159 ГК. Отсутствие же письменной формы в случаях, указанных в п. 1 ст. 161 ГК, не влечет недействительности таких договоров, а лишь лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение совершенного договора. Кроме этого нужно особо указать, что исполнение договора, совершенного таким способом не происходит в момент его заключения. А, следовательно, в доказательство его совершения может быть положен только факт исполнения по нему своих обязательств хотя бы одной из сторон, что опять же лежит в рамках теории встречного предоставления. Таким образом, договоры в устной форме, на наш взгляд, должны считаться юридически заключенными лишь с момента, когда хотя бы одна из сторон исполнила свои обязанности по данному договору. Закон так же дает возможность сторонам совершить договор в устной форме, и путем, так называемых конклюдентных действий, из которых явствует воля лица заключить договор. В этом случае при заключении устного договора конклюдентные действия, может совершать только одна из сторон, причем та, которая принимает устное предложение другой стороны (акцептант). Такой вывод следует из того, что, на наш взгляд, достаточно трудно представить предложение о заключении договора, сделанное конклюдентными действиями.

Письменная форма договора предписывается законом, как основная форма для большинства договоров. А в случаях специально указанных в нем, является обязательной, без которой соглашение сторон не будет иметь юридической силы. Поэтому "письменная форма", как писал Г.Ф. Шершеневич, "имеет двоякое значение. Во-первых, такая форма договора является преимущественным средством доказательства заключенного соглашения, а во вторых, без нее договор не приобретает силы" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 160.. В первом значении, при отсутствии письменной формы закон лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает приводить им письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 161 ГК в письменной форме должны заключатся договоры с участием юридического лица, а также между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда. Данное положение дублируется в ГК для договора займа (п. 1 ст. 808 ГК) и хранения (п. 1 ст. 887 ГК), что является, наверное, излишним. Этим общим требованиям должны отвечать и форма договоров, в нормах ГК, о которых специально ничего не говорится об их форме. Это в частности, договор купли-продажи, за исключением продажи недвижимости и предприятия (гл. 30 ГК), договор лизинга (§6 гл.34 ГК), ссуды (гл.36 ГК), подряда (гл.37 ГК), возмездного оказания услуг (гл.39 ГК), финансирования под уступку денежного требования (гл.43 ГК), банковского счета (гл.45 ГК), поручения (гл.49 ГК), комиссии (гл.51 ГК), агентирования (гл.52 ГК), простого товарищества (гл.55 ГК). Но, для отдельных видов договоров ГК устанавливает отдельные требования об их письменной форме, специально указывая ее в соответствующей норме. Это в частности относится к соглашению о задатке (п. 2 ст. 380 ГК), об уступки требования и о переводе долга (п. 1 ст. 389 и п. 2 ст. 391 ГК), а также договоров: аренды на срок более года и независимо от срока, если одной из сторон является юридическое лицо (п. 1. ст.609 ГК), проката (п. 2 ст. 626 ГК), аренды транспортного средства (ст. 633, 643 ГК), найма жилого помещения (ст. 674 ГК), транспортной экспедиции (ст. 802 ГК). Но несоблюдение письменной формы таких договоров не влечет их недействительности в случае заключения. Так как в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность только тех договоров, о которых специально указывает закон или об этом имеется соглашение сторон. А в нормах, устанавливающих письменную форму для вышеназванных договоров, об их недействительности при несоблюдении письменной формы ничего специально не говорится Определение Верховного Суда РФ № 64-В02-9 от 7 февраля 2003 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - № 7. - С. 27.. Поэтому при несоблюдении письменной формы, закон лишает стороны права доказывать существование договорного соглашения с помощью свидетелей, если иных письменных документов не имеется. Но в некоторых случаях закон предусматривает исключения в таких последствиях. Так если соглашение о задатке не будет облечено в письменную форму, то гражданско-правовой способ обеспечения обязательства как задаток трансформируется в аванс, который просто не выполняет обеспечительных функций (п. 3 ст. 380 ГК). При передаче же вещи на хранение, при чрезвычайных обстоятельствах, закон допускает свидетельские показания (п. 1 ст. 887 ГК). Кроме этого, при несоблюдении простой письменной формы договора хранения, закон не лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение и вещи возвращенной хранителем (п. 3 ст. 887 ГК). В этой ситуации законодатель справедливо полагал, что раз лицо приняло вещь на хранение, но отсутствует письменная форма договора, то совершенно справедливо доказывать свидетельскими показаниями требования о возвращении именно переданной вещи. В этом случае, коль скоро ГК допускает доказывать свидетельскими показаниями тождество принятой вещи, договор нужно признавать заключенным в устной форме и хранитель вправе требовать соответствующей платы за хранение.

Второе значение письменной формы проявляется в ее обязательности, специально установленной ГК для отдельных видов договоров, к которым относятся: соглашение о неустойке (ст. 331 ГК), о поручительстве (ст. 362 ГК), а также договоры: залога (ст. 339 ГК), продажи недвижимости (ст. 550 ГК), дарения движимого имущества (п. 2 ст. 574 ГК), аренды зданий и сооружений на срок менее года (п. 1 ст. 651 ГК), кредита (ст. 820 ГК), банковского вклада (ст. 836 ГК), страхования (п. 1 ст. 940 ГК), и договор, носящий характер внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК), К сожалению, надо отметить, что законодатель не достаточно последовательно говорит о последствиях несоблюдения письменной формы для таких договоров. Для одних ГК говорит об: их ничтожности при несоблюдении письменной формы. А для других, устанавливает их недействительность, не конкретизируя при этом, какая недействительность имеется ввиду: оспоримая или ничтожная. В данной ситуации, мы считаем, что все эти договоры также являются ничтожными исходя из ст. 168 ГК, по которой любая сделка является ничтожной, если она не соответствует требованиям закона. Такие договоры могли быть оспоримыми, если бы об этом было бы прямое указание в законе Матвеев И.И. Юридическое значение формы сделки и ответственность за ее нарушение [Текст] // Хозяйство и право. - 2007. - № 2. - С. 25.. Поэтому как специальное требование закона следует рассматривать установленную для этих договоров обязательную письменную форму. Таким образом, рассматриваемые договоры даже при соответствии всем условиям необходимым для действительности заключенного договора, вне письменного акта юридически не существуют и, следовательно, в устной форме такие соглашения совершены быть не могут. Поэтому, можно сделать вывод о том, что письменная форма для таких договоров является одним из необходимых условий для признания их юридически заключенными, а сами договоры действительными. А вот для другой группы договоров и письменной формы для их заключения является не достаточным. С целью обеспечения гарантии прав сторон, закон для отдельных видов договоров устанавливает обязательное нотариальное удостоверение письменной формы договорного соглашения.

Несмотря на общее закрепление требований об обязательной регистрации сделок и прав на недвижимое имущество в ст. 131 и 164 ГК, в последующих нормах регулирующих отдельные виды договоров, вопрос связанный с их регистрацией решается по-разному. Так обязательной государственной регистрации подлежат договоры: ипотеки (п. 3 ст. 339 ГК), купли-продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК), продажи предприятия (ст. 560 ГК), дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК), отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК), аренды зданий и сооружений на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК), аренды предприятия (ст. 658 ГК).

Помимо регистрации вышеназванных договоров Закон предписывает проводить и регистрацию прав, возникающих у сторон по договорам связанным с недвижимым имуществом. В частности, в своих нормах Закон обязывает проводить регистрацию следующих прав: на предприятие (ст. 22), на недвижимое имущество в кондоминиуме (ст. 23), общей собственности на недвижимое имущество (ст. 24), аренды недвижимого имущества (ст. 26), на вновь создаваемый объект недвижимости (ст. 25), ипотеки (ст. 29), на недвижимое имущество связанные с доверительным управлением (ст. 30).

В то же время согласно ст. 550 ГК договор продажи недвижимого имущества (нежилого) не подлежит государственной регистрации, а регистрируется только переход права собственности на объект недвижимости (ст. 551 ГК), Поэтому такой договор, принципиально отличается от вышеназванных, так как считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения в письменной форме, в виде одного документа, подписанного сторонами. А вот право собственности у покупателя на недвижимый объект по такому договору, и изменение отношений сторон с третьими лицами по поводу этого объекта произойдет только после государственной регистрации перехода права собственности. Об этом свидетельствует и судебная практика, в которой достаточно четко констатируется, что договор купли-продажи нежилых помещений считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности. В свою очередь регистрация перехода права собственности не означает регистрации самого договора купли-продажи п. 3 Обзора практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости [Текст] [информационное письмо Президиума ВАС РФ № 21 от 13 ноября 1997 г.] // Вестник ВАС РФ.- 1998.- № 1.- С.16..