История возникновения международного частного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава1.Предпосылки зарождения МЧП в древнем мире

1.1 МЧП в Древней Греции

1.2 МЧП в Древнем Риме

Глава 2 Зарождение и становление МЧП в период с XIII по XX вв

2.1 Школа глоссаторов

2.2 Школа постглоссаторов

2.3 Школа Статуариев

2.4 Доктрины

Глава 3. МЧП в XX и XXI веке: проблемы развития, перспективы.

3.1 Закон Украины "О международном частном праве»

Заключение

Список использованной литературы



Введение

В современном мире существует более двухсот национальных систем права (столько же, сколько государств). Каждый день между жителями этих государств, а также юридическими лицами возникают отношения, которые регулируются с помощью международного частного права. Значимость МЧП для организации деятельности современного общества сложно переоценить, ведь оно позволяет избежать огромного количества конфликтов связанных с разнообразием правовых систем мира.

МЧП в таком виде, в каком оно существует сейчас, появилось сравнительно недавно. Ф. Брокгауз, И.А. Ефрон. Энциклопедический словарь Впервые сам термин МЧП впервые появивился в литературе, науке и практике в 1834 г.; в истории и доктрине связывается с именем члена Верховного суда США Джозефа Стори, который использовал его в труде "Комментарий о коллизии законов". С 1841 г. термин "МЧП" стал фигурировать в работах ученых Германии (Шаффнер). а затем и Франции (Феликс). В российской науке разработка проблем МЧП началась сравнительно поздно, во второй половине XIX в. Первой специальной работой, посвященной МЧП. был труд Н.П. Иванова под названием "Основания частной международной юрисдикции" (1865). В фундаментальном курсе международного права Ф.Ф. Мартенса "Современное международное право цивилизованных народов" (1896) были осуществлены разработка, систематизированное изложение вопросов МЧП.

Но предпосылки появления МЧП берут своё начало ещё в древнем мире, а именно в Древней Греции и Древнем Риме.

Данная работа является попыткой рассмотреть и систематизировать историю возникновения МЧП как отрасли права и науки, с рассмотрением проблем МЧП в наше время и путей их решения.

Работа состоит из введения, трех основных глав и заключения. В главе первой рассматривается зарождение МЧП в древнем мире. Глава вторая посвящена рассмотрению развития МЧП в период с XIII по XX вв. Третья глава рассматривает проблематику развития МЧП в XX - начале XXI вв.

Цель проводимого исследования - анализ развития МЧП как науки и отрасли права, а также поиск решения наиболее актуальных проблем.

Для достижения поставленной в курсовой работе цели нами решались следующие задачи:

1. Анализ развития МЧП в период с древнего мира до наших дней

2. Анализ проблем, возникающих в сфере МЧП в наше время, поиск их решения.

Для написания данной работы были использованы такие методы как : аналитический, сравнительный, изучение монографий и статей, конкретно исторический.

Курсовое исследование написано при использовании литературы по МЧП, римскому праву, истории Древней Греции, а также периодической печати.



Глава 1. Предпосылки зарождения МЧП в древнем мире

1.1 МЧП в Древней Греции

Из всех отношений, происходивших в Древней Греции между физическими и юридическими (хотя тогда, конечно же не существовало этих понятий), самым распространённым была торговля. На сравнительно небольшой территории располагалось большое количество городов-государств, что делало активную торговлю между ними неизбежной. Большая часть происходивших сделок - сделки между физическими лицами (торговцами), реже торговля шла на государственном уровне. Торговали либо мелкие торговцы, либо крупные купцы, которых можно назвать прообразом современных юридических лиц.

Важным аспектом тогдашней жизни являлось гражданство, ведь человек без него был лишён практически всех прав.

Необходимо также помнить, какое влияние на греков оказывало представление о негреках как о варварах, которые не подчинены правовым нормам. Правда, в отношении Персии (да и некоторых других государств) приходилось делать исключение. Этого требовала достаточно суровая политическая, реальность. Важно также иметь в виду, что при всех государственных и политических различиях и разногласиях, порой крайне ожесточенных, были моменты, притом немаловажные, которые объединяли всех греков как эллинов. Мы имеем в виду общность религиозных представлений и основных культов, игравших в древности первостепенную роль.

Частые войны и междоусобицы вполне естественно определяли тот факт, что среди сохранившихся до нас договоров, а равно упоминаний о них в исторических и политических сочинениях древних авторов преобладают именно те, которые касаются вопросов заключения мира, союзных договоров и т.п. Но постепенно, особенно с V-IV веков до н.э., предмет их значительно расширился. Специально исследовавшие этот вопрос авторы насчитывают их более 20. Вот, к примеру, некоторые:

§ договоры о мире;

§ союзные (оборонительные - симмахии и наступательные - эпимахии);

§ о взаимной помощи и ненападении; границах и арбитраже;

§ торговые;

§ о праве вступать в брак с иностранцами, участвовать в общественных играх, приобретать недвижимость, организовывать свои поселения, а равно о личной свободе, охране собственности и о компетенции судов по спорам между гражданами договаривающихся государств (так называемые симболы - договоры о правовой помощи) и т.п.

В этом перечне, как видим, значительное место занимают договоры, регулирующие различные стороны положения и жизни иностранных граждан. И это очень характерно, ибо греки долгое время приравнивали иноземцев к врагам. Только постепенно, очевидно, с IV века жесткость внутреннего права стала смягчаться, и не последнюю роль в этом сыграли именно международные договоры. Несмотря на несомненные различия между отдельными полисами, здесь можно выделить общие тенденции, которые мы и рассмотрим главным образом на примере Афин. Поскольку полис представлял собой объединение только его граждан, иностранцы (и даже греки) не пользовались в нем долгое время никакими юридическими правами. Они могли быть в любое время выселены из страны (ксеноласия, особенно часто применявшаяся в Спарте). Но такое правило чрезвычайно препятствовало любым, особенно торговым, сношениям. Поэтому уже в ранний период греческой истории начал складываться институт проксенов. Первоначально проксения основывалась на чисто личных отношениях и не регулировалась юридическими нормами. Она носила моральный и в известной мере религиозный характер. Государство лишь молчаливо допускало тот факт, что в суде и других органах полиса с защитой интересов метека (иностранца) выступал свой, отечественный гражданин. При этом обычно проксения носила взаимный характер. Но с дальнейшим развитием межэллинских отношений все более настоятельной становилась потребность правового и государственного регулирования столь важного института. Начали возникать внутригосударственные юридические нормы, а затем и заключаться международные договоры.

Круг регулируемых ими проблем оказался со временем, как мы видим из приведенного перечня, довольно обширным. За особые заслуги перед государством иностранец мог получить даже исополитию Митина С.И. Институты проксении и исополитии в системе регулирования межгосударственных отношений эллинизма 2007, то есть частичное (ограниченное) гражданство. Она предоставляла ему право владеть землей и недвижимой собственностью. Полное гражданство предоставлялось в совершенно исключительных случаях. И это опять-таки определялось самим пониманием полиса, участие в политической жизни которого для иностранцев считалось недопустимым в принципе. И.П. Никитина приводит следующий перечень прав, которыми обычна пользовались проксены иного полиса:

асилия - неприкосновенность и безопасность проксена и его имущества во время войны;

право первоочередного рассмотрения дел в суде и право обращения в суд без простата (покровителя);

право выступления в Народном собрании и Совете;

внеочередное право испрашивать мнение оракула в Дельфах и на Делосе;

право принесения жертв без простата;

право занимать почетные места во время церемоний и зрелищ, а также быть приглашенным к торжественной трапезе (проедия).

В некоторых случаях проксен пользовался также правом почетного гражданства (полития), освобождения от пошлин (ателия), правом пользоваться пастбищами (эпонимия), мог, владеть правом собственности на дом и земельный участок.

Интересно, что проксены исполняли иногда и публично-правовые функции, выступая посредниками между обоими заинтересованными государствами. К ним обращались послы, и они обеспечивали их доступ в Народное собрание и к должностным лицам. Иногда проксения рассматривалась как литургия, и тогда проксен назначался собственным (отечественным) государством. С тех пор как проксения стала общественным институтом, для ее осуществления требовалось получить согласие Народного собрания или Совета полиса, которому данное лицо оказывало услуги. Копия этого постановления, скрепленная печатью, направлялась в полис, где проживал проксен.

От положения собственно иностранцев греки отличали те случаи, когда в силу внутренних распрей часть граждан покидала свой полис, но сохраняла в нем определенные права. Один из договоров подобного рода приводит Аристотель. Это договор Афин с Элевсином 403 года до н.э. Вот его основные положения:

1) афиняне, выселявшиеся в Элевсин, сохраняли все гражданские права и право пользоваться доходами от оставшегося в Афинах имущества;

2) гражданам обоих государств разрешалось посещать их во время мистерий;

3) элевсинцы наравне с афинянами обязывались вносить деньги в союзную казну;

4) покидавшие Афины граждане должны были приносить присягу соблюдать мирные договоры;

5) в течение 10 дней должны были быть составлены списки желающих выехать, и они обязывались покинуть Афины в течение 20 дней; 6) проживающие в Элевсине афиняне не могли занимать государственные должности у себя на родине.

Все вышеприведённые примеры свидетельствуют о начале формирования МЧП в Древней Греции. Автор считает, что именно из этих зачаточных форм берёт своё начало современное МЧП.

1.2 МЧП в Древнем Риме

В Римской империи наряду с категорией собственно граждан -- римлян, подчинявшихся римскому праву (jus civile) имелся и другой разряд лиц -- перегрины, а также латины, на которых римское право не распространялось, но отношения которых регулировались особой совокупностью правовых норм, создаваемых преторами, -- jus gentium.

Наибольшей близостью к римским гражданам отличались latini prisci (древние латины) - граждане городов в Лации.

Латины получили латинское гражданство до середины III в. до н.э.. Затем также стали называть членов колоний, образованных Латинским Союзом, и колоний, устроенных Римом на завоеванных территориях (latini coloniarii). После союзнической войны (90-89 гг. до н.э.) право латинского гражданства стали понимать как технический термин, обозначавший определенную категорию правоспособности. Такая последовательность предоставлялась отдельным лицам и целым областям.

Правовое положение latini veteres не отличалось (в области имущественного права) от положения римских граждан. Ius conubii они имели только в тех случаях, когда это право было специально предоставлено. С 268г. до н.э. права латинского гражданства в этом виде уже не предоставлялись. Latini coloniarii не имели ius conubii, ius commercii, а также способность вести гражданский процесс. Эта категория латинов в большинстве случаев имела, но составлять завещание latini coloniarii не имели права.

Латинам была открыта возможность легко приобретать права римского гражданства. Первоначально для этого было достаточно переселиться в Рим. Но так как подобные переселения сильно сокращали население латинских городов, то с начала II в. до н.э. было установлено требование, чтобы при такого рода переселении латин оставлял в родном городе мужское потомство. После союзнической войны в I в. до н.э. все латины, жившие в Италии, получили права римского гражданства.

Latini coloniarii получали права римского гражданства различными способами. В частности, римское гражданство получали также латины, исполнявшие обязанности декуриона (члена муниципального сената).

Национальная замкнутость ius civile предопределяла особый статус неграждан (hostes, peregrini), допустимость правильных сделок, с которыми commercium специально устанавливалась законом.

Перегринами назывались чужеземцы как не состоявшие в подданстве Рима, так и римские подданные, не получившие ни римской, ни латинской правоспособности. Такие “чужаки” в древнейшую эпоху считались бесправными. Это в основном население завоёванных Римом «провинций», среди которых Греция, Египет, Галлия (ныне Франция), Иберия (ныне Испания) и т.д. С развитием хозяйственной жизни это бесправие стало нетерпимым и перегрины были признаны правоспособными по системе ius gentium(право народов).

В начале III в. Каракалла предоставил права римского гражданства подданным Римского государства. Рим оставался столицей, носителем и источником власти, но с привилегиями собственно «римского народа» было покончено.

Между jus civile и jus gentium не имелось переплетения, не возникало коллизий, ибо они сосуществовали как две самостоятельные системы материальных норм, каждая со своей сферой действия, субъектами и объектом регулирования.

jus gentium - термин возникший в Древнем Риме и означающий правовые нормы, заимствованные от покоренных и союзных народов. Данные правовые нормы являлись частью римского законодательства и сложились во время разрешения споров между римскими гражданами и иностранцами (перегринами).

Jus gentium появилось во второй половине существования Республики в Древнем Риме, когда он стал центром всемирной торговли И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский Римское частное право 2010 608 стр.. С развитием торговли, в Римскую Республику стали прибывать торговцы из разных стран, которые именовались иностранцами (peregrini). Так как jus civile не предусматривало для иностранцев никакой защиты, возникла необходимость урегулирования правовых отношений как между самими иностранцами на территории Рима, так и в случае, когда одной стороной являлся римский гражданин, а другой -- иностранец.

Источниками jus gentium являются эдикты преторов и магистратов по делам иностранцев.

По сравнению с jus civile право народов высокоразвито, имеет хорошо разработанные юридические конструкции.

В jus gentium появляются новые средства защиты: преторские иски, реституция, интердикт и введение во владение (неисковой способ защиты).

В jus gentium появляется критерий доброй совести (bonae fidei) и справедливости (aequitas) при решении вопроса о действительности сделки. В отличие от jus civile, где была важна форма сделки, в jus gentium на первое место вышел критерий содержания сделки. Сделка могла быть признана действительной и с нарушением формы.

Jus gentium потеряло свое значение после принятия закона Каракаллы в 212 году. По этому закону все жители Римского государства наделялись гражданством.

В эпоху рецепции римского права в Европе «jus gentium» привело к возникновению в науке и практике государств понятия «международное право».

При регулировании конкретных общественных отношений система права Рима исходила из того, что она является единственной системой правовых норм. Существование иностранного права ею только декларировалось. В частности, в Дигестах Юстиниана существовало положение о том, что каждый народ устанавливает себе право («Институции» Гая -- Дигесты 1.1.9). В качестве обоснования своего игнорирования иностранного права римские ученые выдвигали тезис о превосходстве римского права. Цицерон говорил: «Предки наши оказались выше всех народов государственной мудростью; достаточно сравнить наши законы с их Ликургом, Драконом, Солоном. Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно -- прямо-таки до смешного! -- гражданское право всех народов, кроме нашего».

Таким образом, преторы Древнего Рима внесли в развитие МЧП гораздо больший вклад, чем государственные деятели Древней Греции, во многом за счёт того, что Рим, в отличие от Греции был целым государством, объединённым одной властью.



Глава 2. Зарождение и становление МЧП в период с XIII по XX вв.

Впервые о предтече международного частного права стало возможным говорить в средние века, на грани XIII в., когда в связи с интенсивным развитием торговли между городами- государствами Северной Италии -- Ломбардии (Генуя, Болонья, Пиза, Падуя и т.д.), приведшим к зачаткам развития буржуазных отношений, настоятельного разрешения требовал вопрос, какому закону подчиняется лицо (купец), находящееся в другом городе-коммуне, т.е. о пределах действия каждого городского статута. Таким образом, именно на этой стадии происходит процесс всемерного развития и умножения всевозможных контактов между различными общностями, а кроме того, начинает приспосабливаться к нуждам активного международного общения старое римское право, в котором усматривался «писаный разум», абсолютный характер и на которое затем возлагалась задача стать системой, пригодной для достижения универсализма и в условиях буржуазного общества.

международный частный право

2.1 Школа глоссаторов

Прежде всего автор считает необходимым разъяснить, кто такие глоссаторы.

Приспособление и адаптация римского права к новым общественным отношениям шли доктринальным путем. Так, в XI--XIII вв. в итальянских университетах активно изучалось римское право, при этом средневековые профессора, стремившиеся по любому вопросу права, в том числе и коллизионному, найти в нем ответ, писали заметки к Кодексу Юстиниана -- глоссы.

Глоссаторы (от греч. glossa, -- устаревшее или редкое слово) -- юристы (доктора права или студенты), занимавшиеся римским правом в средневековой Европе в рамках традиции, развитой в Болонском университете Ануфриева Л.П. М.: Международное частное право. В 3-х томах. изд-во БЕК; Т1 - 2002, 288с.; Т2 - 2002, 656с.; Т3 - 2001, 768с.. Школа права глоссаторов была распространена в Италии, Франции и Германии в XI--XIII веках.

Глоссаторами именовались прежде всего профессора римского права в Болонском университете и их ученики, занимавшиеся изучением этого права в течение XII и XIII вв., названные так по преобладающей форме своих трудов, глоссе. Сочинения глоссаторов, как и их преподавание, имели различный вид. Кроме выяснения смысла отдельных слов и выражений (глосса в прямом значении), они иногда выясняли отдельные места путем примеров, извлекали общие положения из объяснений и т. д. Все эти виды объяснений послужили основанием к отдельным сборникам, большое количество которых и составляет плод работы глоссаторов.

В истории науки римского права глоссаторы имеют важное значение, им принадлежит заслуга первоначального ознакомления Европы с римским правом в его полном и чистом виде. Одним из первых глоссаторов был Ирнерий, начавший изучение кодекса Юстиниана Corpus iuris civilis, в том числе впервые -- его основной части, Пандекты (Дигесты), сборника мнений и решений римских юристов в 50-ти томах. Эта работа, вместе с изучением других памятников Юстинианова права была продолжена и развита другими глоссаторами.

Глоссаторы приводили всю массу юстиниановых источников в такой вид, какой представлялся, по воззрениям того времени, наиболее удобным для изучения. Они установили однообразное чтение текста источников (так наз. lectio vulgata), и занимались систематизацией их содержания. Эта работа не теряла своей ценности в течение очень долгого времени, научный аппарат части курсов по истории права в конце XIX века прослеживал свое происхождение от Аккурсия (см. История Болонского университета);

Глоссаторы были схоластиками и соединяли в себе все недостатки этого направления. Смотря на Corpus juris так же, как богословы смотрели на Библию, а философы -- на труды Аристотеля, глоссаторы считали его высшей юридической мудростью, ratio scripta, и заботились лишь о раскрытии его содержания путем средневековой диалектики, без учета исторического контекста. Отсутствие внимания к лингвистическим и социально-историческим изменениям отражалось на их трудах, проявляясь в смешении римских и современных им явлений и понятий, и приведению первых ко вторым. Будучи чистыми теоретиками и изучая римское право ради него самого, независимо от практических целей, они были, как правило, лишены практического опыта юриспруденции. Тем не менее влияние глоссаторов как на последующее изучение римского права, так и на практику было велико и не ограничивалось накоплением и систематизацией источников. Мнения глоссаторов получили позднее преобладание над самыми источниками: ученые юристы, вместо подлинных источников, стали изучать глоссу, а суд не признавал прямых ссылок на источники. «Не думаешь ли ты, что глосса не знала текста так же, как и ты, или что она не так же хорошо понимала его, как и ты?» -- отвечали адвокаты противной стороны и судья в случае такой ссылки. Состав глоссы определил и размеры принятия римского права в Германии; принято было только то, что из Corpus juris было глоссировано, так как суды держались правила: quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia[неизвестный термин] Ануфриева Л.П.,Бекяшев Г.К. Международное частное право: Учебник /Отв. ред. Г. К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. 2004 г..

Результаты работ всей школы глоссаторов были соединены в одно целое Аккурсием, написавшим, под заглавием «Glossa ordinaria», общий комментарий к юстиниановым сборникам.

Первый закон первой книги Corpus juris civilis содержал положение из Конституции Грациана, Валентиниана и Феодосия (380 г.): «Мы желаем, чтобы все народы, управляемые властью нашей милости, пребывали в той вере, которую божественный апостол Петр передал римлянам». Данное положение составило предмет глоссы, вошедшей в историю, именно историю МЧП, как «глосса Аккурсия» (1228 г.). Глоссатор задавался коллизионным вопросом: а может ли гражданин Болоньи, прибывший в Модену, быть судим по законам Модены? И отвечал: нет, не может, поскольку, как следует из нормы Конституции, «по мысли императоров, закон обязателен для тех народов, которыми они правят, и необязателен для

тех, кто им не подвластен». Следовательно, болонский гражданин не подчиняется статуту

Модены. Действие последнего ограничивается пределами Модены.

2.2 Школа постглоссаторов

Школа глоссаторов сменилась течением постглоссаторов (комментаторов), которые, не удовлетворяясь глоссами, снабжали римские источники права более пространными своими комментариями (XIV--XVI вв.). Такие вопросы коллизии права различных общностей, как форма договора, действие статутов в области наследования по закону и по завещанию, брачно-семейных отношений и т.д., впервые получили свое разрешение в комментариях Бартола (1314--1357 гг.) и Бальда (1327--1400 гг.). Однако искусственно привязываемые жизненные ситуации к текстам римского права, в котором не существовало даже предпосылок для коллизионных аспектов, попытки извлечь из его недр рецепты для ситуаций, абсолютно неизвестных римскому праву, не могли дать подтверждение идеям комментаторов и привести к положительным решениям, идущим в ногу со временем.

2.3 Школа статуариев

Следующий этап в развитии международного частного права связывается с деятельностью представителей новой его школы -- статутариев (XVI--XVIII вв.). Рождение данного течения обусловлено феодальной раздробленностью некоторых тогдашних европейских государств (Франции, Италии). Действовавшие в них провинциальные системы права именовались кутюмами (от фр. coutume -- обычай). Французский юрист Аржантрэ 1519--1590 гг.), изучая их, распределил законы (статуты) по категориям: вещных, или реальных, и личных, или персональных. К числу первых он отнес те статуты, которыми определялось, например, установление права собственности, особенно недвижимости. Персональные же статуты отвечали на вопрос о дееспособности (брачном возрасте, способности заключать сделки и т.д.). Характер статута позволял установить и сферу его действия: реальные статуты, связанные с территорией, действуют в ее пределах, персональные же -- «следуют за лицом» даже при его переезде на другую территорию. Поскольку не все статуты могут быть распределены по категориям согласно указанным критериям (скажем, в какой класс отнести закон, определяющий форму сделки?) Аржантрэ предложил и еще одну разновидность -- смешанных статутов. Приверженцы (современник Аржантрэ -- Дюмулен) и последователи французской школы статутариев рассматриваемого периода особое внимание уделяли реальным статутам, что объективно соответствовало социально-экономической обстановке -- еще не разрушенного феодального уклада, в котором недвижимости являлись центральным институтом. Наряду с этим Дюмулен, например, ввел некоторые поправки в теорию Аржантрэ, существенно ее развил, особенно в том, что касается сделок. В частности, с именем Дюмулена мы связываем институт «автономии воли сторон». Представители голландской школы статутариев [Павел Вут (1619--1677 гг.), его сын Йоханнес Вут (1647--1714 гг.)], «вышедшие на сцену» МЧП, как видно, позднее, не отвергали значение реальных статутов, однако уделяли внимание также и персональным статутам, особенно статутам разных территорий. Коллизии между последними в процессе интенсифицировавшейся в тот период международной торговли отличались особой остротой. Голландская школа статутариев в силу этого подчеркивала территориальный характер права, в силу чего действие персональных статутов в пределах другой территории допускалось ими исключительно в интересах торговли на основе «международной вежливости» (comitas gentium). В дальнейшем с победой буржуазных революций в Европе рост значения и расширение сферы действия персонального статута шли рука об руку с изменением положения иностранца -- от полностью бесправного до наделения соответствующими правомочиями, обусловленными, скажем, интересами международного оборота, и до закрепления равенства, за некоторыми изъятиями, с национальными гражданами (подданными). Французские статутарии XVII--XVIII вв. (Буйе, 1673--1746 гг.), для которых более важное значение имели внутригосударственные коллизии, т.е. такие, которые проистекали из положения, обусловленного различиями между гражданско-правовыми системами отдельных территорий внутри одного и того же государства и свойственного в тот период Франции, провозглашали большую силу действия персональных статутов. Буйе объявлял даже примат персонального статута при сомнениях в случаях смешанных статутов, полагая, что именно персональный статут следует предпочесть любому другому. В тот период персональный статут был основан на критерии постоянного места жительства лица и в условиях раздробленности единственный обеспечивал связь лица с соответствующей правовой системой, посредством которой можно было определить его правовое положение. Учение статутариев XVIII в. оказало значительное влияние на формулирование некоторых положений Кодекса Наполеона 1804 г.: «Полицейские законы и законы безопасности обязательны для всех проживающих на территории... Законы, касающиеся гражданского состояния и право-, дееспособности лиц, обязывают французов даже тогда, когда они проживают в иностранных государствах» (ст. 3). В результате буржуазной революции, устранившей территориальные расхождения и установившей единый правопорядок во Франции, критерий домициля был заменен на принцип гражданства. Вместе с его укреплением происходило и улучшение правового положения иностранцев (см. ст. 11 Кодекса Наполеона), права которых хотя и с оговорками, но постепенно начали признаваться не только в торговых отношениях, как это было ранее Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2004..

2.4 Доктрины

Территориальная доктрина.

С расширением сферы международных хозяйственных связей, особенно с развитием капиталистических производственных отношений в Северной Америке, доктрина международного частного права осуществляла поступательное движение вперед не

только за счет обогащения новыми решениями, но также благодаря обращению к прошлому и возрождению либо обновлению старых постулатов. Теоретическая мысль в англо-американских странах ввиду существенных различий в праве входящих в их состав территорий (отдельных штатов в Североамериканских штатах, Шотландии и Уэльса, а также зависимых территорий Англии и др.) в межгосударственных, а не внутритерриториальных (межобластных) коллизиях, разрешение которых характеризуется иными механизмами и правилами, нежели в ситуациях межобластных коллизий, исходила из начала территориальности, т.е. подчиняла местной юрисдикции все, что происходит в пределах данной территории. Применение иностранного закона допускается и оправдывается на основе лишь принципа «международной вежливости». Тем самым, как видно, реанимировались постулаты голландской школы статутариев XVII в. Американская доктрина рассматриваемого периода замечательна прежде всего тем, что именно в этот момент истории МЧП Джозеф Стори (1779--1845 гг.) предложил нынешнюю формулировку его наименования, получившую распространение практически во всем мире, -- «международное частное право».

Доктрина международно-правовой общности.

Со второй половины XIX в. две школы спорят о теоретических основаниях международного частного права. Одна из них, доминировавшая в немецкой литературе, базировалась на взглядах Ф.К. фон Савиньи и частных поправках к ним. В фундаментальном труде «Система современного римского права» получило отражение его учение «о пространственных границах власти правовых норм над правоотношениями» (т. VIII, 1849), которым он предложил совершенно новую теорию коллизионного права, отвергнув статутарную теорию и деление статутов на реальные и персональные. Савиньи находил, что для определения того, какой из территориальных законов должен быть применен, нужно исследовать природу данного отношения и выяснить, в какой юридической сфере оно пребывает (seinen Sitz), т.е. с каким из правопорядков связано данное правоотношение основополагающим образом. Если это начало приводит к иностранному закону, применяется последний, и местный закон тем самым уступает ему свое место Куркин Б.А. Международное частное право, У/П By Издательство МГИУ, 2008 - Всего страниц: 239. Другими словами, Савиньи исходит не из раздельности территориальных законов, а из образования ими международно-правовой общности. Если же окажется, что сферой является иностранное право, необходимо уточнить, не столкнется ли его применение с нормами так называемых принудительных законов данной страны, которые имеют «экономическое основание и стремятся к нравственному и общественному благосостоянию». В этом смысле оправдание неприменения иностранного права перекликается с обоснованием, заключенным в оговорке о «публичном порядке» (подробнее об этом см. гл. 12), хотя и следует в данном случае всемерно подчеркнуть, что категория «принудительных законов» Савиньи не совпадет с категорией «публичного порядка», первоначально принятого во французском праве.

Впоследствии другой немецкий автор, К. фон Бар, корректируя выкладки Савиньи, уточнил, что выяснению юридической сферы отношений должно предшествовать изучение фактического соотношения лиц и вещей с территорией и целями территориальных законов. Категория же соответствия экономической «канве» принудительных законов слишком неопределенна, поскольку многие нормы, имеющие таковую (например, законы о наследовании), очень часто уступают свое место иностранному праву. Вследствие этого, по Бару, более правильно говорить о неприменении иностранных законов, если они противоречат нравственности или если это прямо запрещено местным (территориальным) законом. Таким образом, данная доктрина, объясняющая применение иностранных законов как основу МЧП, исходит не из начала территориальности, а из концепции международно-правовой общности. Воззрения Савиньи и фон Бара были поддержаны в Голландии Ассером, в Англии и Америке Вестлэйком и Вартоном. Эта концепция, воплотившая в себе идеи свободного развития капитализма, была воспринята в законодательстве многих стран 60-х гг. XIX в., оказала исключительное влияние на судебную практику, но оказалась невостребованной Германским гражданским уложением (1896 г.), ибо теория международно- правовой общности и требования монополистического развития капитализма, милитаризации и поляризации государств не соответствовали друг другу.

Национальная доктрина.

Второй теорией, господствовавшей в науке международного частного права в рассматриваемый период, т.е. начиная со второй половины XIX столетия, была

«национальная» доктрина итальянского юриста и известного государственного деятеля П.

Манчини (1817--1888 гг.). В вышедшем в 1851 г. труде «О национальности как основании

международного права» Манчини подчеркнул значение для международного частного права национального закона, т.е. закона государства, к которому лицо принадлежит по своему гражданству. Применение национального закона является, по его мнению, общим правилом для разрешения коллизий. Частное право существует для пользы индивидов, и именно тех, для кого изданы соответствующие нормы. Частное право есть отражение национальности и ее конкретного представителя -- личности. Оно сопутствует лицу, куда бы оно ни двинулось, «как кровь в жилах и мозг в костях». Закон, определяющий совершеннолетие лица, есть результат национальных и культурных традиций и воззрений и потому необходимо следует за личностью. В принципе национальный закон всегда должен был бы применяться к иностранцу. Однако действие данного принципа сталкивается с рядом исключений. Во-первых, иностранный закон отступает перед местным публичным порядком. Во-вторых, в сделках автономия воли сторон делает невозможным регулирование отношения «национальным» правом, поскольку их по меньшей мере два. Притом в силу данного начала стороны могут избрать какой-либо иной правопорядок. В-третьих, форма сделок подчиняется не национальному праву, а закону места заключения сделки (locus regit actum). Эти изъятия как раз и подчеркивают слабость данной школы. «Национальная» теория имела ряд последователей в различных государствах -- Бельгии, Франции, в самой Италии и др. Хотя некоторые постулаты Савиньи и Манчини частично получили использование в других учениях (например, в теории «универсалистов», представителями которой были Диен и Фьоре в Италии, Ассер в Голландии, Лоран в Бельгии, Вейс, Одине и Сурвиль во Франции), а также в построениях «партикуляристов» (Анцилотти в Италии, Бартэна во Франции, Кана в Германии), они не стали ядром единой концепции международного частного права в конце XIX--начале XX в. «Универсалисты» стремились построить систему коллизионных норм, основываясь на международно-правовых началах, которые закономерно заставляли их ставить задачи унификации международного частного права. Унификационные устремления были связаны с объективными потребностями международного

торгового оборота, что и проявилось в Гаагских конференциях. Партикуляристы же при решении вопросов международного частного права исходили только из начал местного правопорядка без учета элементов, связывающих правоотношение с международной жизнью. Основное различие между универсалистами и партикуляристами состояло в том, что первые считали необходимым разрешать проблемы международного характера международным путем, а вторые искали пути разрешения в собственном праве.

В дальнейшем развитие науки международного частного права осуществлялось обособленно в рамках отдельных стран. И.С. Перетерский называет следующие авторитетные фигуры из числа исследователей МЧП этого и последующих периодов: в Германии -- Неймейер, Кан, Цительман, Франкенштейн, Валькер, Вольф, Нуссбаум, Рабель, от себя добавим более ранние имена -- Савиньи, Бар, Штоббе, Нейбауэр, Менгер; во Франции -- Валери, Пилье, Нибуайе, Армэнжон, Бартэн, Батиффоль, а также их предшественники: Брое, Вейс, Лоран (Бельгия); в Италии -- Диен, Анцилотти, Кавальери, а также Фьоре, ранее -- Фузинато и Стризовер, подвергнувшие критике теорию Манчини; в Соединенных Штатах Америки -- Биль, Гудрич, Кун, вышеупомянутый Вестлэйк; в Англии -- Дайси, Беллот, Бентвич, Чешир, Норт плюс ранее упомянутый в данном разделе Вартон; в Уругвае -- Альфонсин. Особую роль в развитии науки международного частного права на стыке веков и позже играл голландский юрист Т. Ассер, посвятивший огромные усилия для организации, созыва и проведения Гаагских конференций помеждународному частному праву Богуславский М.М., Международное частное право: Учебник.-- 2-е изд., перераб. и доп.-- Мостква: Междунар. отношения, 1994., Режим доступа - http://www.referat.ru/pub/item/23428.



Глава 3. Развитие МЧП в XX и XXI вв.

Вполне очевидно, что главным достижением МЧП является тот факт, что с помощью его коллизионных норм государствам удалось в значительной степени преодолеть "юридический национализм", проявлявшийся в замкнутости национальных правовых систем и подчинении всех правоотношений с иностранным элементом исключительно закону страны суда. В настоящее время практически все государства мира позволяют применение к гражданским правоотношениям с иностранным элементом не только национального, но и иностранного права.

Большое значение имеет и то обстоятельство, что благодаря МЧП осуществляется довольно активный процесс гармонизации и унификации норм частного права различных стран. В этом смысле МЧП выступает в роли катализатора создания системы единых материально-правовых норм, направленных на регулирование частно-правовых отношений с иностранным элементом О.А. Хазова Человек и его время : Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. Wolters Kluwer Russia, 2006 - страниц: 457.

Еще одним важным достижением в области МЧП следует считать укрепление такого коллизионного начала, как закон автономии воли (lex voluntatis), позволяющего сторонам внешнеэкономической сделки самостоятельно выбирать право, подлежащее применению к этой сделке. По сути, данный коллизионный принцип является свидетельством демократичности МЧП.

Таким образом, главные достижения МЧП сводятся к тому, что определяющими направлениями развития национальных систем частного права становятся такие процессы, как интернационализация и расширение сферы самостоятельности субъектов МЧП.

По своей природе МЧП представляет собой средство регулирования частно-правовых отношений с иностранным элементом путем разграничения сфер действия правопорядков различных стран. В этой связи перед нами возникает вопрос, насколько успешно справлялось с этой задачей МЧП в прошлом, а также каковы его дальнейшие перспективы в свете возрастающей интенсивности международных гражданско-правовых взаимоотношений.

Следует отметить, что на сегодняшний день МЧП оказалось перед лицом довольно сложных задач и противоречий, что позволяет нам говорить о его настоящем кризисе. В основе этого кризиса лежит ряд нерешенных не только теоретических, но и сугубо практических проблем, связанных главным образом с коллизионным методом, представляющим по-прежнему главный метод МЧП. В юридической литературе эти проблемы были подняты и обсуждались уже достаточно давно, однако так и не получили адекватного разрешения. Среди главных проблем МЧП укажем на следующие.

Во-первых, сторона правоотношения, осложненного иностранным элементом, в момент совершения действия часто не в состоянии предвидеть, какая именно коллизионная норма может быть применена судом, и как будет разрешено данное гражданское правоотношение. Таким образом, применение коллизионной нормы часто ведет к непредсказуемым результатам, что подрывает принцип определенности права.

Во-вторых, существует проблема установления содержания иностранного права, когда местный суд в силу коллизионной нормы должен применить иностранное право, однако точное применение иностранных норм само по себе является весьма проблематичным, поскольку на практике местный суд вряд ли способен знать иностранное право и применять его с той же степенью точности и детальности, что и свое отечественное право.

В-третьих, коллизионная норма отсылает к материальной норме национального права, созданной, как правило, для регулирования сугубо внутренних правоотношений без учета специфики правоотношений с иностранным элементом.

В-четвертых, в МЧП до сих пор не решена проблема обратной отсылки (renvoi) и отсылки к третьему государству (transmission).

В-пятых, продолжает существовать проблема конфликта квалификаций. Причем ни одна из предлагавшихся теорий не является адекватным решением этой остро стоящей проблемы.

В-шестых, в МЧП стран континентального права и стран общего права существуют принципиальные расхождения по поводу правового статуса физических и юридических лиц.

В-седьмых, еще одним серьезным недостатком коллизионного метода является применение права конкретного государства к отношениям, протекающим вне территории этого государства.

И, наконец, в-восьмых, сложнейшей проблемой современного МЧП остается самая опасная с практической точки зрения коллизия - "коллизия коллизионных норм" разных государств, ведущая к "хромающим отношениям", когда по праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными, а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий.

Кроме того, в рамках МЧП существует также целый ряд других проблемных вопросов, связанных, в частности, с признанием и приведением в исполнение иностранных судебных решений.

В целом же термин "МЧП", как подчеркивают некоторые представители доктрины, может ввести в заблуждение, поскольку по своей юридической природе МЧП не является ни международным, ни частным правом.

Следует также обратить внимание на то, что в разных национальных правовых системах по-разному определяется сам предмет правового регулирования МЧП.

На этом фоне иногда даже складывается впечатление, что МЧП представляет собой клубок неразрешимых противоречий и проблем.

В этой связи необходимо отметить, что, к сожалению, в настоящее время в МЧП вышеперечисленные проблемы не только не решаются, но и продолжаются углубляться, постепенно превращая МЧП в тормоз развития международного товарооборота.

Не претендуя на исчерпывающую полноту в вопросе решения указанных проблем, хотелось бы предложить ряд конкретных шагов, направленных если не на окончательное решение, то хотя бы на смягчение наиболее острых и неотложных проблем современного МЧП.

Так, по нашему мнению, можно предложить следующую модель преодоления кризиса в МЧП.

В первую очередь необходимо продолжать дальнейшую унификацию коллизионных и материально-правовых норм в сфере частного права различных стран. С этой целью в качестве наиболее неотложной задачи возможна разработка и принятие универсальной конвенции, предусматривающей коллизионные нормы, разработанные на основе "основных принципов МЧП", а также международных коллизионных норм, получивших наибольшее распространение в практике международных судов и коммерческих арбитражей. Центральным положением такой конвенции должен стать принцип, сформулированный русским цивилистом Д.И. Мейером, согласно которому правоотношения, возникшие и признаваемые законными в одном государстве, должны признаваться законными и в другом государстве, если особым определением этого другого государства не признана незаконность данных правоотношений.

Кроме того, с учетом специфики и особой сложности коллизионной проблематики, в национальных правовых системах возможно создание особой категории национальных судов, специализирующихся на решении вопросов, непосредственно связанных с МЧП. Создание таких судов МЧП, состоящих из специально подготовленных высококвалифицированных судей, позволит оперативнее и качественнее решать гражданско-правовые дела с иностранным элементом. К тому же, данные суды в случае необходимости применения норм иностранного права смогут непосредственно обращаться за помощью в аналогичные суды других стран.

И, наконец, можно предложить создание международного суда МЧП по типу Международного суда ООН, в компетенцию которого входило бы решение наиболее сложных коллизионных вопросов, возникающих в практике национальных судов Куркин Б.А. Международное частное право, У/П By Издательство МГИУ, 2008 - Всего страниц: 239.

Деятельность такого международного суда МЧП и его решения по конкретным делам могли бы иметь огромное значение для унификации норм международного частного и гражданского права различных стран, а также стимулировать появление и развитие международных обычаев в сфере МЧП.

Тенденции и перспективы

Какие же основные тенденции формируются в МЧП и каковы его перспективы на пороге XXI века?

Во-первых, в национальных правовых системах неуклонно растет удельный вес унифицированных материально-правовых норм, что само по себе свидетельствует о продолжающемся сближении и взаимопроникновении национальных систем права.

Во-вторых, происходит определенная регионализация МЧП. Если раньше примером такой регионализации в латиноамериканских странах был знаменитый Кодекс Бустаманте, то сейчас все больше говорят о формировании европейского МЧП. Причем европейское МЧП часто рассматривается в качестве наиболее прогрессивного примера для других стран.

В-третьих, постоянно расширяется сфера применения и предметная сфера МЧП.

В-четвертых, происходят заметные изменения в юридической технике МЧП, связанные с поиском приемлемого баланса между формализмом чересчур абстрактных коллизионных формул, с одной стороны, и недостаточной определенностью такого гибкого коллизионного начала, как "закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано" - с другой стороны. Так, к примеру, в МЧП многих стран Европы происходит процесс, так сказать, "смягчения" некоторых коллизионных формул, что особенно заметно на примере привязки lex loci delicti commissi, которая "смягчается" с помощью субсидиарного принципа lex causae.

Однако наиболее заметное влияние на развитие МЧП оказывают, безусловно, новые информационные технологии и глобальная сеть Интернет, в рамках которой в недалеком будущем ожидается стремительный рост так называемой "электронной коммерции".

Думается, что именно Интернет, а также то, что именуется "новой экономикой", как раз и будет определять дальнейшие перспективы развития МЧП.

Как известно, МЧП регулирует гражданские правоотношения с иностранным элементом. Причем иностранный элемент может содержаться в различных структурных компонентах правоотношения. В этой связи перед МЧП вскоре возникнут трудности, касающиеся такого нового понятия, как "информационное общественное отношение", которое возникает при использовании Интернета.

Данное отношение, по мнению некоторых авторов, может состоять из пяти следующих элементов: пользователь (потребитель) - провайдер 1 - информационный ресурс - провайдер 2 - собственник (создатель информационного ресурса).

В свою очередь, каждый из этих элементов может принадлежать иностранному государству, что неизбежно ведет к коллизиям различных правовых систем. Отсюда видно, что МЧП еще предстоит выработать соответствующие юридические механизмы для решения коллизий, возникающих вследствие использования Интернет в целях ведения "электронной коммерции".

В то же время в рамках Интернет все более широкое распространение получает использование "электронной (цифровой) подписи", позволяющей не только заключать сделки в сети, но также создавать своеобразные электронные ценные бумаги.

В некоторых странах (например, во Франции и Германии) уже были приняты законы, регулирующие использование электронной подписи, а в рамках ЮНСИТРАЛ ведется работа по созданию модельного закона об электронных подписях.

Что касается правового регулирования электронной коммерции в целом, то под эгидой ЮНСИТРАЛ в 1996 году был создан модельный закон об электронной коммерции, целью которого является устранение юридических препятствий на пути использования безбумажной формы документации в коммерческих отношениях.

Вопросам электронной коммерции в контексте МЧП был также посвящен круглый стол, проведенный Гаагской конференцией по МЧП в сентябре 1999 года.

Результатом работы круглого стола стали рекомендации, которые вполне могут служить основой для дальнейшей разработки правил регулирования электронной коммерции. Так, среди упомянутых рекомендаций можно выделить следующие.

Во-первых, насколько это возможно, вместо создания новых норм для регулирования электронной коммерции следует применять существующие правила, принципы и процедуры, в частности, путем соответствующего толкования, включая использование функциональных эквивалентов.

Во-вторых, для контрактов он-лайн в целом в вопросах юрисдикции и применимого права, если исполнение соответствующего обязательства осуществляется в режиме оф-лайн (т.е. вне сети Интернет), существующие нормы МЧП, относящиеся к месту исполнения контракта, продолжают оставаться в силе. При этом, если исполнение контракта осуществляется в режиме он-лайн, место исполнения не имеет значения в качестве коллизионной привязки. В таком случае соответствующей коллизионной привязкой является местонахождение каждой стороны контракта.

В-третьих, при осуществлении электронных сделок в вопросах применимого права и юрисдикции ведущим принципом должен быть принцип автономии воли сторон.

Говоря о перспективах МЧП в контексте электронной коммерции и Интернет, следует иметь в виду, что в конечном счете многое зависит от степени влияния на функционирование Интернет самого государства, частью нормативной системы которого является МЧП.

Пока же мы можем наблюдать устойчивую тенденцию ослабления государственного контроля и влияния на Интернет и электронную коммерцию, в результате чего неизбежно происходит понижение значимости коллизионных норм МЧП для регулирования электронной коммерции.

По сути, национальное право в лице МЧП все менее удовлетворяет нужды электронной коммерции, и более не в состоянии эффективно регулировать коммерческие отношения, складывающиеся в Интернет.

Очевидно, в этой связи МЧП еще предстоит разработать более гибкие и эффективные механизмы регулирования электронной коммерции, которая в силу своего международного характера не поддается контролю со стороны национального права, а скорее основывается на самодисциплине ее участников.

Наука МЧП в XXI веке

В соответствии с основными постулатами теории американского ученого Томаса Куна, относительно структуры научных революций нынешнее кризисное состояние МЧП следует объяснять несоответствием между господствующей парадигмой науки МЧП и реальностью применения его норм.

Дело в том, что накопившиеся противоречия в МЧП свидетельствуют о неадекватности современной парадигмы науки МЧП, которая исходящей из того, что МЧП является неотъемлемым компонентом национальной правовой системы.