Правовое регулирование субсидиарной ответственности в республике Беларусь

При подаче исков о привлечении участников ОДО к субсидиарной ответственности применяются либо общие правила подсудности (часть первая ст. 49 ХПК), либо подсудность по выбору истца (ст. 50 ХПК).

Пленум Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 02.12.2005 № 30 "О некоторых вопросах практики применения законодательства, регулирующего вопросы экономической несостоятельности (банкротства)", к сожалению, не содержит разъяснения о порядке привлечения участников ОДО к субсидиарной ответственности. Вместе с тем судебная практика по таким делам весьма неоднозначна.

Принцип солидарной ответственности сформулирован в ст. 304 ГК. Так, при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет исполнено полностью [ 34, с. 65].

Изложенное в главе позволило определить понятие субсидиарной ответственности, установить сферу ее применения. В ходе проведенного анализа субсидиарной ответственности в России и Беларуси были выявлены как сходства, так и различия в ее применении.

При относительной согласованности положений гражданских кодексов РБ и РФ, определяющих правовой статус несовершеннолетних, имеются расхождения в решении вопросов об их ответственности.

В России основания и пределы субсидиарной ответственности участников (учредителей, собственников) и других лиц по долгам юридических лиц строго регламентированы, и соответствующие нормы не допускают различного толкования. Привлечь учредителей (участников, собственников имущества) и других лиц к субсидиарной ответственности по долгам юридического лица в Российской Федерации непросто. Для этого должны быть веские убедительные причины, среди которых одной из главнейших является вина указанных лиц.

3. Иные случаи применения субсидиарной ответственности

3.1 Субсидиарная ответственность при деликтных обязательствах

Обязательства в следствие причинения вреда именуют деликтными. Они, конечно, являются гражданскими правоотношениями, о чем прямо записано в ГК РБ.

В этой связи правоведы дают следующее определение деликтному обязательству: Обязательством в следствии причинения вреда называется такое гражданско-правовое отношение, по которому потерпевший (кредитор) вправе требовать от причинителя вреда (должника) полного возмещения вреда, причиненного неправомерными действиями (бездействием) причинителя вреда, а должник обязан возместить вред в полном объеме.

Жизнь человека в обществе вынуждает его вступать в многочисленные общественные отношения. Большинство таких отношений носит правомерный характер. Нередко последствием взаимодействия граждан между собой, с другими субъектами права (юридическими лицами, государством) является причинение вреда имуществу, а также жизни, здоровью, чести, достоинству. Причинение вреда может быть результатом не только случайного стечения обстоятельств, но и чьей-то оплошности, а то и злого умысла. В таких случаях возникает необходимость установления ответственного за причинение вреда. Гражданско-правовой механизм защиты нарушенных прав потерпевшего определяется нормами главы 58 Гражданского кодекса Республики Беларусь "Обязательства вследствие причинения вреда".

В гражданском праве под обязательством вследствие причинения вреда понимается самостоятельный вид внедоговорных обязательств, возникающих при нарушении имущественных и личных неимущественных прав потерпевшего (кредитора).

Признаки, присущие обязательствам вследствие причинения вреда, следующие:

во-первых, под их действие подпадают как имущественные, так и личные неимущественные отношения, хотя само возмещение вреда носит имущественный характер;

во-вторых, они возникают в результате нарушения прав, являющихся абсолютными (право собственности, право пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления и др.), или личных нематериальных благ (жизнь, здоровье, телесная неприкосновенность и т.д.);

в-третьих, эти обязательства носят внедоговорный характер. При этом не имеет значения, что лицо, причинившее вред, состояло с потерпевшим в договорных отношениях. Если при исполнении этих обязательств причинен вред жизни или здоровью потерпевшего, то в силу прямого указания закона возникает обязательство вследствие причинения вреда, которое носит внедоговорный характер. Это означает, что если причинен вред здоровью работника вследствие несоблюдения нанимателем правил по технике безопасности, что привело к утрате профессиональной трудоспособности, то обязательство нанимателя по возмещению вреда основывается не на трудовом договоре, а на нормах гражданского права, регулирующего обязательства вследствие причинения вреда;

в-четвертых, вред потерпевшему должен быть возмещен в полном объеме независимо от того, кто выступает в качестве потерпевшего, вида причиненного вреда, способов его возмещения. Объем и размер возмещения вреда при определенных обстоятельствах могут даже выйти за пределы полного возмещения. Например, это имеет место при возмещении работодателями вреда, причиненного работникам (увечье, профессиональное заболевание либо иное повреждение здоровья), связанного с исполнением ими трудовых обязанностей. Нередки случаи, когда обязанность по возмещению вреда возлагается в силу закона не на непосредственного причинителя вреда, а на иное лицо.

В качестве потерпевшего может выступать любой субъект гражданских прав (Республика Беларусь, юридические и физические лица). Если в результате причинения вреда наступила смерть потерпевшего, то право на возмещение вреда имеют нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего либо имевшие ко дню смерти право на получение содержания от умершего, а также ребенок умершего, родившийся после его смерти (ст. 957 ГК).

В качестве должника, то есть лица, обязанного к возмещению вреда, как правило, выступает лицо, действиями которого причинен вред. В отдельных случаях закон устанавливает правила, по которым обязанность по возмещению вреда возлагается на иных лиц, а не на непосредственных причинителей вреда. Например, непосредственным причинителем вреда может быть несовершеннолетний в возрасте до 14 лет (малолетний), но обязанность по возмещению причиненного им вреда возложена в силу закона на родителей или опекуна. Они и будут выступать в качестве должника по этому обязательству.

В особых случаях в силу специального закона обязанность по возмещению вреда может быть возложена на государство. Примером тому является Закон Республики Беларусь от 22 февраля 1991 г. "О социальной защите граждан, пострадавших от катастрофы на Чернобыльской АЭС".

Если вред причинен в результате действий (бездействия) работника при исполнении им своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей, то вред подлежит возмещению юридическим лицом или гражданином, использовавшим труд данного работника.

В случаях, когда в обязательствах вследствие причинения вреда задействованы юридические лица, не имеет значения, в какой сфере они осуществляют свою деятельность и на какой форме собственности они основаны. Для признания организации, обязанной к возмещению вреда, необходимо установить, что в действиях (бездействии) ее работников, участников, членов, выполняющих возложенные на них трудовые (служебные, должностные), членские и иные обязанности, выражалась деятельность самой организации. В таких случаях лицо, причинившее вред, при наличии предусмотренных законом условий будет отвечать перед организацией в порядке регресса (предъявление искового требования к лицу, ответственному по закону за причинение вреда).

Организация освобождается от обязанности по возмещению вреда, причиненного ее работником, если будет доказано, что в действиях (бездействии) непосредственного причинителя вреда деятельность самой организации не выражалась.

Обязательства вследствие причинения вреда возникают, как правило, только при одновременном наличии следующих условий:

- наличие вреда, причиненного потерпевшему;

- противоправность действий (бездействия) причинителя вреда;

- наличие причинно-следственной связи между поведением причинителя вреда и наступившим вредом;

- вина причинителя вреда, за исключением случаев, когда законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда. В таких случаях для возникновения обязательства вследствие причинения вреда достаточно наличия трех первых условий из числа вышеперечисленных.

По общему правилу, ответственность наступает при наличии любой формы вины. Следует отметить, что в гражданском праве действует, за отдельным исключением, презумпция (предположение) виновности лица, причинившего вред. Это предположение является достаточным основанием для признания лица виновным, пока не будет доказано обратное. Потерпевший не обязан доказывать вину причинителя вреда. В то же время причинитель вреда вправе доказывать отсутствие своей вины и наличие вины потерпевшего. При доказанности того, что вред причинен не по его вине, лицо освобождается от возмещения вреда.

Гражданскому законодательству известно так называемое предупреждение потенциального вреда, возможного в экологической среде, например, при вводе в эксплуатацию очистных сооружений.

Согласно статье 934 ГК, опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Применение приведенной нормы должно опираться на нормы специального законодательства.

Иск о запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда, могут предъявить не только граждане и юридические лица, которым угрожает опасность, но и прокурор.

Причинение вреда в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 934 ГК, является основанием для постановки вопроса не только о возмещении вреда, но и о приостановке или прекращении соответствующей деятельности. Суд вправе обязать ответчика, помимо возмещения вреда, приостановить или прекратить соответствующую деятельность. При этом в части 2 пункта 2 статьи 934 ГК сделана оговорка, что суд может отказать в иске о приостановлении либо прекращении соответствующей деятельности лишь в случае если ее приостановление или прекращение противоречит государственным и общественным интересам. В частности, отказ в удовлетворении иска о приостановлении либо прекращении вредоносной деятельности может иметь место, если эта деятельность связана с выполнением социально значимых, объективно необходимых жизненно важных функций (например, в области энерго- или водоснабжения и т.п.).

Следует также иметь в виду, что, согласно закону, отказ в иске о приостановлении или прекращении деятельности, продолжающей причинять вред или угрожающей новым вредом, не лишает потерпевших права на возмещение вреда, причиненного этой деятельностью.

Необходимая оборона является одним из способов самозащиты права от его нарушения, когда в ответ на неправомерные действия обороняющийся причиняет нападающему вред. Согласно статье 13 ГК. не является нарушением законодательства самозащита гражданских прав, осуществленная с причинением вреда в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны, если действия защищающегося были соразмерны характеру и опасности нарушения и не вышли за пределы его предупреждения или пресечения.

Таким образом, действия, совершенные в пределах необходимой обороны, являются правомерными и, наоборот, действия, совершенные с превышением пределов, -- неправомерными. В силу предписаний статьи 935 ГК не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, если при этом не были превышены ее пределы.

Вред, причиненный в результате действий с превышением пределов необходимой обороны, подлежит возмещению на общих основаниях. При этом в силу указаний статьи 952 ГК должны учитываться вина потерпевшего, а также имущественное положение причинителя вреда. Умышленная провокация потерпевшим действий нападавшего с целью ответного применения мер необходимой обороны является основанием для освобождения причинителя вреда от возмещения вреда потерпевшему.

На практике наибольшую сложность представляет решение вопроса о допустимых пределах необходимой обороны. В каждом конкретном случае эти пределы устанавливаются с учетом фактических средств и способов защиты, которые должны соответствовать характеру и опасности посягательства, обстановке его совершения.

Для практических целей установления того, были ли превышены пределы необходимой обороны, можно воспользоваться критериями, используемыми в уголовном законодательстве. Так, законодатель в статье 354 Уголовного кодекса Республики Беларусь определил, что превышением пределов необходимой обороны признается явное для обороняющегося лица несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется смерть или тяжкое телесное повреждение

Под крайней необходимостью в гражданском праве понимаются действия для устранения опасности, угрожающей самому причинителю или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами (ч. 1 ст. 936 ГК).

Более развернутое определение крайней необходимости дается уголовным законом. Статьей 36 УК крайней необходимостью признаются действия для предотвращения или устранения опасности, непосредственно угрожающей личности, правам и законным интересам данного лица или других лиц. интересам общества или государства, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный.

По общему правилу; вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть возмещен лицом, причинившим вред.

Причинение вреда в состоянии крайней необходимости отличается от причинения вреда в состоянии необходимой обороны. В последнем случае вред причиняется лицу, умышленно создающему опасность, посягающему (нападающему), тогда как при крайней необходимости вред причиняется лицам, не создавшим опасности либо создавшим ее без умысла.

Причинение вреда в состоянии крайней необходимости--действие, имеющее вредоносные последствия, но это и единственно возможное действие, способное предотвратить еще больший вред или устранить опасность. В связи с этим было бы сложно оправдать правомерность привлечения лица, действовавшего в состоянии крайней необходимости, к гражданско-правовой ответственности, то есть к обязанности возместить вред.

На эти случаи и рассчитано действие норм части 2 статьи 936 ГК, согласно которой, учитывая обстоятельства, при которых был причинен такой вред, суд может возложить обязанность его возмещения на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как третье лицо, так и лицо, причинившее вред.

Исходя из формулировки закона, суд вправе возложить ответственность по возмещению вреда одновременно на причинителя вреда и на третьих лиц, если только причинитель вреда, находясь в состоянии крайней необходимости, действовал как в своих собственных интересах, так и в интересах третьего лица. Возмещение вреда в таких случаях определяется по принципу долевой ответственности с учетом обстоятельств причинения вреда. Суд вправе также частично либо полностью освободить этих лиц либо одного из них от обязанности по возмещению вреда. В частности, если причинение вреда имело место в результате правомерных действий гражданина по пресечению хулиганских, а также иных преступных проявлений или при задержании преступника, гражданин подлежит освобождению от возмещения вреда.

Возложение обязанности по возмещению вреда на юридическое лицо за вред, причиненный его работником, представляет собой случай, когда эта обязанность возлагается на лицо, не являющееся непосредственным причинителем вреда.

В силу предписаний пункта 1 статьи 937ГК юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

Применительно к правилам, предусмотренным главой 58 ГК работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ.

Таким образом, указанной статьей охватываются случаи возложения обязанности по возмещению вреда на:

- работодателя;

- заказчика в гражданско-правовом договоре;

- хозяйственные общества и производственные кооперативы.

Работодатель возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей, то есть когда работник, выполняя работу на основании трудового договора (контракта), юридически воплощает волю работодателя. В этом случае на работодателя возлагается также риск убытков, поскольку на практике он рискует получить меньше по иску к непосредственному причинителю вреда, нежели выплатил сам.

Юридическое лицо (гражданин) не отвечает за вред, причиненный работником хотя и во время работы, но не при исполнении своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Рассмотрим следующие примеры.

Возложение ответственности по возмещению вреда на лицо, выступающее в качестве заказчика по гражданско-правовому договору подряда, может

иметь место только в случаях, если граждане, выполняющие работу по этим договорам, действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица (гражданина) и под его контролем за безопасным ведением работ.

В данном случае законодателем использована юридическая конструкция, с помощью которой лица, вовлекаемые в производственный процесс на основе гражданско-правового договора, признаются вопреки нормам трудового права работниками юридического лица. Следует отметить, что такое допущение использовано законодателем только для целей главы 58 ГК "Обязательства вследствие причинения вреда" и в других случаях применено быть не может. Признание таких лиц работниками есть средство юридической техники, позволяющее возложить ответственность за причиненный вред на другое лицо -- заказчика -- по правилам ответственности работодателя за действия своих работников в силу того, что эти лица, непосредственно причинившие вред, действовали или должны были действовать по заданию заказчика, то есть юридического лица, и под его контролем за безопасным ведением работ.

Вина работника как условие наступления ответственности юридического лица предполагается, поэтому юридическое лицо вправе доказать отсутствие вины.

На аналогичных приведенным выше условиях привлекается к ответственности хозяйственное товарищество или производственный кооператив за вред, причиненный их участниками (членами) при осуществлении последними предпринимательской, производственной или иной деятельности товарищества или кооператива. Речь в данном случае идет о ситуациях, когда непосредственным причинителем вреда являются участники (члены) хозяйственных товариществ и производственных кооперативов, которые участвуют в предпринимательской, производственной или иной деятельности товарищества (кооператива), и в результате осуществления этой деятельности причинен вред. Если же вред причинен лицом, являющимся работником данного товарищества (кооператива), осуществляющим свою деятельность не на основе членства, а на основе трудового договора (контракта) -- например, водителем, бухгалтером и т.д., -- то ответственность возлагается на такое товарищество (кооператив) как на юридическое лицо на основании пункта 1 статьи 937 ГК.

В силу предписаний пункта 1 статьи 933 ГК вред, причиненный личности или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полком объеме. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшему компенсацию сверх возмещения вреда (такие компенсации предусмотрены, в частности, в случаях гибели, увечья, профессионального заболевания работника, связанных с исполнением трудовых обязанностей). Более подробно эти и другие вопросы будут рассмотрены в последующих статьях, посвященных указанной теме.

Таким образом, исходя из приведенных норм закона, следует сделать вывод о том, что норма закона или соглашение сторон, которые устанавливают ограничение ответственности по возмещению вреда, должны оцениваться как ничтожные (не имеющие юридической силы).

Размер возмещения определяется самим потерпевшим и подтверждается им в суде с помощью доказательств. Размер (сумма; компенсации вреда, выплачиваемой потерпевшему, может быть изменен судом на основании закона.

Так. согласно пункту 2 статьи 952 ГК. в случаях, когда грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению вреда или его увеличению, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда, размер возмещения должен быть уменьшен. Следует заметить, что приведенная норма является исключением (частным случаем) из общего правила о полном возмещении вреда, когда законодатель принял во внимание требования разумности и справедливости [36, с.32].

3.2 Привлечение лиц к субсидиарной ответственности в иных случаях

К иным случаям привлечения лиц к субсидиарной ответственности можно отнести такие случаи, как вытекающие из договора поручительства и гарантии. Также в данном разделе необходимо рассмотреть привлечение к ответственности третьих лиц.

Гражданско-правовой институт поручительства имеет большую историю. Поручительство представляет собой один из древнейших способов обеспечения исполнения обязательств, уходящий корнями в римское право. Гай в Институциях формулирует поручительство (adpromissio) как договор, по которому третье лицо в целях обеспечения интересов кредитора принимает на себя ответственность по обязательству должника (главного).

Однако и сегодня степень его актуальности не уменьшилась, а скорее возросла.

Современные правовые системы восприняли конструкцию поручительства, имевшуюся в римском праве. Практически все гражданские кодексы стран континентальной Европы, в том числе государств-участников СНГ, включают специальные нормы о договоре поручительства.

Отношения, связанные с поручительством, регулируются в нашем государстве Гражданским кодексом Республики Беларусь ст.ст. 341 - 347 и находят широкое применение в предпринимательской деятельности.

Термин "поручительство" происходит от слова "ручаться", что означает возникновение некоего рода гарантии исполнения какого-либо обязательства, а следовательно, и некоторую степень ответственности определенного характера со стороны лица, которое "ручается" за другое лицо.

Поручительство - это особая разновидность обязательства лица (поручителя) перед кредитором другого лица (непосредственного или главного должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Финансово-правовое значение указанного договора состоит в исполнении поручителем денежного обязательства за должника и приводит к тому, что часть средств поручителя выбывает из его хозяйственного оборота.

Исходя из законодательного определения института поручительства, представляется целесообразным обратить внимание на ту его особенность, которая заключается в увеличении для кредитора вероятности надлежащего исполнения обязательства, поскольку в случае его неисполнения или ненадлежащего исполнения должником кредитор вправе предъявить соответствующие требования к поручителю.

Поручительство является договором, заключаемым между поручителем и кредитором в основном обязательстве по правилам, предусмотренным гл.28 ГК.

Субъектами договора поручительства являются лицо, выступающее в качестве кредитора по основному обязательству, и поручитель. Должник по основному обязательству, обеспеченному поручительством, не участвует в правоотношениях поручительства. Он обычно подготавливает заключение этого договора, подыскивая поручителя и получая его согласие на поручительство, но участником договора не становится, ибо и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства [38, с.178].

Однако в современных финансовых отношениях не всегда соблюдается даже эта формула.

Как и ранее, для договора поручительства установлена обязательная письменная форма. При отсутствии условий, позволяющих определить, за исполнение какого обязательства дано поручительство, договор поручительства следует считать незаключенным.

Поскольку поручительство является обязательством, к договору применяются общие нормы гражданского права, касающиеся договорных обязательств. К числу таких правил относится и норма, предусматривающая недопустимость одностороннего расторжения (изменения) договора. Поэтому при заключении договора поручительства весьма важно обращать внимание на конкретные пункты, оговаривать их и письменно оформлять в тексте договора. К примеру, необходимо указывать перечень обязательств должника, за которые поручитель ручается, а также конкретные суммы, в пределах которых осуществляется поручительство. Следует отметить, что судебная практика, как правило, не признает действительными и, следовательно, имеющими какую-либо юридическую силу те договоры, где поручительство распространяется на все обязательства, которые бы только ни брал на себя должник.

При рассмотрении судебных споров всегда особую роль играют сроки исполнения обязательств по договорам и сроки их прекращения. Но необходимо различать сроки поручительства и сроки предъявления требований кредитора к поручителю. При этом срок поручительства не может быть меньше, чем срок исполнения основного обязательства. В противном случае выхолащивается правовой смысл поручительства.

В ГК 1964 г. действовало правило, которое служило серьезным барьером для широкого применения поручительства. В соответствии с ч.2 ст.180 поручитель нес перед кредитором лишь субсидиарную (дополнительную) ответственность, т.е. он мог быть привлечен к ответственности лишь при неисполнении обязательства должником и при недостаточности средств у должника. Правда, это правило было выражено в виде диспозитивной нормы. В договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарная ответственность поручителя перед кредитором. Однако учитывая, что в коммерческой деятельности инициатива заключения этого договора, как правило, исходила от поручителя, вероятность включения в договор условия о его солидарной ответственности перед кредитором было ничтожной. На практике действие данного правила приводило к тому, что кредитор первоначально должен был предъявить свои требования через суд должнику, добиться обращения взыскания на его имущество, и только после этого предъявить оставшиеся неудовлетворенными требования поручителю.

В 1991 г. законодатель предусмотрел солидарную ответственность поручителя, и ГК 1998 г. сохранил этот вид ответственности. Такое изменение в законодательстве позволило активно использовать поручительство как способ обеспечения обязательств на практике. Вместе с тем в ст. 343 ГК РБ существует оговорка, что солидарная ответственность применяется, если законодательством или договором поручительства не установлена субсидиарная ответственность. Поэтому в ряде случаев может идти речь о применении к данным правоотношениям не только солидарной, но и субсидиарной ответственности.

Поручительство считалось прекращенным, если кредитор в течение трех месяцев со дня наступления срока обязательства не предъявит иска к поручителю (ч.2 ст.184 ГК 1964 г.). Указанный срок являлся пресекательным, не подлежащим восстановлению. В итоге получалось, что кредитор должен был в течение трех месяцев предъявить иск к должнику, получить положительное решение суда, добиться через суд обращения взыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю. На практике достичь такого результата было невозможно.

В ГК 1998 г. иначе решен вопрос и в отношении срока, предоставляемого кредитору для предъявления требования поручителю. Поручительство прекращается по истечении указанного в самом договоре срока, а если таковой не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой вариант: когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п.4 ст.347 ГК).

Существенным в этом отношении является также то, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, причем в объем ответственности поручителя входят уплата процентов, возмещение издержек, понесенных кредитором в результате судебного разбирательства по взысканию долга, а также возмещение иных убытков кредитора, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением именно данного конкретного обязательства должником. Данная норма предусмотрена п.2 ст.343 ГК 1998 г. В действительности же, как показывает судебная практика, поручитель вовсе не обязательно принимает на себя все без исключения обязательства должника, а лишь те, которые предусмотрены договором поручительства. Причем в большинстве случаев поручитель по общему правилу несет обязанность возместить кредитору неисполненное (ненадлежащим образом исполненное) должником обязательство в денежной форме. Это объясняется тем, что несмотря на наличие солидарной ответственности должника и поручителя по обязательству, обеспеченному поручительством, природа их обязательств все-таки различна, а именно: должник и кредитор состоят в отношениях по займу, а поручитель и кредитор - в отношениях поручительства.

Но если соответствующее условие в договоре отсутствует, поручитель будет отвечать перед кредитором так же и в том же объеме, что и должник, т.е. помимо суммы основного долга он должен будет уплатить причитающиеся кредитору проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств (п.2 ст.343 ГК).

Действующим ГК также предусматривается солидарная ответственность сопоручителей перед кредитором, однако эта норма носит диспозитивный характер и может быть не соблюдена путем внесения соответствующей оговорки в договор поручительства при его заключении. Заслуживающим интереса представляется также тот факт, что лица, независимо друг от друга заключившие договоры поручительства с одним кредитором по поводу одного и того же обязательства того же должника, не приобретают солидарной ответственности, хотя соответственно каждый из них несет солидарную ответственность с должником перед кредитором.

ГК 1998 г. не только повысил риск поручителя, но и установил нормы, предусматривающие защиту прав и законных интересов поручителя. Теперь поручительство прекращается и в интересах поручителя. В частности, в случае, когда после заключения договора поручительства происходит изменение основного обязательства без согласия поручителя, и это изменение неблагоприятно для него: возросла его сумма, увеличился или сократился в зависимости от ситуации срок основного обязательства и т.д. Это дает повод отказаться от договора и влечет прекращение поручительства. Во-вторых, прекращение поручительства может иметь место в связи с переводом долга по основному обязательству, т.е. долг переведен на другое лицо, и кредитор дал на это согласие. Поручитель же в подобной ситуации отвечать за нового должника не обязан, если он сам на это не согласился. В-третьих, прекращение поручительства наступает, когда кредитору со стороны должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор по каким-либо причинам отказался принять предложенное исполнение (пп. 1 - 3 ст. 247 ГК).

В действующем ГК присутствует также норма, позволяющая заключать договор поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (п.2 ст.341), тогда как в ГК 1964 г. поручительством обеспечивалось лишь действительное требование (ст.179). Эта новелла, безусловно, имеет большое значение при заключении кредитных договоров. Однако какие бы нормативно - правовые нормы не принимались во исполнение кредитного обязательства, как показывает статистика, представленная Управлением юстиции Гомельского Облисполкома, есть цифры, свидетельствующие о незаконном приобретении кредитов. Так согласно представленной статистике о числе осужденных по Гомельской области и мерах уголовного наказания в 2006 году по ч.1 ст. 237 КУ РБ (незаконно полученные кредиты) осуждено 11 человек, а по ч.2 ст. 237 УК РБ - 2 человека. Следует задуматься о том, на сколько несовершенна система кредитования, если допускает незаконное, можно сказать, завладение денежными средствами банка и есть ли смысл в данном случае устанавливать какие - либо обязанности поручителя, если изначально вся эта процедура ничтожна. При предоставлении кредитов банками следует усилить деятельность и контроль должностных лиц по доскональному изучению предоставляемой документации для получения кредитов. Кроме того, на мой взгляд, при наличии судебной практике по рассмотрению уголовных дел, связанных с незаконным получением кредитов, необходимо запрашивать сведения о наличии судимости кредитополучателя, а может даже и поручителей, так как не исключено, что данные лица могли привлекаться в уголовной ответственности за незаконное получение кредитов. Следует также с особым вниманием относиться к личности кандидатов для работы в банке. Следует также с особым вниманием относиться к личности кандидатов для работы в банке. На мой взгляд необходимо заполнить данный пробел законодательства изданием соответствующего акта. Если только подумать: незаконно кредит берет один человек, а несоизмеримые убытки несет Банк, подвержены ответственности лица, выступающие поручителями.

Возвращаясь к данным по Гомельской области, можно отметить, что деятельность по усилению контроля и обеспечения возврата незаконно полученных кредитов ведется достаточно активно. Так, коллегией управления юстиции Гомельского облисполкома 25 марта 1999 года было принято постановление "О работе управления юстиции и судов области по организации контроля за исполнением постановлений судов и других органов, возврату незаконно полученных кредитов". Во исполнение данного постановления, начальником управления юстиции Гомельского Облисполкома 31.05.1999 года было дано распоряжение о том, что всем председателям судов во взаимодействии с органами прокуратуры, милиции следует принять исчерпывающие меры к обеспечению полного возмещения ущерба, причиненного невозвратом кредитов и окончания имеющихся исполнительных производств этой категории. Кроме того, из практики работы судебных исполнителей необходимо ответить, что при составлении квартальных отчетов судебным исполнителем предоставляются в управление юстиции сведения о количестве поступивших, исполненных и находящихся на исполнении производств, касающиеся невозврата кредитов. А также указывается сумма подлежащая ко взысканию и часть, которая взыскана. Все вышеизложенное свидетельствует о том, что невозврат кредитов, а также полное возмещение ущерба от этого находится на особом контроле.

Возвращаясь к практике, нужно помнить, что в случае обеспечения поручителем обязательства, которое возникнет в будущем, права и обязанности сторон по договору поручительства возникнут не с момента его заключения, а с момента возникновения основного обязательства, обеспечиваемого поручительством. Таким образом, если основное обязательство не возникло, то и ответственность также не может наступить.

В спорных ситуациях, при наличии конфликта между кредитором и поручителем последний имеет право выдвинуть свои возражения против кредитора, причем такие же, какие мог бы выдвинуть и должник. Правда, такое право поручителя теоретически может быть отменено самим договором поручительства. Данные отношения урегулированы п.1 ст.344 действующего ГК. Однако следует также обратить внимание на то, что в подобных ситуациях при разрешении споров в судебном порядке, как правило, действует презумпция защиты кредитора.

В случае, если поручитель сам исполнил обязательство, за которое ручался, в соответствии с гражданским законодательством (ст.345 ГК) к нему переходят права кредитора в том объеме, в котором поручитель сам исполнил обязательство. При этом он вправе требовать от должника уплаты процентов на выплаченную кредитору сумму, а также возмещения иных убытков, понесенных поручителем в связи с этим обязательством. Данная норма имеет достаточно гуманный характер, так как позволяет поручителю по собственной инициативе увеличить денежный актив должника, исполняя за счет своих средств часть обязательства должника, т.е. предоставляя ему своего рода более надежный кредит. И по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Однако следует помнить, что указанные в ст.345 ГК нормы являются диспозитивными: они применяются только в тех случаях, когда иное не предусмотрено законодательством или условиями договора.

При исполнении же обязательства, обеспеченного поручительством, самим должником, он, согласно закону, обязан немедленно уведомить об этом поручителя. Эта норма усиливает ответственность должника и стимулирует его стремление избежать двойного выполнения обязательства. Если же должник не уведомил об исполнении им обязательства, обеспеченного поручительством, а поручитель в свою очередь исполнил это обязательство за счет своих средств, то последний вправе предъявить регрессное требование к должнику или же взыскать с кредитора неосновательно полученное. В случае предъявления поручителем регрессного требования к должнику тот может лишь взыскать с кредитора неосновательно полученное (ст.346 ГК). К своевременному уведомлению поручителя об исполнении основного обязательства должника побуждает и возможность того, что он возвратит поручителю сумму, большую чем размер самого обязательства, обеспеченного поручительством.

Учитывая значительные трудности, возникающие на практике при заключении и исполнении договоров поручительства, необходимо помнить, что объем (предел) ответственности должен быть конкретно заложен в содержании договора поручительства. В противном случае поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме и так же, как и должник. Для поручителя возникают и все другие отрицательные последствия: он платит основную сумму долга, причитающиеся кредитору проценты; возмещает ему судебные издержки по взысканию долга; покрывает другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

Можно говорить как минимум еще об одной серьезной проблеме, с которой столкнулись в первую очередь банки и хозяйственные суды Беларуси: кто может выступать поручителем и в каком объеме? В частности, когда речь идет о бюджетных и иных подобных организациях.

В ГК в нормах о поручительстве и вообще о договорах (обязательствах) не содержится каких-то особых требований, предъявляемых к поручителю. Поэтому способность вступать или не вступать в правоотношения по договору поручительства можно связывать с возникновением правоспособности у юридических лиц и, конечно, с наступлением общегражданской дееспособности у граждан.

Частично этот вопрос освещен в постановлении Пленума Высшего хозяйственного суда от 23.12.2003 г. №10 "О некоторых вопросах, связанных с субсидиарной ответственностью местных исполнительных и распорядительных органов, выступающих гарантами или поручителями" . В нем указано, что:

1. Согласно ст.124 ГК административно-территориальные единицы участвуют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных с иными участниками этих отношений - физическими и юридическими лицами. В соответствии с п.1 ст.126 ГК административно-территориальные единицы отвечают по своим обязательствам, принадлежащим им на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое может находиться только в коммунальной собственности. В ч.1 ст.36 Закона Республики Беларусь "О местном управлении и самоуправлении в Республике Беларусь" установлено, что коммунальная собственность состоит из казны административно-территориальной единицы и имущества, закрепленного за коммунальными юридическими лицами. Казну соответствующей административно-территориальной единицы составляют средства местного бюджета и иное коммунальное имущество, не закрепленное за коммунальными юридическими лицами.

В связи с этим в случае неисполнения должником обеспеченного поручительством или гарантией обязательства (ст.ст.343, 349 ГК) кредитор вправе заявить иск к поручителю либо гаранту и в том случае, если поручителем либо гарантом выступают исполнительные и распорядительные органы.

2. Законодательством Республики Беларусь регулируются вопросы предоставления гарантий областными Советами депутатов по займам (кредитам), выдаваемым банками Республики Беларусь организациям.

Постановлением правительства от 13. 03. 2001 г. №332 "О некоторых вопросах предоставления гарантий облисполкомами по займам (кредитам), выдаваемым банками Республики Беларусь организациям агропромышленного комплекса" (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 2001, №31, 5/5505.) установлено, что гарантии облисполкомами могут быть выданы в пределах средств, предусмотренных в местных бюджетах и целевых бюджетных фондах. При этом п. 3 данного постановления областным исполнительным комитетам предложено разработать положения о порядке предоставления ими гарантий по займам (кредитам), что нашло реализацию в решениях облисполкомов.

3. В силу изложенного областные исполнительные комитеты, Минский городской исполнительный комитет, районные (городские) исполнительные комитеты могут предоставлять гарантии в пределах средств, предусмотренных в местных бюджетах и целевых бюджетных фондах .

4. В случае заключения областными исполнительными комитетами, Минским городским исполнительным комитетом, районными (городскими) исполнительными комитетами договора гарантии сверх установленных бюджетных ассигнований и отсутствия в местном бюджете денежных средств для удовлетворения требований кредиторов исполнительно-распорядительные органы по своим обязательствам могут отвечать той частью имущества, которая не закреплена за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления и не относится к составу объектов, которые могут находиться только в собственности государства [ 39].

Кроме того, необходимо иметь в виду, что ст. 5 Закона Республики Беларусь "Об объектах, находящихся только в собственности государства" (Ведамасцi Нацыянальнага сходу Рэспублiкi Беларусь, 1998, №19, ст.21; Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 2002, №141, 2/904.) предусмотрены особенности по распоряжению имуществом предприятий (организаций, учреждений), находящихся только в собственности государства.

При наличии оснований, предусмотренных законодательством, такие договоры могут быть признаны недействительными (ничтожными) (п.5). Здесь напоминается банкам и другим кредиторам о повышенной степени их риска, когда они выдают кредиты просто под "высокую" подпись должностного лица, как это и было на практике.

Хозяйственным судам следует иметь в виду, что в случае неисполнения обязательства основным должником гарант отвечает перед кредитором как субсидиарный (дополнительный) должник. Субсидиарная ответственность поручителя может наступать в случаях, предусмотренных договором поручительства или законодательством.

Одновременно надо признать, что правовое регулирование проблемы ("кто может быть поручителем?") нуждается в совершенствовании. Направления, в частности, могут быть следующие: детальное правовое регулирование вопросов общей и специальной правоспособности юридических лиц (с учетом особенностей коммерческих и некоммерческих организаций); четкое законодательное определение требований, предъявляемых к юридическому лицу, выступающему в качестве поручителя; подготовка и принятие проектов Бюджетного кодекса Республики Беларусь и Закона о некоммерческих организациях [40, с.68].

Особый интерес представляет договор поручительства, подписанный между Белорусской ассоциацией международных автомобильных перевозчиков (БАМАП) совместно с Государственным таможенным комитетом Республики Беларусь 10.09.1993 по книжкам МДП (вступил в силу с 04.10.1993).

В последующем 01.02.1999 между ассоциацией и Государственным таможенным комитетом Республики Беларусь был подписан новый договор поручительства с возможностью его пролонгации.

С учетом данного договора поручительства БАМАП должна уплатить таможенные пошлины и налоги, проценты за просрочку вышеуказанных платежей, которые в случае нарушения таможенного законодательства Республики Беларусь подлежат уплате перевозчиками.

Ответственность БАМАП распространяется как на белорусских, так и на иностранных перевозчиков, перевозящих товары с соблюдением процедуры МДП по территории Республики Беларусь, независимо от того, какая национальная гарантийная ассоциация выдала книжку МДП.

По каждой книжке МДП БАМАП гарантируется уплата таможенных пошлин и налогов в пределах 50 000 долл. США. Указанная сумма уплачивается в валюте Республики Беларусь по курсу, установленному Национальным банком Республики Беларусь, действующему на день, предшествующий дню платежа.

БАМАП становится ответственной перед таможенными органами Республики Беларусь за надлежащее завершение таможенного режима перевозки товаров под таможенным надзором с момента их ввоза в Республику Беларусь, а при вывозе товаров из Республики Беларусь -- с момента принятия книжки МДП для оформления в таможне отправления.

БАМАП не несет ответственности за неуплату должниками административных штрафов и иных платежей, не указанных в вышеприведенном договоре поручительства.

Ответственность поручителя в каждом случае по каждой конкретной книжке МДП прекращается также, если таможенный орган (кредитор) в течение сроков, оговоренных ст. 11 Конвенции МДП, не уведомит должным образом ассоциацию о необходимости уплаты платежей, указанных в договоре поручительства.

Началом отсчета срока, установленного для уведомления гарантийного объединения о том, что операция МДП не завершена, считается дата получения письменного уведомления гарантийным объединением, а не дата его отправки таможенными органами.

Требование об уплате сумм препровождается гарантийному объединению не ранее чем через три месяца с даты уведомления этого объединения о незавершении операции МДП или о получении свидетельства о прекращении операции МДП противозаконным или обманным образом, но не позднее чем через два года после этой даты. Однако что касается дел, переданных на рассмотрение суда в течение указанного выше двухлетнего срока, требование об уплате препровождается в течение одного года содня вступления в силу судебного решения.

Таможенный орган в каждом конкретном случае одновременно с требованием об уплате платежей обязан представить поручителю все необходимые определяемые национальным законодательством, требованиями Конвенции МДП и принятыми в ее развитие актами МСАТ документы, удостоверяющие требование к перевозчику (должнику), а также документы, удостоверяющие невозможность взыскания с должника задолженности по вышеуказанным платежам [41, с. 67 ].

Гарантию как способ обеспечения обязательств, следует отличать от поручительства. Отношения, связанные с выдачей гарантии одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, регулируются ст. 348-350 ГК, а также отдельными статьями, регулирующими поручительство. В отличие от поручителя гарант, исполнивший обязательство за должника, не имеет к нему права обратного требования. На практике рассматриваемые отношения оформляются в виде гарантийного письма.

В силу гарантии гарант обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать полностью или частично за исполнение обязательства этого лица.

Гарантийное обязательство может возникнуть на основании договора.

Гарантией может обеспечиваться лишь действительное требование.

В случае неисполнения обязательства гарант отвечает перед кредитором как субсидиарный (дополнительный) должник.

По исполнении обязательства гарант не приобретает права регрессного требования к должнику о возврате уплаченной суммы.

Особенности банковской гарантии и ее отдельных видов определяются законодательством.

В силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно - финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица принципиала от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципиала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантиями денежную сумму (осуществить платеж). В зависимости от уплаты денежной суммы банковская гарантия бывает по первому требованию или условной гарантией. В зависимости от состава сторон, участвующих в обязательстве, банковская гарантия может быть подтвержденной гарантией, контргарантией или консорциальной гарантией.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнения перед принципиалом его обязательства перед бенефициаром [42].

Законодательством Республики Беларусь регулируются вопросы предоставления гарантий областными Советами депутатов по займам (кредитам), выдаваемым банками Республики Беларусь организациям.

Гарантии облисполкомами могут быть выданы в пределах средств, предусмотренных в местных бюджетах и целевых бюджетных фондах. При этом, областным исполнительным комитетам предложено разработать положения о порядке предоставления ими гарантий по займам (кредитам), что нашло реализацию в решениях облисполкомов. К примеру, решением Витебского областного исполнительного комитета от 7 августа 2003 года № 430 "Об утверждении инструкции о порядке предоставления Витебским областным исполнительным комитетом гарантий по займам (кредитам), выдаваемым банками Республики Беларусь организациям Витебской области" (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 2003 г., № 114, 9/2931) предусмотрен порядок предоставления гарантий, а также реализация решений облисполкома о предоставлении гарантий. Утвердили порядок выдачи гарантий Гродненский, Могилевский и Минский облисполкомы.

Областные исполнительные комитеты, Минский городской исполнительный комитет, районные (городские) исполнительные комитеты могут предоставлять гарантии в пределах средств, предусмотренных в местных бюджетах и целевых бюджетных фондах.