Источники гражданского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Главное управление образования Курганской области

Государственное бюджетное профессиональное образовательное

учреждение «Курганский технологический колледж

имени Героя Советского Союза Н.Я. Анфиногенова»

КУРСОВАЯ РАБОТА

на тему: Источники гражданского права

Студент

Горлова Е.В.

Курган 2016

Содержание

Введение

Раздел 1. Понятие источников гражданского права. Гражданское законодательство

1.1 Понятие источников гражданского права

1.2 Гражданское законодательство

Раздел 2. Виды источников гражданского права

2.1 Законы как источники гражданского права

2.2 Гражданский кодекс - основополагающий источник гражданского права

2.3 Подзаконные нормативные акты

2.4 Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти

2.5 Комплексные нормативные акты

2.6 Нормы международного права, международные договоры

2.7 Обычаи делового оборота, деловые обыкновения, правила морали и нравственности

2.8 Судебная практика как источник гражданского права

Заключение

Список использованных источников

Введение

Согласно общей теории государства и права правовое государство - это такое государство, где правит закон, и только закон. Нормотворчество в государстве, именующемся правовым, должно быть посвящено созданию во всех областях жизни общества необходимых условий для обеспечения и защиты прав граждан. Закон признается обязательным для всех лиц без исключения и подлежит неукоснительному исполнению. В правовом государстве закон, созданный властью, стоит над ней, власть подчиняется закону.

Законы, включая Конституцию Российской Федерации (далее - Конституция РФ), Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), как и иные нормативные акты, должны отвечать одному из главных требований, предъявляемых к источнику права, - быть четкими, ясными и недвусмысленными, без каких-либо противоречий и издержек. Если принятый закон или иной нормативный акт содержит нормы, не отвечающие требованиям элементарной грамотности, то это означает, что применение таких источников права в случаях, например, спора сторон, сделки или в иных ситуациях может привести к негативным последствиям.

Актуальность моей курсовой работы в том, что в связи с активно изменяющимися гражданскими, торговыми, экономическими отношениями в нашей стране, законодательство не всегда успевает обновляться, вследствие чего, часто возникают несоответствия между теорией и практикой. Принимается огромное количество законов, а следовательно, изменяются и источники права. Но в этом законодательстве иногда используются непродуманные юридические конструкции, существует значительное число расхождений и прямых противоречий как между Конституцией РФ, ГК РФ и принятыми в его развитие законами, так и между самими этими законами.

Предметом курсовой работы является анализ современных источников гражданского права.

Объект исследования - законы (законодательные акты), подзаконные нормативные акты, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, комплексные нормативные акты, нормы международного права, международные договоры, деловые обыкновения обычаи делового оборота и правила морали и нравственности, постановления судебных пленумов, постановления конституционного суда РФ, судебная практика, судебный прецедент, федеральный закон от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве», современные проблемы источников гражданско-правового регулирования.

Цель работы - определение, понятие, становление и влияние источников гражданского права на само право и гражданское общество в целом.

Нормативно-правовую основу курсовой работы образовали Конституция Российской Федерации, Гражданский Кодекс Российской Федерации как основной источник гражданского права, Законы РФ инструкции, положения, указы Президента РФ, Постановления Правительства, международные договора и соглашения, научные статьи и комментарии⁴ к законодательству РФ, что наиболее четко позволило раскрыть тему курсовой работы, как с научной, так и с практической точки зрения.

законодательство право судебный кодекс

Раздел 1 Понятие источников гражданского права. Гражданское законодательство

1.1 Понятие источников гражданского права

Термин «источник права» пришел в современное правоведение из римского права. В теоретической литературе отмечается его многозначность. В данном случае речь идет о форме выражения правовых норм, имеющей общеобязательный характер. Установление или признание государством того или иного источника (формы) права имеет важное юридическое, в том числе правоприменительное, значение. Ведь только выраженные в таком источнике нормы права могут применяться для регулирования соответствующих отношений. Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет юридического (общеобязательного) значения.

Как известно, чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение, которое одни ученые называют формами права, другие - источниками, третьи - и формами, и источниками одновременно. Г.Ф. Шершеневич полагал, что термин «формы права» более удачен. «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержательных норм». Таким образом, понятием формы можно характеризовать весь арсенал средств, методов и способов, при помощи которых обществом решаются те или иные задачи правового регулирования.

Однако, более распространенным является представление, что: «термин «источник права», несмотря на его условность, является удобным в употреблении и к тому же традиционен для мировой юрисдикции». Термин же «форма права» менее конкретен, а по содержанию значительно шире, чем категория «источник права», он менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку гораздо более многозначен.

В литературе выделяют несколько значений термина «источник права». Например, В.М. Баранов выделяет: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле; в) источник права в юридическом (формальном) смысле. В материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения. Это постоянно развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений, общественные (прежде всего экономические) условия, оказывающие решающее воздействие на содержание правовых норм, социальную обусловленность права вообще.

Источник права в идеальном смысле - правовое сознание. Правовое сознание можно обозначить как совокупность идей, чувств, эмоций и т.п., на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным делам.

По мнению В.К. Бабаева, «господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник права».

Источник права в юридическом смысле показывает, где, в чем содержатся правовые предписания, как выражаются, в каком виде преподносятся обществу. Понятие «источник права» определяет, куда надо посмотреть, для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д. В юридическом значении источник права - это официальное хранилище - носитель действующих норм, резервуар правовых предписаний. Это внешняя, официальная форма выражения правовых норм, способ «документально-формальной фиксации» государством объективного права и гарантий его государственно-властного обеспечения. В юридическом смысле под источником права понимаются формы, посредством которых устанавливаются и получают обязательную силу правовые нормы; это способ выражения, закрепления правовых норм. Источник права в юридическом значении - это документ, выполненный в письменной (либо электронной) форме, носитель информации о нормах права.

Источник права есть итог правотворческой деятельности государства; либо прямого волеизъявления народа; либо согласования воли нескольких субъектов права; либо, наконец, весьма редко - результат санкционирования государственными органами правил поведения, существующих в течение определенного промежутка времени и не противоречащих интересам правящего класса (слоя).

1.2 Гражданское законодательство

Существуют два основных источника гражданского права: законодательство, или нормативные акты, и обычай. Кроме того, к источникам гражданского права относятся международные договоры и судебная практика.

Расположенные с учетом их единства и дифференциации нормы гражданского права находят свое выражение в статьях различных правовых нормативных актов, которые принято именовать источниками гражданского права. Указанные нормативные акты в совокупности образуют гражданское законодательство. Вместе с тем следует иметь в виду, что в ГК РФ понятие «гражданское законодательство» используется в узком смысле. Статья 3 ГК РФ включает в понятие «гражданское законодательство» только Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы. Иные акты, содержащие нормы гражданского права, выведены за пределы понятия «гражданское законодательство». Понятие гражданского законодательства в ст. 71 Конституции РФ используется в широком смысле, охватывающем не только законодательные, но и иные нормативные акты, содержащие нормы гражданского права.

Обычай должен быть основан на сознании его необходимости, как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития. Обычай живет в сознании народа, как закон. Этим признаком обычное право отличается от заведенного порядка, - говорит Г.Ф. Шершеневич, называемого еще обыкновением, который представляет собой также однообразно повторяемое применение правила, но без сознания его необходимости. Такое правило всегда может быть устранено соглашением сторон, но оно является дополнением его, когда не исключено. Заведенный порядок примыкает к договору и так же, как и он, не составляет источника права.

Однако в ст. 5 ГК РФ не говорится о возможности обращения к обычаям, существующим в иных, некоммерческих, сферах, что надо считать пробелом Общей части ГК РФ. Но в ряде последующих статей ГК РФ содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК РФ допускает применение обычая в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы при обосновании выносимых ими решений на такие обычаи вправе ссылаться.

Обычай - это дополнительный источник права, когда он соответствует указанным в ст. 5 ГК РФ признакам. Вопрос об их содержании и применении должен в случае споров решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

Гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве представляет судебный прецедент. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта. Прецедентное право - систематизированная доктриной совокупность решений судов высших инстанций, подлежащих применению к аналогичным делам. Так прецеденты становятся источниками права. Решения судов откликаются на потребности практики и изменяют прежние решения. Право развивается постепенно, с сохранением полезных традиций. Сборники прецедентов сейчас существуют в машиночитаемом виде, что существенно облегчило их использование.

Важное практическое значение имеют и публикуемые решения по конкретным делам (прецеденты в собственном смысле слова), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных инстанций.

Как источник гражданского права международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед ее гражданским законодательством. В случае, когда такой международный договор предусматривает иные правила, нежели национальное гражданское законодательство, применению подлежат правила этого договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ).

Таким образом, к числу источников гражданского права следует относить как законодательство (нормативные акты), так и международные договоры, а также торговые обычаи (а в странах «общего права» - прежде всего судебный прецедент). Это обстоятельство характеризует особое понимание источника права в гражданско-правовой сфере.

Раздел 2. Виды источников гражданского права

2.1 Законы как источники гражданского права

Все нормативные акты в зависимости от их юридической силы делятся на законы (законодательные акты) и подзаконные нормативные акты. Законы как нормативные акты высших органов государственной власти обладают большей юридической силой по отношению к подзаконным нормативным актам. Ст. 76 Конституции РФ разграничивает федеральные конституционные законы и федеральные законы. Федеральные конституционные законы обладают большей юридической силой, по сравнению с федеральными законами.

Среди федеральных конституционных законов наиболее высшей юридической силой обладает Конституция РФ. Будучи основным законом нашей страны, Конституция РФ содержит нормы различных отраслей права. Среди них есть нормы и гражданского права. В частности, основу гражданско-правового регулирования отношений собственности на территории РФ составляет ст. 35,36 Конституции РФ. Основу гражданско-правового регулирования личных неимущественных отношений, возникающих по поводу таких духовных ценностей, как честь, достоинство и доброе имя гражданина, его свобода и личная неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, тайна переписки, телефонных разговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, неприкосновенность жилища, составляют ст. 20-25 Конституции РФ.

Особое место в системе гражданского законодательства занимают отраслевые кодифицированные нормативные акты в виде Основ гражданского законодательства и Гражданского Кодекса. Отраслевые кодифицированные нормативные акты призваны, в принципе, урегулировать все общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, и являются базой для развития всего текущего гражданского законодательства на территории РФ. 12 ГК), т. е. акта исполнительной власти.

2.2 Гражданский кодекс - основополагающий источник гражданского права

Центральным, стержневым актом гражданского законодательства России является Гражданский кодекс. Этим положением он обязан не только общему характеру содержащихся в нем правил, но и требованию о том, чтобы все иные гражданские законы, а также законы, содержащие нормы гражданского права, хотя бы и принятые после введения в действие Гражданского кодекса, соответствовали его предписаниям (п. 2 ст. 3). Следовательно, при коллизии норм ГК и других федеральных гражданских законов необходимо руководствоваться правилами Кодекса. Новый Гражданский кодекс принимается частями. Первая часть Кодекса была принята Государственной Думой 21 октября 1994 г. и введена в действие с 1 января 1995 г. (за исключением гл. 4 «Юридические лица», вступившей в силу со дня официального опубликования части первой ГК РФ -- 8 декабря 1994 г., а также гл. 17, посвященной вещным правам на земельные участки, правила которой должны вступать в силу одновременно с введением в действие нового Земельного кодекса)^. В своих трех разделах она охватывает общие положения (Общую часть) гражданского права, правила о вещных правах и Общую часть обязательственного права.

Вторая часть Кодекса принята Государственной Думой 22 декабря 1995 г. и введена в действие с 1 марта 1996 г. Она включает один, самый большой по объему раздел, посвященный отдельным видам обязательств (договорных и вне договорных). Третья, завершающая часть Кодекса, принятая законодателем 1 ноября 2001 г. и введеная в действие с 1 марта 2002 года, содержит три раздела, посвященные соответственно наследственному праву, исключительным правам и международному частному праву ³⁴. До введения в действие третьей части нового ГК сохраняли силу соответствующие разделы кодифицированных актов гражданского законодательства, принятых ранее, -- Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (разделы о наследственном и международном частном праве) и ГК РСФСР 1964 г. (аналогичные разделы в части, не противоречащей соответствующим нормам Основ). Разумеется, и эти их нормы действовали лишь в части, соответствующей ГК РФ и другим новым российским законам. Исключительные права (отношения «интеллектуальной» и «промышленной собственности») регулируются отдельными законами РФ. Гражданский кодекс РФ является третьим по счету в российской истории. Первый Гражданский кодекс был принят в 1922 г. в период нэпа и знаменовал собой окончательное признание новой властью имущественного (товарно-денежного) оборота.

Он учитывал многие положения дореволюционного проекта Гражданского уложения, хотя, разумеется, прежде всего закреплял экономические основы нового строя. В 1961--1964 гг. была осуществлена вторая кодификация гражданского законодательства. Она выразилась в принятии общесоюзных Основ гражданского законодательства 1961 г. и в разработанных на их базе (а потому в значительной мере дублировавших друг друга) республиканских гражданских кодексах (ГК РСФСР был принят одним из последних, в 1964 г.). Эта кодификация в полной мере отражала характер огосударствленной, плановой экономики и другие особенности тогдашнего общественного строя. Переход к рыночной организации экономики потребовал и реформирования ее законодательного оформления. Первым актом нового, «рыночного» законодательства, в едином комплексе охватившим весь предмет гражданско-правового регулирования (и, по сути, предназначенным играть роль кодекса), стали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. В связи с распадом Союза ССР они не вступили в действие и были специально ратифицированы Российской Федерацией лишь в 1993 г. (в части, не противоречащей новым российским законам). Основную же роль в реформировании имущественных отношений в России должны были сыграть ее собственные законы и президентские указы. Нередко они содержали взаимные (и даже внутренние) противоречия и, как правило, отличались низким уровнем юридической проработки. Созданный ими беспорядок в организации имущественного оборота сделал особенно насущной задачу новой гражданско-правовой кодификации, которая и решается принятием Гражданского кодекса^. И с этой точки зрения основополагающее место ГК в системе источников гражданского права приобретает принципиальное значение.

Наряду с кодифицированными нормативными актами - источниками гражданского законодательства (права) являются специальные законы, регулирующие отдельные виды общественных отношений, входящие в предмет гражданского права: например Закон РФ «О страховании», регулирующий отношения в области страхования между страховыми организациями и гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями, а также отношения страховых организаций между собой; Патентный Закон РФ, регулирующий имущественные и тесно связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов; Закон РФ «О защите прав потребителей», регулирующий отношения по защите прав потребителей, отношения между потребителями и предпринимателями. Эти и другие специальные законы, хотя и не носят такого всеобъемлющего характера как ГК РФ, однако имеют важное значение, поскольку в них отражены и юридически закреплены происходящие в нашей стране экономические преобразования.

2.3 Подзаконные нормативные акты

Среди нормативных актов ведущею роль (после законов), источников гражданского законодательства играют правовые акты, издаваемые президентом и Правительством РФ. Входящие в эту группу нормативные акты имеют подзаконный характер. Тем не менее, при наличии прямого указания в ГК (или в ином федеральном законе) соответствующее отношение может быть урегулировано ими иначе, чем это предусмотрено в правилах Кодекса или другого закона. Наибольшей юридической силой среди подзаконных нормативных актов обладают президентские указы. В сфере, прямо не урегулированной нормами закона, правила указов у нас, по сути, имеют такое же значение, что и закон (разумеется, если они не содержат прямых противоречий ему).

В соответствии с постановлением Съезда народных депутатов РСФСР от 1 ноября 1991 г. «О правовом обеспечении экономической реформы» проекты президентских указов, издаваемые «в целях оперативного регулирования хода экономической реформы и находящиеся в противоречии с действующими законами», представлялись на утверждение в парламент и в случае их неотклонения в семидневный срок вступали в силу, т. е. тем самым приобретали силу большую, чем закон. Этот порядок действовал в 1991-- 1992 гг. и в настоящее время уже не используется. В случае противоречия президентского указа закону теперь применяется закон как акт высшей юридической силы. Многие указы Президента РФ по вопросам экономического развития содержат гражданско-правовые нормы. Те из них, которые были изданы до принятия ГК или предусмотренных им законов и содержат противоречащие им правила, теперь могут применяться лишь в части, соответствующей предписаниям Кодекса. Президентские указы, изданные по вопросам, которые согласно ГК могут теперь регулироваться только законами, сохраняют действие до принятия соответствующих законов. Правительственные постановления, содержащие нормы гражданского права, должны не только соответствовать ГК, другим федеральным законам и президентским указам, но и могут теперь приниматься лишь «на основании и во исполнение» перечисленных актов более высокой силы (п. 4 ст. 3 ГК). При несоблюдении этого ограничения они не подлежат применению. Речь при этом идет лишь о тех правительственных постановлениях, которые имеют гражданско-правовое значение. В сфере хозяйственной деятельности федеральное правительство принимает большое количество нормативных актов, главным образом комплексного характера, содержащих нормы гражданского права. Ряд правительственных постановлений принят по вопросам, которые согласно ГК могут регулироваться только законами. В этом случае они, как и президентские указы, сохраняют силу до принятия соответствующего закона и в части, не противоречащей Кодексу.

Здесь также сохраняется действие некоторых постановлений Правительства СССР, принятых по вопросам, пока прямо не урегулированным российскими законами или иными правовыми актами. Примером такого акта может служить Устав внутреннего водного транспорта 1955 г. Названные постановления действуют на том же основании и с теми же ограничениями, что и сохраняющие силу союзные законы, т. е. до принятия соответствующих российских актов и в части, не противоречащей российским законам и иным правовым актам.

2.4 Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти

Нормативные акты федеральных министерств и ведомств в сфере гражданского права формально обладают наименьшей юридической силой. Более того, само их принятие здесь обусловлено наличием прямого указания на такую возможность в акте более высокого уровня -- законе, либо президентском указе, или правительственном постановлении, одновременно определяющем и пределы ведомственного нормотворчества. Это связано с постоянными, не прекращающимися попытками многих министерств и ведомств исказить в принимаемых ими правилах содержание закона в угоду ведомственным интересам.

Поэтому все ведомственные нормативные акты, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, а также все аналогичные акты межведомственного характера подлежат обязательной государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ (в ходе которой осуществляется контроль за законностью их содержания). Не подлежат государственной регистрации лишь нормативные акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (аналогичная возможность была ей предоставлена и ранее в качестве Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку). В результате подавляющее большинство актов данного ведомства имеет прямые противоречия с Гражданским кодексом или другими законами.

Законом предусмотрена также обязанность возмещения убытков, причиненных гражданам или юридическим лицам в результате издания ведомственного акта, не соответствующего закону или иному правовому акту. Все эти меры призваны содействовать установлению должного порядка в ведомственном нормотворчестве. В сфере гражданского права сохраняют силу некоторые нормативные акты министерств и ведомств бывшего Союза ССР (в частности, Госбанка СССР, транспортных министерств и др.

2.5 Комплексные нормативные акты

Нормы гражданского права содержатся также в комплексных нормативных актах. Под комплексными понимаются такие нормативные акты, в которые входят нормы различной отраслевой принадлежности. При этом комплексный характер нормативный акт приобретает только в том случае, когда он содержит сопоставимое по объему количество норм различных отраслей права. Если же в нормативном акте имеется лишь незначительное «вкрапление» норм иных отраслей права, то такие нормативные акты не становятся комплексными, оставаясь нормативными актами той отрасли права, нормы которой составляют его основное содержание. Так, ГК РФ является гражданско-правовым нормативным актом, хотя в нем имеются и нормы публичного права. Абсолютно «чистые» отраслевые нормативные акты, не содержащие норм другой отраслевой принадлежности, встречаются крайне редко. Обусловлено это тем, что законодатель обычно стремиться обеспечить наиболее полное урегулирование всех отношений, возникающих в соответствующей сфере деятельности человека, и мало озабочен отраслевой принадлежностью принимаемых им нормативных актов.

К числу комплексных нормативных актов, содержащих нормы гражданского права, относится, например, Инструкция Центрального Банка России от 2 июля 1997 года № 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации», утвержденная приказом Банка России от 2 июля 1997 года № 02-287 ( с изменениями на 25 мая 1998 года).

Принятие комплексных нормативных актов оправданно в тех случаях, когда требуется согласование норм различной отраслевой принадлежности, регулирующих разнообразные, но тесно связанные общественные отношения, возникающие в одной и той же сфере деятельности человека.

Принятие комплексных нормативных актов оправданно в тех случаях, когда требуется согласовать содержание норм различной отраслевой принадлежности, регулирующих разнообразные, но тесно связанные общественные отношения, возникающие в одной и той же сфере деятельности человека. Поскольку любая сфера деятельности человека требует определенной организации, то там неизбежно складывается организационное отношение, регулируемое нормами административного права. Так, Жилищный Кодекс РФ относится к числу комплексных нормативных актов, поскольку в нем наряду с нормами гражданского права, регулирующими имущественные отношения жилищного найма, содержатся и сопоставимые по объему и количеству норм административного права, регулирующих порядок предоставления в пользование гражданам жилой площади социального назначения. комплексные нормативные акты могут приниматься не только на уровне законов, но и на уровне подзаконных нормативных актов.

2.6 Нормы международного права, международные договоры

Россия является активным участником международных экономических и культурных связей и сотрудничества. Это означает, что все более расширяются отношения с участием иностранных предпринимателей. В силу отмеченного обстоятельства российское гражданское законодательство, как и законодательство других стран, вынуждено включать немало норм, относящихся к такого рода отношениям.

Указанные нормы определяют гражданско-правовой статус иностранных физических и юридических лиц, права иностранцев на оказавшееся на территории РФ имущество, порядок совершения и содержания внешнеэкономических сделок (контрактов), применения гражданско-правовых последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории России и др. Складывающиеся при этом отношения регулируются как общими нормами гражданского законодательства, так и нормами специальными, рассчитанными на отношения, "осложненные участием иностранного элемента".

Вместе с тем важную роль в регулировании такого рода отношений играет международное право. Соответствующие указания на этот счет содержатся в самой Конституции РФ. В силу п. 4 ст. 15 Конституции "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы". Приведенное положение воспроизведено и в п. 1 ст. 7 Кодекса.

Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры (конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских отношений. Следует прежде всего указать на Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венскую конвенцию). Указанная Конвенция состоит из 101 статьи. Они посвящены порядку заключения соответствующих договоров, правам и обязанностям контрагентов, средствам правовой защиты, применяемым при нарушении сторонами своих обязанностей, определению момента перехода риска случайной гибели передаваемых по договору товаров, обеспечению поставок товаров отдельными партиями и др.

Россия является участником и других аналогичных актов, включая, в частности, Конвенцию о договоре международной дорожной перевозки грузов (имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавскую конвенцию для унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки, Афинскую конвенцию о перевозке морем пассажиров и их багажа, конвенции из области патентного права (Патентную конвенцию по охране промышленной собственности, Многосторонний договор о патентной кооперации, Конвенцию о международной регистрации фабричных и товарных знаков), ряд других конвенций, в том числе Всемирную (Женевскую) конвенцию об авторском праве, Женевские вексельные конвенции и др.

Вступившие в силу для РФ международные договоры (кроме договоров, заключенных между ведомствами) подлежат официальному опубликованию в ежемесячнике "Бюллетень международных договоров", а в случаях необходимости также в "Российской газете".

Гражданский Кодекс в п. 2 ст. 7 предотвращает возможные коллизии международного и национального законодательства. Вопрос решается в пользу первого: "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора". В настоящее время соответствующая норма о приоритете международного договора по отношению не только к гражданским правоотношениям, но и к любой иной отрасли права включена в Конституцию РФ.

В качестве примера "общепризнанных принципов и норм международного права" можно указать, в частности, на недискриминацию, которая, в свою очередь, опирается непосредственно на начала равенства государств. Сущность данного принципа состоит в том, что "не должна допускаться дискриминация как в области торгово-экономических отношений между различными странами, так и в отношении правового положения иностранных юридических лиц и граждан".

Статья 7 ГК РФ закрепляет и принцип непосредственного применения международных договоров Российской Федерации к гражданским правоотношениям, если только из самого характера международного договора не вытекает, что для его применения необходимо издание внутригосударственного акта. Примером последнего может служить Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Конвенция в ряде случаев содержит прямые отсылки к национальному законодательству, которое должно решить соответствующий вопрос. Так, в п. 1 ст. 6 Конвенции предусмотрено: "Условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяются в каждой стране Союза ее национальным законодательством". Установлено, что "всякое лицо, желающее воспользоваться преимуществом приоритета на основании предшествующей заявки, обязано подать заявление с указанием даты подачи заявки и страны, где она произведена. Каждая страна устанавливает, с какого момента должно быть подано такое заявление". И там же: "Каждая страна, являющаяся участницей Конвенции, обязуется принять в соответствии со своей Конституцией необходимые меры для обеспечения применения Конвенции". В отличие от указанной Конвенции Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров издания акта ее имплементации не требует.

В статье 7 ГК повторены положения ч.1 ст.15 Конституции с некоторыми дополнениями конституционного текста, отражающими особенности гражданского законодательства и облегчающими понимание и практическое применение данной нормы.

Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, документах и заявлениях других универсальных международных организаций и конференций, решениях Международного Суда. Для правильного понимания таких принципов и норм необходимо их надлежащее истолкование и учет тех конкретных практических ситуаций, к которым они применяются. Для гражданского законодательства особое значение имеет международно-правовой принцип уважения прав человека и его основных свобод, выраженный во Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.

Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования. Международные договоры могут быть межгосударственными, межправительственными и межведомственными и именоваться договором, соглашением, конвенцией, протоколом, обменом письмами или нотами и т.д. (ст.1 названного Закона).

Международные договоры, заключенные ранее СССР, по общему правилу обязательны для Российской Федерации как его правопреемника, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров или изменении их условий. Такие международные договоры публиковались в Ведомостях Верховного Совета СССР, СП СССР, отдел второй (издавались в 1981-1991 гг.), ежегодных Сборниках международных договоров СССР, выпускавшихся МИД СССР (последний, 45-й Сборник с договорами 1989 г., вышел в свет в 1991 г.). Публиковались также сборники международных договоров СССР по отдельным вопросам.

Подписанные Российской Федерацией международные договоры согласно ст.30 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" публикуются в Собрании законодательства РФ (если согласие на такой договор было дано в форме федерального закона) или в ежемесячном Бюллетене международных договоров. Международные договоры Российской Федерации межведомственного характера публикуются в официальных изданиях этих органов, например, транспортные конвенции - в "Сборнике правил перевозок и тарифов железнодорожного транспорта" и в виде отдельных тарифных руководств. Сложилась также практика публикации некоторых международных договоров в "Российской газете" (в еженедельных приложениях) и в газете "Российские вести".

Международные договоры, заключенные государствами участниками СНГ, публикуются в официальном издании актов СНГ в Минске.

В нормах ГК и других актах гражданского законодательства Российской Федерации восприняты многие положения универсальных международных договоров, отражающие современную практику регулирования имущественных отношений рыночной экономики. В гл.20 ГК "Купля-продажа" широко использованы нормы Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., некоторые положения которой действуют также в отношении договора подряда. В КТМ и ВК нормы об условиях перевозки и ответственность перевозчика и судовладельца учитывают предписания универсальных транспортных конвенций по морскому и воздушному праву. Нормы международных конвенций по вопросам интеллектуальной собственности отражены в Законе об авторском праве и Патентном законе.

Обычно положения международных договоров применяются к регулируемым ими отношениям непосредственно, ибо они - составная часть правовой системы Российской Федерации. Однако иногда для применения международного договора необходимо издание внутригосударственного акта, предусматриваемого международным договором. Например, Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1983 г. (с последующими дополнениями) содержит ряд статей, предусматривающих издание участвующими в Конвенции государствами национальных актов, обеспечивающих ее применение (ст.10, 11, 20). Аналогичные положения содержат и многие другие международные договоры с участием Российской Федерации.

Последнюю часть ст.7 ГК следует понимать расширительно. Положения международных договоров Российской Федерации имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства, как оно определено в п.2 ст.3 ГК, но и перед правилами правовых актов, названных в п.6 ст.3 ГК, а также всеми другими нормами гражданского права Российской Федерации.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, будучи составной частью правовой системы Российской Федерации, образуют тем не менее в рамках этой единой системы самостоятельный правовой блок, имеющий практически важные юридические особенности. Это выражается, во-первых, в особом порядке официальной публикации международных договоров и их изменений и, во-вторых, в особенностях их толкования, которое должно осуществляться с учетом их международного характера и правил толкования, содержащихся в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., участником которой является Российская Федерация. При применении международных договоров должны также учитываться их понимание и практика применения другими государствами.

2.7 Обычаи делового оборота, деловые обыкновения, правила морали и нравственности

Под деловыми обыкновениями понимается установившееся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства. По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства 1991 г. предусматривал, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений.

В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое распространение по сравнению с другими деловыми обыкновениями.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Ст. 5 ГК РФ придает обычаю в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - торговый обычай. В заключенных Российской Федерацией международных договорах говорится просто об обычае. Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить развитие и применение.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства.

Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 признаков обычая.

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли.

Торгово-промышленные палаты свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК. В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Положения п. 2 ст. 5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой.

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора.

В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.

Текст и смысл ст. 309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые требования" не являются тождественными.

Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК употреблен термин "обычно применяемые условия" проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК - "обычная практика эксплуатации" транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения.

Исходя из смысла и содержания, названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию "обычно предъявляемые требования". В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Правила морали, и нравственности сами по себе также не являются источниками гражданского права. Указанные правила становятся источником гражданского права лишь в том случае, если они закреплены в каком - либо нормативном акте, входящем в систему гражданского законодательства. В этом случае правила морали и нравственности становятся правовой нормой, воплощенной в конкретном нормативном акте гражданского законодательства. так ст. 227 ГКРФ закрепляет правила морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее или ее собственнику. Однако даже и, не являясь источником гражданского права правила морали и нравственности иногда приобретают важное значение для уяснения смысла гражданского законодательства и правильного применения, воплощенных в нем правовых норм. Например, в силу ст. 169 ГК РФ признается ничтожной сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. При этом при наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами, или хотя бу одной стороной в доход РФ взыскивается все исполненное, также все то, что подлежало исполнению по сделке. Для применения правил указанной статьи со столь серьезными для сторон, совершивших сделки имущественными последствиями важно знать, какие правила составляют основу нравственности в нашем обществе.

2.8 Судебная практика как источник гражданского права

При анализе судебной практики как источника гражданского права необходимо разграничивать два понятия: "судебная практика" и "судебный прецедент". Различие между ними всегда подчеркивали российские правоведы. По этому поводу известный французский компаративист Р. Давид писал: "Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ".

Причину такого неприятия судебных прецедентов советскими юристами Р.З. Лившиц видит в господстве в советское время нормативистского подхода к праву, а также в подчиненной роли суда по сравнению с иными органами государственной власти

В истории Советского государства был период, связанный с активным правотворчеством судов, - это первый период существования новой власти, когда только создавались советское законодательство и советская судебная система. Декрет о суде N 3 (июль 1918 г.) предоставил местным народным судам право при назначении наказаний руководствоваться своей "социалистической совестью". Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. стали первой попыткой обобщения практики судов и революционных трибуналов. Они содержали только общую часть, и на ее основе суды должны были выносить конкретные решения.

В последующие годы официальная концепция советского права считала аксиомой положение о том, что судебный прецедент не может рассматриваться в качестве источника права, "поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов".

По мнению профессора А.А. Тилле, "судебная практика (прецедент) служит важным источником советского права". Он поясняет: "Верховные суды Союза и союзных республик публикуют бюллетени с "образцовыми решениями" и приговорами по конкретным делам. Теоретически нижестоящие суды вправе не руководствоваться ими. Практически же каждый адвокат знает, что если он в суде сошлется на определение Верховного Суда по аналогичному делу, суд решит его дело именно так... Но, кроме того, Пленумы Верховных Судов издают постановления, которые теоретически разъясняют закон, практически же устанавливают новые нормы права". С тем, что в действительности роль судебной практики в СССР была значительна, соглашался и Р. Давид. Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйков также утверждает, что судебная практика, выраженная в разъяснениях Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела".

Судебная практика может рассматриваться в широком смысле - как синоним судебной деятельности. Нас интересует судебная практика в узком значении - как "выработанные в ходе судебной деятельности правовые положения, определения - дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности".