Источники российского права

Особое значение имеет изучение иных, кроме правового обычая, санкционированных источников (форм) национального права. Санкционированный источник (форма) возникает, когда на практике государством признаются в качестве юридически обязательных те нормы, которые были созданы вне официальной системы нормотворчества данного государства и имеют иную, неюридическую (с позиций национального права) природу: религиозную, нравственную, доктринальную, международно-правовую, иностранно-правовую.

Санкционированные источники (формы) права имеют как общие черты, так и различия. В частности, у всех санкционированных источников (форм) права схожая структура: они включают источник как объективное, доступное для всех начало правил поведения, признанных государством в качестве юридически обязательных, а также форму права как отражение этих правил в правосознании. Источник права в указанном смысле слова обладает собственной структурой: состоит из источника содержания нормы и источника ее юридической обязательности.

Источник содержания нормы права зависит от вида санкционированных источников (форм) права. Если в правовом обычае таким источником является практика, т.е. соблюдение нормы участниками сообщества, то в иных санкционированных источниках (формах) права в качестве источника содержания нормы выступает в первую очередь текст (частная запись правового обычая, религиозная доктрина, священная книга, сочинение, трактат, нормативные акты церкви, в том числе церкви другого государства, научный труд, международный договор, иностранный закон), устанавливающий правило поведения, не принадлежащее к национальному праву. В некоторых случаях источник содержания иных санкционированных источников (форм) права может быть и неписаным (высказывания харизматичного или религиозного лидера, неправовые обычаи, традиции, нормы нравственности). В иных санкционированных источниках (формах) права источником содержания нормы признается практика, благодаря которой неправовое правило поведения приобретает новую интерпретацию уже в качестве юридической национальной нормы.

Источник юридической обязательности нормы в рамках санкционированных источников (форм) права одинаков, он создается в правоприменительной практике (в первую очередь в практике судебных учреждений) и относится к числу так называемых вторичных норм. Согласно выводам Г. Харта вторичные нормы отличаются от норм, предписывающих правила поведения, тем, что они данным правилам придают характер обязательств; как шаг от доправового мира к правовому вторичные нормы являются нормами признания.

Здесь следует подчеркнуть, что, несмотря на наличие исходного неюридического текста, закрепляющего содержание правила поведения, во всех санкционированных источниках (формах) права, как и в правовом обычае, решающая роль в формировании содержания нормы и в признании ее юридической обязательности принадлежит практике ее реализации. В данном случае юридическая норма действует только в том виде, в каком она применяется, и в той степени, в какой она признается органами государства и субъектами права.

Применительно как к правовому обычаю, так и к иным санкционированным источникам (формам) права следует различать их легализацию и актуализацию. Легализация направлена на расширение рамок правовой системы государства при помощи закона, которым не устанавливается новый источник права, а признается в рамках национальной правовой системы обязательность норм и источников права, до того не входивших в данную правовую систему. Причем эти нормы и источники обозначаются как родовое явление, без изложения содержания самих норм. Актуализация иных санкционированных источников (форм) права создает на основе неправовой писаной или неписаной нормы источник их содержания и обязательности, а также форму выражения содержания новой нормы права. Актуализация имеет атрибутивное значение, с ее помощью на основе или даже помимо легализации санкционированных источников (форм) права образуется конкретный санкционированный источник (форма) права и ему придается определенное содержание.

В качестве примера легализации можно упомянуть ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которая устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. На основании данного положения в отечественной юридической литературе делается вывод, что принципы и нормы международного права, а также международные договоры выступают источниками российского права. Этот вывод несостоятелен, и дело даже не в том, что общепризнанные принципы и нормы относятся к содержанию правовых текстов, содержатся в источниках права и, следовательно, сами не могут считаться источниками права, а в том, что указанные нормы и источники международного права автоматически, в силу одного только упоминания их в Основном законе РФ не могут стать источниками российского права. Таковыми их делает санкционирование государством и обществом. Для общепризнанных принципов и норм это означает применение в рамках российской правовой системы объективных форм закрепления их в международном праве (декларации международных организаций и совещаний, международные обычаи и соглашения - для общепризнанных принципов и норм, тексты договоров - для международных договоров, участником которых является Россия).

Таким образом, международно-правовые нормы в российском праве получают новые источники содержания, ими становятся тексты международных документов и соглашений, международные обычаи, преобразованные и признанные практикой их соблюдения в РФ. Благодаря этому они не только переводятся из международно-правовой сферы во внутригосударственную в качестве санкционированных источников (форм) права, но и изменяют свое содержание. Например, ч. 2(с) ст. 13 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. закрепляет, что "высшее образование должно быть сделано одинаково доступным для всех на основе способностей каждого путем принятия всех необходимых мер и, в частности, постепенного введения бесплатного образования". Но нет особой нужды доказывать, что результат актуализации положений Пакта прямо противоположен, наблюдается перманентная коммерциализация системы высшего образования России.

В процессе санкционирования норм другой нормативной системы может произойти и изменение содержания норм правовой системы России. Здесь следует обратиться к трудовому праву. Стат ь я 343 Трудового кодекса РФ легализует нормы религиозных организаций, так как устанавливает: "Права и обязанности сторон трудового договора определяются в трудовом договоре с учетом особенностей, установленных внутренними установлениями религиозной организации, которые не должны противоречить Ко нст иту ц и и Российской Федерации, настоящему Кодексу и иным федеральным законам". Но в качестве санкционированных религиозных источников права применяются правила, не соответствующие законам России, например когда трудовые договоры заключаются не со всеми работниками религиозных организаций, к деятельности этих организаций в качестве работников привлекаются лица, не достигшие 18-летнего возраста.

Как уже подчеркивалось, санкционированные источники (формы) права состоят из двух элементов: объективного источника содержания и обязательности нормы и субъективной формы существования ее содержания (правосознания). Поэтому правосознание само по себе не может быть источником (формой) права. Между тем в российской юридической литературе можно встретить противоположные утверждения. В частности, указывается, что в первые годы существования Советского государства при отсутствии писаного права революционное правосознание являлось главным источником права.

Правосознание само по себе не может рассматриваться в качестве источника (формы) права, поскольку имеет субъективный характер и не содержит признаков источника содержания правовых норм. Именно благодаря источнику права, а не его форме создается источник (форма) права как объективное, доступное для ознакомления всех заинтересованных сторон и благодаря этому известное им априори (до рассмотрения дела судом) содержание правовых норм. В силу субъективного характера правосознания решение суда, основанное на правосознании, не является правовым, оно базируется не на юридической норме, а создано с учетом метаправовых критериев. Так, в первые годы существования советской власти правоприменительные органы "действовали так, как подсказывала им революционная совесть, поступали так, как считали полезным для революции". Это означает, что судебные акты выражали не право, а усмотрение, произвол судей, насилие, именовавшееся правосудием.

Тем не менее и в данном случае, т.е. на основании правосознания, вполне мог возникнуть санкционированный источник (форма) права. Это было возможно, если содержание нормы благодаря практике приобретало объективное выражение в виде источника содержания правовых норм (например, признанные юридически обязательными высказывания, лозунги, призывы, наставления революционных деятелей, сочинения идеологов революции, повторяющиеся судебные решения).

Различия между источником содержания правовых норм и формой их выражения обнаруживаются и при изучении письменных источников (форм) права: закона (нормативного правового акта) и прецедента.

Закон - конституированный источник (форма) права, в отличие от санкционированных источников (форм) права его содержание и обязательность установлены государством априори, до процесса актуализации права и не зависят от правоприменительного опыта и реальных качеств самого этого источника.

Применительно к закону источником содержания нормы является нормативный юридический текст, а формой - правосознание как понимание этого текста обществом. Если источник содержания нормы выражает категорию должного, то правосознание - сущего. Различия между двумя данными явлениями обнаруживаются уже при толковании текста нормативного акта. Если под толкованием закона понимать результаты деятельности, направленной на установление смысла, выраженные в совокупности суждений, раскрывающих содержание толкуемых норм, то следует прийти к выводу, что эти результаты существенно отличаются от текста закона по содержанию. Во-первых, толкование в силу субъективного характера включает множество смысловых значений интерпретируемой нормы, а во-вторых, оно вбирает более детальные положения, приближающие содержание нормы к конкретной ситуации.

Содержательное различие между текстом нормативного акта и правосознанием становится наглядным при реализации законодательства. Здесь происходят "удвоение" материального источника содержания правовых норм и синтез текста и массовидной правоприменительной практики, принимающей характер обычая. Правосознание как форма нового содержания модифицированных норм закона может существенно отличаться от текста закона, в частности в тех случаях, когда закон не находит применения, когда создаются правовые нормы contra legem, когда нормы закона корректируются в ходе их реализации.

Особый характер приобретает различие источника и формы права применительно к судебному прецеденту. Это обусловлено уникальностью судебного прецедента, который является решением суда по конкретному гражданскому или уголовному делу, основанным на норме права, сформулированной судом применительно к данному случаю и обязательной при рассмотрении аналогичных дел нижестоящими судами.

Согласно классической доктрине судебного прецедента нормы общего права носят объективный характер и существуют независимо от деятельности человека, поэтому, создавая прецедент, судья не творит право, а только обнаруживает и обнародует его. Данная теория прецедента, именуемая деклараторной, не отражает реального положения вещей и носит идеологический характер. Как пишет американский профессор Уильям Бернам, существование мифа об обнаружении судьей норм общего права объясняется тем, что идея судебного правотворчества представляет угрозу основополагающему принципу, согласно которому судебные решения должны приниматься на основе заранее установленных норм права.

Разграничение на основе деклараторной доктрины прецедента источника и формы права наглядно демонстрирует условный характер данной доктрины и лишает прецедент свойств источника (формы) права. В данном случае в качестве источника содержания правовых норм выступает имеющее трансцендентный характер общее право, которое по образному выражению одного из судей США XIX в. есть "радеющая обо всем вездесущность". Сам же прецедент является голой формой, лишенной самостоятельности оболочкой существования представлений судей о содержании правовых норм.

В соответствии с современной англо-американской доктриной судебного прецедента, которая отводит ему роль источника (формы) права, можно выстроить следующую схему соотношения источника и формы права. Источником содержания норм права в рамках прецедента выступает та его часть, в которой излагаются нормы права (английскими юристами она именуется ratio decidendi, американскими - "резолютивным обобщением"). Данный источник не исчерпывается первым прецедентом, он как бы растянут во времени, поскольку "ratio decidendi - это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте".

Судебный прецедент содержит также письменную форму права, к которой относится obiter dictum (попутно сказанное) - все остальные положения. Они не являются обязательными и отражают доводы в пользу сформулированного судьей ratio decidendi. Как правило, попутно сказанное включает положения, введенные в текст прецедента с целью иллюстрации, проведения аналогии, осуществления аргументации.

Вместе с тем огромное значение для прецедента имеет и такая форма существования содержания правовых норм, как правосознание, что обусловлено рядом факторов. Роль правосознания в рамках прецедента определяется в первую очередь тем, что прецедент нередко выступает в качестве неписаного права, поскольку установленная судом правовая норма лишь подразумевается им, т.е. нормативное положение буквально "растворено" в obiter dictum и потому может быть извлечено нижестоящим судом только при помощи толкования. Кроме того, велика роль правосознания при решении последующих дел в силу того, что прецедентная норма в полной мере раскрывается не в одном (первоначальном) прецеденте, а в "цепочке" аналогичных дел и соответствующих решений. Только благодаря правосознанию в содержание прецедента вводятся нормы, которые заключены в необязательных (убедительных) прецедентах (положения obiter dictum, решения нижестоящих судов, значение которых проявляется в тех случаях, когда суды восполняют отсутствие законодательной регламентации). Наконец, содержание норм прецедентного права раскрывается благодаря правосознанию в связи с необходимостью толкования прецедента при разрешении последующих дел, вследствие чего происходит не только применение прецедента, но и в соответствующих случаях его пересмотр или отклонение.

Таким образом, источник содержания и обязательности правовых норм, с одной стороны, и форма существования этих норм - с другой, представляют собой различные способы бытия юридических норм в рамках реальных (актуальных) источников (форм) права.

Если источник права обеспечивает закрепление норм, то форма - их понимание; источник есть социальное, форма - интеллектуально-психологическое бытие юридических норм.

Источником содержания правовых норм применительно к правовому обычаю выступает повторяющаяся практика; для иных санкционированных источников (форм) права - чаще всего текст; для закона - текст и повторяющаяся практика; для судебного прецедента - текст, признанный в процессе реализации права как юридически обязательный.

Форма же права - это текст (частная запись обычая, правовая доктрина, obiter dictum, неофициальное письменное толкование закона) или правосознание.

Различение источника и формы права позволяет понять генезис, механизм формирования и структуру источников права.

Данное различение значимо при оценке роли правосознания в праве.

В настоящее время отсутствует единство взглядов на соотношение права и правосознания. Одни авторы рассматривают право как часть правосознания, другие считают правосознание частью права, по мнению третьих, право и правосознание есть самостоятельные, хотя и взаимодействующие феномены. Разграничение источника и формы права позволяет с уверенностью заявить, что право и правосознание, хотя и являются самостоятельными образованиями, но взаимодействуют, формируя источники актуального права.

Вместе с тем разграничение источника и формы права имеет относительный характер, поскольку они теснейшим образом связаны между собой и составляют структуру источников (форм) актуального права. Возможен переход одного способа бытия юридических норм в другой. Например, при подтверждении повторяющейся практикой правовой доктрины она приобретает значение источника права, и, наоборот, при отсутствии практики правоприменения текст закона теряет свойства источника права и становится его формой ("формальный" закон).

Поэтому отсутствует какое-либо логическое основание для того, чтобы при обозначении всех тех явлений, которые содержат в себе нормы права в качестве регуляторов общественных отношений, применять термин "источник" или "форма" права.

По-видимому, разумно и целесообразно придерживаться терминологии, согласно которой одновременно применяются оба понятия.



Выводы по 1 главе

Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.

В целом источники права - это то, откуда мы можем почерпнуть сведения о тех или иных нормах права (правилах поведения), об их содержании. То есть, это внешнее выражение права.

К основным источникам права (в целом в мире) относятся следующие:

1) нормативные акты органов государственного управления;

2) судебный прецедент;

3) правовой обычай;

4) договор.

Каждая система права признает обычно несколько источников права, но какие-то из них преобладают. Например, в России как в стране с правовой системой, относящейся к континентальному виду, в основном предпочтение отдается нормативным актам. В то же время в США, где действует англосаксонская правовая система, основным источником права является судебный прецедент.

Юридическая наука, несмотря на свое огромнейшее юридическое наследие, истоки которого мы найдем в трудах античных философов, не пришла к единому мнению о том, что же такое право. Неслучайно известный немецкий ученый И. Кант отмечал, что вопрос о том, что есть право, так же труден для юриста, как и вопрос о том, что есть истина для философа. В юридической науке сложилось несколько подходов к определению понятия права. С точки зрения нормативизма право - это установленная и охраняемая государством совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения.

Представители нравственной концепции права рассматривают право как систему понятий о правовом регулировании, содержащуюся в общественном сознании и выступающую как императив, реально определяющий характер поведения участников общественных отношений. Социологическая школа права определяет право как сложившуюся в обществе совокупность общественных отношений, защищаемых и охраняемых государством. Естественно-правовая концепция права базируется на четком разграничении естественного и позитивного права.

Позитивное право правомерно лишь в том случае, если оно реализует такие принципы естественно- го права, как свободу, равенство, справедливость, частную собственность.

На наш взгляд, исследование сущности права необходимо проводить через призму единства и различия права и закона, с учетом базовых идей, лежащих в основе правовой действительности. Исходя из этого, право можно определить, как систему основанных на принципах справедливости, равенства и ответственности правовых представлений о должном и возможном поведении участников общественных отношений, юридическое закрепление и реализация которых позволяют создать правовой режим, гармонично сочетающий публичные, государственные, частные и личные интересы.

Вопрос о соотношении понятий "источник права" и "форма права" на протяженных многих лет остается одним из самых дискуссионных. Одни ученые утверждают их нетождественность. Например, Т.В. Кашанина понимает под источниками права волю правотворческих субъектов. Соответственно, источниками права может быть воля человечества (права человека, принципы права); воля народа (референдумные нормы); воля государства (законодательные нормы); воля коллектива (корпоративные нормы); воля граждан, организаций (договорные нормы).

Глава 2. Понятие системы источников права

2.1 Определение системы источников права

Характеризуя различные сложившиеся подходы в определении понятия источников права и их системы, приходится констатировать, что во многих работах наблюдается пренебрежение методологией системного анализа данной категории. Так, например, М.Б. Смоленский и М.В. Мархгейм рассматривают источники конституционного права вне системы. Б.Н. Габричидзе и А.Г. Чернявский говорят о том, что проблему классификации источников конституционного права надо рассматривать в системном плане, т. е. не только как простую совокупность разновидных правовых актов, а как "спаянную" функциональной общностью и определенным организационным иерархическим единством, обусловленных статусом и соподчиненностью соответствующих органов государственной власти, систему нормативно-правовых актов, которые содержат конституционно-правовые нормы.

Но при этом, к сожалению, ученые не используют метод системного анализа при исследовании системы источников конституционного права, ограничиваясь выстраиванием их в иерархию. Элементы применения системного анализа можно найти у О.Е. Кутафина, который обращает внимание на то, что источники конституционного права, являясь составной частью системы источников российского права, характеризуются всеми особенностями, которые свойственны этой системе,-- множественностью, строгой иерархией и главенствующей ролью закона. Множественность источников права не означает, что их многообразие произвольно. Источники права в Российской Федерации образуют замкнутую систему, включающую только официально (юридически) признанные виды источников. Причем в эту систему входят только те нормативные правовые акты, которые в настоящее время являются действующими.

Необходимым условием правильного применения системного анализа является уяснение абстрактно-общего понятия системы. Для этого нужно решить одну из коренных проблем -- что понимается под "системой"_; необходимо найти формулировку системы, которая могла бы быть приемлема для многих.

Применение системного анализа в любой области знания -- дело отнюдь не простое, несмотря на кажущуюся доступность и ясность абстрактных принципов, которыми следует при этом руководствоваться и раскрытию которых посвящено большое количество публикаций философского характера. Может быть, это и объясняет, почему предпринятые попытки применения системных представлений в правовой науке, получив известное распространение в 1970-1980-х гг., в настоящее время практически не используются.

Широкое применение системного подхода к исследованию права на различных уровнях умножает возможности выявления его содержания и формы, внутреннего единства и разграничения, взаимосвязи и взаимодействия составляющих его частей. Как известно, каждая система объединяет определенное число элементов, которые связаны известной общностью. Эта общность может состоять, например, если речь идет о системе источников конституционного права, в том, что все источники регулируют те или иные общественные отношения, которые являются предметом данной отрасли российского права.

В соответствии с методологией общей теории систем каждое явление -- физическое, химическое, биологическое, механическое, социальное -- рассматривается как более или менее сложная система. В связи с этим под системой принято понимать некоторое количество элементов, взаимодействующих между собой и выступающих вовне как нечто целое.

Причем система может состоять не менее чем из двух элементов. В то же время максимальное количество элементов не всегда требует полного установления, поскольку отражается известным образом лишь на качественных характеристиках тех или иных систем, но не отрицает их существования вообще.

Количество элементов системы может существенно влиять на свойство системы в целом, однако системы могут объединять значительное количество элементов, число или качественные характеристики которых могут меняться, не вызывая при этом преобразования самих систем. Примером может служить система источников конституционного права, которая объединяет нормы одной и той же предметной принадлежности, но в те или иные исторические промежутки времени может иметь различную структуру и количество элементов (источников) в зависимости от развития и потребностей в упорядочивании общественных отношений.

Следует отметить, что в различных науках понятия системы заключают в себе различную сущность. В философском смысле под системой понимается совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях между собой и образующих определенную целостность, единство. "Понятие "система",-- пишет В.И. Гойман,-- означает, что право представляет собой некое целостное образование, состоящее их множества элементов, находящихся между собой в определенной связи (соподчинение, координация, функциональная зависимость и т.д.)"."Элементом системы может быть не любая часть исследуемого объекта… а лишь некоторый его существенный компонент, имеющий определенное назначение или выполняющий определенную функцию, такой, что при его исключении из состава объекта возникает качественно новый объект…",-- отмечает А.С. Кравец. В.Г. Афанасьев в своей работе указывает, что "части, компоненты целостной системы в их широком философском пони- мании -- это не результат произвольного механического членения целого… а структурные единицы, в рамках данной целостной системы".

Фиксирование только "множественности компонентов" еще не приближает нас к пониманию системы. "Ведь если бы дело своди- лось только к этому признаку, то любая куча камней, любое нагромождение "фактиков" являлись бы примерами систем. Однако подобные суммативные образования отнюдь не представляют собой системы". В юридической литературе уже отмечалось, что с философией связаны и юридическая наука в целом и все ее отрасли: в каждой из них при изучении государственно-правовых явлений возникают проблемы, решение которых невозможно без правильного методологического подхода, без правильного применения философских положений. Понятие системы играет важную роль в современной науке и практике, причем оно имеет длительную историю развития начиная с эпохи античности. Уже Аристотель выделил понятие элемента как первоосновы вещи, из которой она слагается и которая по виду неделима на другие виды.

Гегель полагал, что система может быть охарактеризована "только через свои связи в широком смысле слова, т.е. через взаимодействие составляющих элементов". "В самом деле, увидеть в изучаемом объекте систему как таковую без всякого обращения к системному подходу невозможно".

Итак, система -- это совокупность взаимосвязанных элементов, образующих определенную целостность, которая обладает собственными свойствами, не сводимыми к сумме свойств ее элементов. Кроме того, неотъемлемым качеством системы является ее относительность, состоящая в том, что данная система может рассматриваться как элемент другой, более широкой системы -- системы более высокого порядка. Элементы же исходной системы, в свою очередь, могут восприниматься как элементы системы более низкого порядка.

В правовой науке понятие системы не выходит за рамки его философского содержания, однако имеет определенную специфику. Как полагает К.С. Бельский, "под системой понимают определенный порядок в расположении отдельных частей какого-нибудь явления. Понятие системы применяется там, где речь идет о совокупности элементов, образующих нечто целое, о раскрытии единого во множестве"."Под системой,-- отмечает С.А. Комаров,-- понимается сложноорганизованное целое, включающее отдельные элементы, объединенные разнообразными связями и взаимоотношениями".

Поэтому, как уже отчасти говорилось, сущность системы определяется не количеством составляющих ее элементов, а особенностями связей между ними. Наличие определенного количества элементов еще не дает понятия системы. Система начинается тогда, когда она объединяет элементы, которые так взаимодействуют между собой, что сообщают системе объективно необходимое ей свойство целостности, в противном случае объект выступает в виде неорганизованной совокупности. В литературе отмечалось, что одно из свойств системы заключается в определенной степени организации ее элементов, когда составляющие систему элементы получают или обнаруживают такие качества, которых они не имели индивидуально. По мнению некоторых авторов, взаимодействие между элементами системы должно также отвечать требованию совместимости элементов. Связь, целостность и обусловленная ими устойчивая структура -- таковы отличительные признаки любой системы. Понятие "связь" определяется в философии как специфическое отношение, при котором наличие (отсутствие) или изменение одних объектов есть условие наличия (отсутствия) или изменения других объектов; присущее материи коренное качество, заключающееся в том, что все предметы и явления находятся в бесконечно многообразной зависимости и в многообразных отношениях друг к другу.

В научной литературе встречаются различные виды связей системы: генетические (связи порождения), структурные (связи строения), взаимодействия, функционирования, развития, управления и т.д.

Известно, что та или иная множественность объектов может быть признана системой лишь при наличии системообразующих связей. Для выявления свойств системы имеет значение вопрос о ее динамичности, под которой понимается количество и характер изменений связей между различными элементами системы за определенное время.

Преобразования, происходящие в системе, не колеблют ее стабильности, а проявляются главным образом в изменении взаимодействия между ее элементами, придавая тем самым высокую степень эффективности всей системе в целом.

2.2 Система источников права Российской Федерации

Система источников права представляет собой динамическую систему, которую отличает, прежде всего, наличие ясно выраженной обратной связи, что в комплексе с прямой связью делает весьма активными взаимоотношения между элементами данной системы. Интенсивность происходящих изменений зависит, в первую очередь, от назначения системы. Этим определяется степень ее динамичности. Система источников конституционного права обусловлена особенностями предмета регулирования конституционного права.

Другими словами, особенности источников права прямо и непосредственно связаны с предметом отрасли права. Традиционно под предметом отраслевого регулирования понимают разнообразные, но внутренне однородные общественные отношения, которые объективно могут и требуют соответствующего нормативно-организационного воздействия. При этом пред- мет оказывает решающее воздействие на отрасль права. Особенности развития системы источников конституционного права зависят также и от особенностей ее структуры, от того, сколько и какие системные элементы она объединяет.

Ведь многообразие общественных отношений, регулируемых конституционным правом, порождает множество источников права. По мнению Е.А. Лукьяновой, "повсеместно наблюдалась и наблюдается множественность источников в одной и той же системе права. При этом комбинации источников права весьма разнообразны, различны также значение и удельный вес каждого источника в этих комбинациях".

С.Ф. Кечекьян выделяет следующие причины множественности источников: во-первых, это недостаточная крепость недавно возникшей государственной власти, вынужден- ной допускать широкое применение обычаев, сложившихся в обществе еще до образования государства, но уже приспособленных к интересам господствующего класса.

В других случаях, это отражение партикуляризма правовой системы, результат того, что право выступает как "право-привилегия", различное для разных сословий. В-третьих, это компромисс с прошлым, которое выступает в виде стародавних обычаев или архаических судебных прецедентов. В-четвертых, это результат вынужденной уступки трудящимся. В_пятых -- результат сращения государственного аппарата с аппаратом предпринимательских организаций. В-шестых -- стремление усилить роль органов администрации путем предоставления им в известных пределах права издания правовых норм или стремление повысить роль суда предоставлением ему широких прав по толкованию и восполнению закона. Наконец, при- чиной множественности источников права может быть также стремление государства в известной степени предоставить правотворческую функцию органам некоторых общественных организаций, признанных государством.

Представляется, что сложность системы источников права, очевидно, связана с числом элементов, ее составляющих. Но, с другой стороны, количественный фактор в различных системах не играет определяющей роли, поскольку сложность в большей степени является понятием структурным. Поэтому значение имеет не только и не столько количество элементов в системе, сколько качественные характеристики связи между этими элементами. Следует отметить, что в научной литературе отсутствует единое мнение по поводу количества источников конституционного права и их системы. Причем дискуссия ведется и среди представителей теории права.

Так, М.Н. Марченко отмечает, что из числа известных истории права и юридической практике современных государств источников (форм) права в Российской Федерации прочно сложилась главная подсистема источников -- нормативные правовые акты. Кроме того, определенное нормоустановительное значение имеют правовой обычай, судебная практика и внутригосударственные договоры. Три основных вида источников права выделяет С.С. Алексеев. Они соответствуют, по его мнению, трем формам позитивного права и условно называются: "право законодателя", "обычное право", "право суда". Нормативные юридические акты -- официальные документы, содержащие юридические нормы (а также положения, отменяющие или изменяющие действующие нормы). К их числу в России относятся законы, нормативные указы, постановления, иные нормативные документы Президента, Правительства, ведомств, санкционированные обычаи -- вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов. Судебный или административный прецедент -- судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение. Такие же виды источников права выделяет и Е.А. Лукьянова. О.Г. Румянцев и В.Н. Додонов в юридическом энциклопедическом словаре указывают на следующие основные виды источников права -- нормативно-правовые акты, которые в свою очередь подразделяются на законы, нормативные акты органов исполнительной власти, нормативные акты органов конституционного контроля (надзора), парламентские регламенты и постановления органов местного самоуправления, правовые обычаи, судебные процедуры, а также международные и внутригосударственные договоры.

В качестве источников права А.Е. Козлов рассматривает естественное право, конституции, законы, нормативные правовые акты исполнительной власти, нормативные правовые акты конституционного контроля (надзора), конституционные обычаи, нормы международного права, международные и внутригосударственные договоры. В систему источников конституционного права М.В. Баглай включает естественное право, конституции, законы, договоры и соглашения, декларации, регламенты палат Федерального Собрания; указы и распоряжения Президента Российской Федерации, постановления Правительства, судебные решения, правовые акты СССР и РСФСР; акты органов местного самоуправления.

А.А. Мишин в качестве источников называет: "конституции, конституционные законы, органические законы, парламентские законы, нормативные акты правительства и глав государств, обычаи, судебные прецеденты, акты, издаваемые в порядке толкования конституционных норм и законов". По мнению О.Е. Кутафина, наряду с нормативными правовыми актами в качестве источников используются также нормативные договоры и обычаи. Помимо общепризнанных источников, В.Г. Стрекозов и Ю.Д. Казанчев называют также акты, издаваемые чрезвычайными государственными органами в условиях введения чрезвычайного или военного положения.

Составным элементом системы источников права является система законодательства. Как отмечает О.В. Анциферова, "несмотря на то, что термин "законодательство" часто используется в правотворческой деятельности и является предметом исследования многих ученых, тем не менее, четкого, однозначного теоретического определения он не имеет"39. Система законодательства может рассматриваться в широком либо узком смысле. Широкое понимание законодательства объединяет в единое целое все законы и подзаконные акты, принимаемые в государстве.

В более узком смысле законодательство рассматривается, как упорядоченная совокупность собственно законов. В любом случае, термин "законодательство" даже при самой широкой трактовке недопустимо отождествлять с понятием "источники права". Законодательство -- важная часть, но оно лишь часть системы источников права. Хотя все ученые сходятся во мнении, что основное значение в системе источников права Российской Федерации занимают именно нормативные правовые акты, в настоящее время авторами выделяются различные виды источников конституционного права.

Следует согласиться с мнением О.Е. Кутафина, что если и сам термин "источник права", и его определение не вызывает в конституционно-правовой литературе особых дискуссий, то перечень этих источников был пред- метом неоднократных споров. С точки зрения системного анализа для раскрытия понятия системы источников конституционного права важно не просто перечислить всю их совокупность, но и выявить свойства, которые позволяют говорить о системе определенных элементов с характерными для данной системы связями.

Среди свойств системы источников конституционного права, прежде всего, следует вы- делить структурное обособление как всей системы в целом, так и каждого составляющего ее элемента. Такое обособление есть прямое следствие целевого назначения системы. Источники конституционного права являются составной частью системы источников российского права.

Определенная обособленность, согласованность, дифференциация характерны для всей системы права, присущи компонентам (элементам) права. В этой связи необходимо учитывать принцип относительности систем, сущность которого состоит в том, что каждая система, с одной стороны, является частью (элементом) более обширной системы, а с другой -- включает в себя подсистемы нисходящего порядка. Возникновение любого целого может иметь место лишь в том случае, если реально существуют части, совокупность которых способна создать некую целостную организацию.

Система источников права является частью более сложной системы -- системы правовых актов. Под термином "правовой акт" понимается надлежащим образом оформленное, внешнее выражение воли государства, его органов, отдельных лиц, выступающее в качестве носителя содержательных элементов правовой системы -- юридических норм, правоположений практики, индивидуальных предписаний, автономных решений лиц. Система правовых актов, в свою очередь, является одним из видов юридических документов, представляющих собой часть системы документов. Такое определение системы источников права дает С.Л. Зивс -- "иерархическая структура, то есть выражение разности юридической силы отдельных видов источников права и связанной с этим предустановленной соподчиненности источников права в органически цельной системе".

Следующее сущностное свойство системы источников конституционного права заклю- чается в строго определенном расположении составляющих ее элементов по вертикали, которое предопределяет иерархичность. Этот признак охватывает как систему в целом, так и все входящие в нее элементы. Принцип определенности расположения по вертикали является основой структуры каждого элемента системы источников конституционного права.

Особенность расположения элементов системы источников конституционного права отражает иерархичность. Иерархичность элементов системы (источников) выражается в характере связей между ними. Кроме того, иерархичность источников предполагает и определенную самостоятельность каждого из них. Отношения между элементами внутри системы источников права проявляются в абсолютном верховенстве Конституции по отношению ко всем нормативным актам и в верховенстве закона по отношению ко всем иным -- нижестоящим в иерархии нормативным правовым актам.

Таким образом, система источников права является органической системой. Каждый ее элемент занимает строго определенное место. Это место напрямую зависит от юридической силы акта, которая, в свою очередь, зависит от места органа, издавшего данный акт в системе органов государства. Такая зависимость может проявляться в случае, когда одноименные акты обладают разной юридической силой. Например, различной юридической силой обладают постановления Правительства, Конституционного Суда РФ и Государственной Думы.

Иерархичность системы источников права выражает также внутреннюю взаимозависимость источников, что проявляется в том, что отмена вышестоящего "базового" акта влечет за собой утрату силы целых групп нижестоящих актов.

Так, принятие Конституции влечет пересмотр всех производных от нее актов; признание Конституционным Судом РФ несоответствующим Конституции определенного нормативного акта, незамедлительно повлечет за собой утрату юридической силы всех других актов, основанных на неконституционном, либо содержащих положения, аналогичные признанным не- конституционными. Следовательно, строгая иерархия источников конституционного права означает такую их систему, при которой нижестоящие источники занимают подчиненное положение по отношению к вышестоящим, причем первые не могут противоречить последним, не могут их изменять, лишать юридической силы. Необходимо, чтобы соблюдалось соответствие по юридической силе всех видов актов, на каждом уровне иерархии источников права.

Следующая особенность системы источников права заключается в том, что она отражает специфику конституционно-правового регулирования общественных отношений. Широкое и активное применение различных средств воздействия на общественные отношения требует оформленной упорядоченности, определения рамок использования соответствующих средств, процедур их реализации, а также регламентации применения правовых средств воздействия.

Эффективность права, его институтов и норм зависит не только от содержания установленных государством общих правил поведения, но и от четкой регламентации процедур их реализации. Специфика системы источников конституционного права обусловлена особенностями регулятивной функции государства. Именно органы государственной власти, осуществляя функции государства, придают источникам права форму установления и выражения конституционно-правовых норм. Органы государственной власти принимают нормативно-правовые акты, которые регулируют те или иные общественные отношения. Таким образом, источники права всегда закрепляются и обеспечиваются государством.

Право приобретает определенную форму лишь после его официального оформления. До тех пор, пока правовая норма не будет закреплена и санкционирована государством, она не может быть признана источником права. Следует иметь в виду, что государство само не создает право. Оно лишь выражает его, способствует реализации правовых норм. Под воздействием множества политических, экономических, культурных и иных факторов общество само формирует и создает право, а государство только завершает этот процесс. Право недопустимо сводить к воле законодателя, независимо от того, закрепляется ли оно в специфических источниках или нет. Закон только тогда становится правом, когда законодатель открыл его в объективной действительности, а, открыв, сформулировал в виде норм, принятых государственной властью и объявленных ею в качестве общеобязательных.



Выводы по 2 главе

Система источников права отражает объем правового регулирования и разнообразие методов правового воздействия конституционного права. Кроме того, источники конституционного права определяют характер конституционно-правового регулирования. Подводя итог, следует отметить, что поскольку, источники конституционного права обладают многими общими признакам, но в то же время различаются между собой, то подобная ситуация затрудняет решение задач, стоящих перед тем или иным государственным органом, приводит к нестабильности правовой системы государства в целом.

В частности, возникает достаточное количество разного рода коллизий, допускаются многочисленные нарушения законности, что в конечном итоге сказывается в целом на эффективности государства, уровне обеспечения реализации и гарантий прав и свобод граждан.

И для преодоления подобных негативных моментов существует методология системного подхода к пониманию категории "система источников права", которая позволяет определить систему и структуру источников, место конкретного источника в системе, отражение в нем объема полномочий соответствующего субъекта права, соподчиненность источников права по юридической силе, связь между различныи видами источников, адекватную меру правового регулирования.

Глава 3. Структура источников российского права

3.1 Закон как основной источник российской системы права

Для того чтобы успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение. Такой формой, с помощью которой воля становится правовой нормой, обозначают термином "источник права". Закон как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме уже в 5 веке до н.э. существовал "Закон 12 таблиц", который являлся кодификацией римского национального права.

И до сих пор, на протяжении длительного времени закон как форма (источник) права привлекает к себе внимание многих правоведов. Предпринимались огромные усилия для изучения его природы, признаков, видов, характера, социальной роли и назначения. Вместе с появление государства появлялась и необходимость в законах, которые бы регулировали наиболее важные общественные отношения и подкреплялись силой государственного принуждения.

Закон вместе с обществом и государством находится в постоянном формировании и развитии, дополняется и изменяется. Вырабатываются и формируются взгляды о нем, о его отдельных характеристиках и чертах. В силу этого вносятся изменения и во взглядах на него, существуют весьма противоречивые определения закона и неоднозначные о нем суждения. За многие столетия выработалось определенное представление о данном явлении. Но вместе с тем, это не означает, что о законе известно все, и современным исследователям и ученым в данной области не осталось поле для деятельности.

В узком значении слова "закон - это нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важных общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны". Или: "в юридическом смысле закон - это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений" Г.Ф. Шершеневич писал, что закон - это "норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке". На современном этапе закон представляют следующие дефиниции: закон - это "принятый в особом порядке первичный правовой акт" по основным вопросам жизни государства, "непосредственно выражающий общую государственную волю и обладающий высшей юридической силой". Иногда же закон рассматривается в более широком смысле - как синоним понятия законодательства. В этом случае под законом подразумевают всю совокупность берущих основу от государства в лице всех его законодательных органов нормативно-правовых актов,.