Исследование особенностей заключения договоров на торгах

Двухэтапный конкурс без проведения предквалификационного отбора возможно будет проводить в ограниченных случаях, когда одновременно должны быть соблюдены два условия: выполнение определенного рода работ, поставки определенных товаров, предусмотренных Законом о контрактной системе, и наличие необходимости уточнения характеристик объекта закупки по результатам обсуждений с участниками конкурса. Для реализации процедур двухэтапного конкурса с проведением предквалификационного отбора должны быть также специально установлены дополнительные требования к участникам закупки.

При установлении заказчиком обязательных единых требований и дополнительных требований к участникам двухэтапного конкурса применяются положения Закона, касающиеся проведения предквалификационного отбора, которые установлены для конкурсов с ограниченным участием. Необходимо обратить внимание на то, что при проведении предквалификационного отбора должны быть учтены особенности, связанные с наличием первого и второго этапов конкурса.

Предусмотрено, что при проведении двухэтапного конкурса на первом этапе участники подают первоначальные заявки, содержащие предложения в отношении объекта закупки, но без указания цены. Обеспечение заявки на первом этапе не требуется.

Представляется, что помимо собственно заявки с предложениями участника должны быть поданы документы, подтверждающие соответствие участника обязательным требованиям, а при проведении двухэтапного конкурса с предквалификационным отбором - и документы, подтверждающие соответствие участника дополнительным требованиям.

Законом о контрактной системе также установлено, что при проведении первого этапа с участниками закупки, подавшими первоначальные заявки, проводится обсуждение содержащихся в заявках предложений.

При этом Законом не предусмотрена возможность рассмотрения заявок на предмет признания их надлежащими и необходимость отклонения заявок, не соответствующих требованиям Закона и конкурсной документации.

Однако при проведении двухэтапного конкурса с предквалификационным отбором с учетом положений о порядке проведения предквалификационного отбора при проведении конкурса с ограниченным участием предквалификационный отбор проводится для выявления участников, соответствующих обязательным и дополнительным требованиям (ч. 7 ст. 56 Закона о контрактной системе). Учитывая, что в состав первоначальной заявки двухэтапного конкурса включаются документы, подтверждающие соответствие участника двухэтапного конкурса единым и дополнительным требованиям, по итогам проведения предквалификационного отбора заказчиком должно приниматься решение о соответствии заявки условиям конкурса. Такие результаты фиксируются в протоколе предквалификационного отбора.

Максимальный срок проведения предквалификационного отбора, установленный для конкурсов с ограниченным участием, составляет 10 рабочих дней с даты вскрытия конвертов с заявками и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (ч. 7 ст. 56). Максимальный срок проведения первого этапа двухэтапного конкурса составляет 20 дней (ч. 6 ст. 57 Закона о контрактной системе). С учетом положений гражданского законодательства об определении сроков53 срок для проведения первого этапа двухэтапного конкурса исчисляется в календарных днях.

Таким образом, при проведении двухэтапного конкурса с предквалификационным отбором в течение времени проведения первого этапа должен быть проведен предквалификационный отбор. По итогам проведения первого этапа заказчик размещает в единой информационной системе:

протокол проведения предквалификационного отбора с указанием информации о рассмотренных заявках на предмет их соответствия Закону и конкурсной документации и обоснованием решений об отклонении заявок;

протокол первого этапа, где указываются предложения всех участников конкурса.

Как уже было отмечено, Законом о контрактной системе предусмотрено, что Правительством РФ к участникам закупки могут быть установлены дополнительные требования к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности либо другом законном основании оборудования и иных материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, который связан с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и других работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта (часть 2 ст. 31 Закона о контрактной системе).

При этом в случае установления заказчиком дополнительных требований такие требования применяются исключительно для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок (ч. 4 ст. 56 Закона о контрактной системе). Данное положение особенно важно, так как критерий «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» является одним из критериев, предусмотренных Законом о контрактной системе, для оценки заявок участников конкурса (ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе).

С учетом того, что Законом о контрактной системе предусмотрен исчерпывающий перечень критериев оценки заявок, при проведении двухэтапного конкурса с предквалификационным отбором могут быть установлены следующие критерии: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки (ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе). Порядок оценки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, должен быть установлен Правительством РФ (ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе).

Законом о контрактной системе предусмотрено, что предквалификационный отбор проводится заказчиком, решения о результатах предквалификационного отбора принимаются также заказчиком.

Учитывая, что в иных процедурах проведения конкурсов решения принимаются конкурсной комиссией, можно было бы предположить, что конкурсная комиссия в проведении предквалификационного отбора не участвует.

Возвращаясь к общим положениям, регулирующим проведение торгов, следует сказать, что для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) заказчик создает комиссию по осуществлению закупок. Заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений (ч. 1, 3 ст. 39 Закона о контрактной системе).

Комиссия является органом, выражающим интересы заказчика, решение о результатах предквалификационного отбора должно приниматься комиссией, а протокол предквалификационного отбора - подписываться членами комиссии.

Несмотря на проведение предквалификационного отбора, заявки участников закупки могут быть отклонены как на первом этапе проведения двухэтапного конкурса с предквалификационным отбором, так и на втором этапе.

Порядок и условия отклонения заявок на первом этапе по результатам проведения предквалификационного отбора достаточно четко урегулированы.

Предквалификационный отбор, как предусмотрено Законом о контрактной системе и уже было рассмотрено, проводится с целью выявления участников закупки, соответствующих обязательным и дополнительным требованиям.

Во втором этапе принимают участие только участники конкурса, прошедшие предквалификационный отбор. Для участия во втором этапе конкурса такие участники подают окончательные заявки, содержащие:

предложения о цене контракта;

предложения о качестве работ и иные предложения об условиях исполнения государственного контракта, в случае если заказчиком уточнены условия закупки и данное требование содержится в приглашении представить окончательные заявки;

документы, подтверждающие добросовестность участника конкурса, в случае предложения участником конкурса цены контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта;

документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в конкурсе.

Информация о процедуре вскрытия конвертов с окончательными заявками, сведения, содержащиеся в таких заявках, фиксируются в протоколе вскрытия конвертов с окончательными заявками на участие в конкурсе и размещаются в единой информационной системе. После открытия доступа к окончательным заявкам конкурсной комиссией проводятся рассмотрение и оценка заявок.

Учитывая, что участниками конкурса представляется определенный комплект документов, к которым предъявляются требования как по содержанию, так и по оформлению, окончательные заявки, не соответствующие требованиям Закона и конкурсной документации, должны отклоняться.

Таким образом, комиссией при проведении второго этапа проводится не только оценка представленных участниками двухэтапного конкурса предложений, но и рассмотрение поданных окончательных заявок.

При проведении конкурсов с ограниченным участием второго этапа не предусмотрено, поэтому участники подают заявки на участие в конкурсе одномоментно. Но проводится оценка предложений только тех участников, чьи заявки признаны соответствующими положениям Закона о контрактной системе и конкурсной документации по результатам проведения предквалификационного отбора.

К сожалению, на текущий момент законодатель не разрешил такие вопросы, как:

порядок рассмотрения заявок, когда предквалификационный отбор уже проведен;

возможно ли отклонение заявок участников закупки двухэтапного конкурса без проведения предквалификационного отбора во время проведения первого этапа;

возможно ли изменять начальную (максимальную) цену контракта по результатам проведения первого этапа.

Представляется необходимым уточнение указанных положений. Четкое урегулирование процедурных вопросов проведения двухэтапного конкурса способствует устранению условий для коррупционных проявлений.

С учетом необходимости реализации системного подхода к формированию, размещению и исполнению контрактов, обеспечению прозрачности и предотвращению злоупотреблений в рассматриваемой сфере, несомненно, потребуется комплексное совершенствование законодательства.

2.2 Порядок проведения аукционов как формы торгов

Договор, если иное не вытекает из его существа, заключен может быть путем проведения торгов и заключается с лицом, которое выиграло торги, предложившим наибольшую цену за реализуемое имущество. Форма торгов

определяется тремя способами: в соответствии с законом, самим собственником вещи (имущества, имущественных прав) или обладателем реализуемого имущественного права. Аукционы бывают открытыми и закрытыми. Проведение публичных торгов регулируется ст. ст. 63, 240, 279 - 282, 284 - 286, 289, 293, 250, 255, 340, 349, 352, 447 - 449 ГК РФ54, а также специальными нормами и законодательными актами, список которых достаточно обширен. Имеет смысл указать наиболее важные и часто применяемые: ФЗ от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»; ФЗ от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»55; ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»; ФЗ от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»56 и др.

Законность проведения любого аукциона может быть оспорена. Сделки, совершаемые в ходе проведения торгов, и договор, заключаемый по результатам их проведения, рассматриваются как единый юридический состав. Действительность заключенного договора напрямую связана с действительностью торгов (конкурса, аукциона). В Постановлении ВАС РФ от 25.02.1998 № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанной с защитой права собственности и других вещных прав» разъяснено, что споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. Существуют два обязательных условия для признания торгов недействительными и применения последствия их недействительности, установленные ст. 449 ГК РФ: а) доказанность проведения аукциона с нарушением правил, установленных законом; б) предъявление требования о признании торгов недействительными заинтересованным лицом, чьи права и законные интересы при совершении торгов были нарушены и могут быть восстановлены посредством признания их недействительными.

Следует отметить, что ни один нормативный акт не содержит четкого перечня нарушений, по которым аукцион может быть признан недействительным. При разрешении таких споров суд определяет состав таких нарушений в каждом конкретном случае на основании применимых норм законодательства для оспариваемого вида торгов.

Арбитражным судом Иркутской области 27.09.2009 рассмотрено дело А19-10521/2009 по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области к администрации Слюдянского городского поселения Слюдянского района, третье лицо - ООО (...2), о признании размещенного администрацией Слюдянского муниципального образования заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса № 4 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству квартир в целях реализации программы от 07.02.2008 «Переселение граждан из ветхого и аварийного жилищного фонда в Слюдянском муниципальном образовании» недействительным. Исковые требования истцом были построены на следующем: конкурс № 4 проведен с нарушением требований Федерального закона от 21.06.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ), а именно:

- предметом оспариваемого муниципального заказа является выполнение работ по строительству квартир; поэтому, в соответствии с частью 4.1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ, размещение заказа на указанные работы должно осуществляться путем проведения аукциона;

- заявка ООО (...2) зарегистрирована после процедуры вскрытия конвертов;

- в нарушение положений Федерального закона № 94-ФЗ муниципальным заказчиком на участников размещения заказа возложены не предусмотренные законом обязанности по представлению сведений, в том числе: из налогового органа о ненахождении участника в процессе ликвидации или банкротства; копии бухгалтерского баланса с приложениями и отметками налогового органа;

- в нарушение ч. 9 ст. 25 Федерального закона № 94-ФЗ заявка ООО (...1) отозвана после вскрытия конвертов и не рассматривалась конкурсной комиссией;

- конкурсная заявка ООО (...2) в нарушение ч. 10 ст. 26 Федерального закона № 94-ФЗ не заверена печатью, а проектная декларация по строительству жилого комплекса РУДО от 28.05.2008 не заверена подписью генерального директора ООО (...2);

- предметы заключенных по итогам конкурса муниципальных контрактов не совпадают с предметом конкурса, заявленного муниципальным заказчиком.

При вынесении решения суд оценил достаточность и взаимную связь доказательств, нашел обоснованными доводы заявителя относительно следующих пунктов.

Исследовав материалы дела, суд установил, что предметом рассматриваемого спора является размещение муниципального заказа по выбору подрядной организации на выполнение работ по строительству квартир в целях реализации программы «Переселение граждан из ветхого жилья и аварийного жилищного фонда в Слюдянском муниципальном образовании», проведенного в период с 9 марта 2008 года по 19 марта 2008 года; в связи с чем правоотношения сторон регулируются положениями Федерального закона № 94-ФЗ. Пунктом 4.1 статьи 10 Закона установлено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных или муниципальных нужд осуществляется путем проведения аукциона.

Исследовав документацию по проведению открытого конкурса, суд установил, что в перечень документов, подлежащих обязательному представлению с заявкой на участие в конкурсе, наряду с обязательным перечнем документации, предусмотренным законодательством, должны были также входить: копия справки налогового органа, подтверждающей, что участник размещения заказа не находится в процессе ликвидации или банкротства; копия бухгалтерского баланса с приложениями.

Исследовав и оценив требования к конкурсной заявке, установленные разделом 6 конкурсной документации по проведению открытого конкурса № 4, суд установил, что указанный документ содержит требования о предоставлении документов, не предусмотренных статьями 11, 25 Федерального закона № 94- ФЗ, а именно: копии справки налогового органа, подтверждающей, что участник размещения заказа не находится в процессе ликвидации или банкротстве; копии бухгалтерского баланса с приложениями. В соответствии с частью 6 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ, заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия вправе проверять соответствие участника размещения заказа требованиям, указанным в пунктах 2 - 4 части 1 названной статьи. При этом заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие данным требованиям. Из анализа приведенных норм следует, что в силу прямого указания Закона обязанность по проверке соответствия участника размещения заказа требованиям Закона возложена на конкурсную комиссию. При таких обстоятельствах требования к конкурсной заявке, установленные в разделе конкурсной документации, о необходимости представления участником конкурса означенных документов, подтверждающих его соответствие требованиям статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ, не основаны на законе. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об обоснованности доводов заявителя в указанной части.

Также судом были установлены нарушения порядка вскрытия и принятия заявок. Так, в процедуре торгов участвовало два юридических лица: ООО (...1) и ООО (...2); в соответствии с представленными суду документами (журналом регистрации и вскрытия заявок) усматривалось, что заявка ООО (...1) была отозвана заявителем уже после процедуры вскрытия конвертов, а заявка ООО (...2) подана и зарегистрирована также уже после начала торгов и вскрытия конвертов. Судом сделан вывод, что, согласно Федеральному закону № 94-ФЗ, ООО (...1) уже не могло отозвать свою заявку после начала аукциона и вскрытия конвертов, также и ООО (...2) не могло быть допущено в качестве участника торгов. Однако в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе № 4 ООО (...2) признано участником конкурса и его победителем, не имея на то правовых оснований.

Сопоставив представленные в материалы дела два муниципальных контракта, заключенные по итогам оспариваемого конкурса от 29 марта 2009 года, под номерами 5, 11, суд установил, что содержание данных контрактов не соответствует проекту муниципального контракта и условиям проведения конкурса согласно конкурсной документации. Пунктом 5 статьи 22 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что к конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации. Пунктом 3 статьи 39 названного Закона определено, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. В одном из муниципальных контрактов цена не соответствует цене, указанной в протоколе № 2 рассмотрения заявок на участие в конкурсе, в другом муниципальном контракте предмет контракта не совпадает с предметом, означенным в проекте муниципального контракта. Каких-либо пояснений, объясняющих наличие двух муниципальных контрактов, тогда как условиями конкурса предусмотрено заключение одного контракта, и объясняющих различия в содержании муниципальных контрактов между собой, и проектом, входящим в состав конкурсной документации, ответчиком в материалы дела не представлено. Из положений статьи 5 Федерального закона № 94-ФЗ следует, что подача заявки и включение в состав участников конкурса заказа, оценка и сопоставление заявок и, как следствие, заключение муниципального контракта участником, объявленным победителем конкурса, являются единым процессом размещения заказа.

С учетом установленных нарушений, допущенных администрацией Слюдянского муниципального образования при размещении спорного муниципального заказа, суд приходит к выводу об обоснованности требований заявителя о признании недействительным размещения муниципального заказа по выбору подрядной организации на выполнение работ по строительству квартир в целях реализации программы «Переселение граждан из ветхого жилья и аварийного жилищного фонда в Слюдянском муниципальном образовании». Иск судом удовлетворен.

Приведенная судебная практика является показательной, обобщает и отражает все основные критерии наиболее часто встречающихся нарушений при проведении аукционов: когда к участию в торгах организаторами (конкурсными комиссиями) допускаются ненадлежащие заявители, к конкурсной документации применяются завышенные требования или претендентов обязывают предоставлять не установленную законодательством документацию, конкурсные проекты договоров (контрактов) имеют значительные разночтения с реально заключаемыми договорами с победителями торгов.

Обратим внимание на то, что важным моментом при оспаривании аукциона является факт доказанности права лица на обращение с соответствующим иском в суд. Истец должен доказать свою заинтересованность, факт нарушения его прав и законных интересов спорным аукционом, которые могут быть восстановлены посредством признания его недействительным.

К примеру, если истцом заявлены только требования о признании недействительными торгов (аукциона), то, скорее всего, в исковых требованиях ему будет отказано. Это подтверждается Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 19.03.2013 № Ф01-7404/13, когда суд указал заявителю следующее:

«...оспаривание в суде размещения заказа может происходить путем оспаривания содержащихся в протоколе решений аукционной комиссии и договора (контракта), заключенного на основании таких решений. Результатом проведенных аукционов являются договоры (контракты). Однако истец не заявлял требований о признании заключенных государственных контрактов недействительными или о признании незаконными содержащихся в протоколах решений. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы не могут быть восстановлены».

Также, если к моменту подачи иска договор (контракт), заключенный по результатам проведения аукциона, был исполнен и (или) истец не заявлял в суде требований относительно обеспечения иска в виде запрета исполнять заключенный контракт, в иске будет оказано. В Постановлении ФАС Поволжского округа от 09.04.2013 № Ф06-1802/13 по делу № А55-18021/2012 суд указал: «Признание недействительными торгов и контракта, заключенного по его итогам, должно быть направлено на реальное восстановление прав заинтересованного лица, обратившегося с иском. Если контракт уже исполнен сторонами, избранный способ защиты не может повлечь восстановления прав заявителя». Анализируя судебные решения и суть споров относительно оспаривания аукционов, следует сделать вывод о том, что такая категория споров относится к категории сложных дел, где суды единообразны в своем мнении и целью судебных решений, правоприменительной практики является достижение следующих условий:

- недопущение создания более выгодных условий для одних участников перед другими;

- недопущение нарушения принципа состязательности участников;

- недопущение принципа публичности и ограничения круга претендентов;

- недопущение дифференцированного подхода по отношению к претендентам;

- недопущение изменений обязательных условий аукционов, предусмотренных законодательством.

2.3 Последствия нарушения правил проведения торгов

ФЗ от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», устанавливая лишь общие принципы закупки услуг, работ, товаров, а также основные требования к закупке услуг, работ, товаров отдельными видами юридических лиц, дает таким лицам практически ничем не ограниченные возможности по определению правил проведения закупки, в том числе правил заключения договора.

Между тем при установлении указанных правил заказчики должны учитывать требования Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Закона № 223-ФЗ, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации (ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

Порядок проведения закупки, в том числе заключения договора, должен содержаться в положении о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

При разработке/доработке положения о закупке у заказчика может возникнуть вопрос: обязательно ли проведение закупки должно завершиться заключением договора?

Существуют различные точки зрения по этому вопросу.

С одной стороны, Закон № 223-ФЗ не устанавливает обязанности заказчика заключить договор по результатам закупки. Да и в других нормативных правовых актах не содержится такой обязанности (по крайней мере по неторговым процедурам закупки). Следовательно, можно сделать вывод, что по общему правилу заказчик не обязан заключать договор даже при наличии претендента на его заключение.

В юридической литературе имеются и иные подходы к данному вопросу. Так, по мнению авторов Научно-практического комментария к Закону № 223-ФЗ (под ред. В.Ю. Панченко), «новеллой в правовом регулировании закупок является установление Законом юридической обязанности заказчика заключить договор по результатам осуществления любого способа закупки.

Технико-юридическое выражение этой обязанности в Законе вряд ли можно назвать удачным, но она следует из системного толкования ряда его положений:

- ч. 2 ст. 3, предусматривающей обязанность определять в положении о закупке «порядок заключения и исполнения договоров»;

- ч. 5 ст. 4, рассматривающей проект договора как неотъемлемую часть извещения и документации о закупке и предписывающей информировать об измененных условиях договора;

- п. 3 ч. 9 и п. 5 ч. 10 ст. 4, устанавливающих требования к извещению и документации о закупке в части указания на предмет и цену договора;

- ч. 6 ст. 5, определяющей правовые последствия уклонения участника от заключения договора.

Использование такого приема толкования, как рассуждение «от противного», приводит к выводу о том, что, если допустить отсутствие обязанности заключить договор по результатам реализации способа закупки, пропадает сам предмет регулирования настоящего Закона (если заказчики будут вольны в любое время дать «обратный ход» закупке, тем самым не будут достигнуты цели и реализованы принципы правового регулирования, закрепленные в комментируемом Законе)».

С точки зрения автора настоящей статьи, рассмотренный выше подход не может быть признан обоснованным. Перечисленные выше положения Закона № 223-ФЗ всего лишь предусматривают необходимость определить правила заключения договора, но не указывают на обязательность его заключения. При этом право заказчика не заключать договор по результатам закупки ни в коем случае не нивелирует установленные в ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ принципы закупки.

Принцип информационной открытости закупки не будет нарушен, ведь заказчик заранее проинформирует участника закупки об условиях заключения договора и о возможных случаях отказа от его заключения.

Принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки также будет соблюден, если участникам закупки будут созданы равные условия участия в закупке.

Что касается принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, нарушение такого принципа будет довольно проблематично соотнести с незаключением договора по результатам закупки. Допустим, заказчик посчитал, что в конкретных обстоятельствах ему более выгодно не заключать договор. Навряд ли контрольный орган сможет доказать неэффективность данной закупки. Тем более в отсутствие критериев определения эффективности/неэффективности.

Принцип же отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки вообще не подлежит обсуждению в контексте рассматриваемого вопроса, так как не имеет никакого отношения к правомерности/неправомерности отказа от заключения договора.

Более того, нарушение принципов закона без нарушения конкретной нормы материального права не может послужить основанием для признания в действиях заказчика каких-либо нарушений законодательства.

Как было упомянуто выше, действующим законодательством не установлена обязанность заказчика заключить договор по результатам закупки. Исключение составляет случай проведения торгов (конкурса или аукциона).

Согласно пункту 1 статьи 447 ГК РФ договор, если другое не вытекает из его существа, заключен может быть путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, которое выиграло торги.

В силу указанной нормы права заказчик должен заключить договор с победителем торгов.

При этом следует обратить внимание на следующее.

Во-первых, аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

В ст. 447 - 449 ГК РФ закреплен порядок, в соответствии с которым договор должен быть заключен с лицом, выигравшим торги. Заключение такого договора является обязанностью организатора торгов - заказчика.

Если торги признаны заказчиком несостоявшимися, так как к их участию был допущен только один участник, который не является лицом, выигравшим торги, и победителем торгов, и если положением о закупке и документацией о закупке не предусмотрены последствия признания торгов несостоявшимися в виде обязанности заказчика заключить договор с единственным участником торгов, заказчик вправе отказаться от заключения договора.

Во-вторых, нужно учитывать практику контрольных, а в некоторых случаях и судебных органов при рассмотрении вопроса о правомерности незаключения договора по результатам неторговых процедур. Так, зачастую данные органы, приравнивая к торгам запросы котировок, запросы предложений и иные закупки, не относящиеся с точки зрения ГК РФ к торгам, понуждают заказчика к заключению договора по результатам таких закупок.

В заключение хотелось бы остановиться на вопросе о правомерности установления заказчиком оснований для отказа от заключения договора.

Несмотря на то что по результатам торгов заказчик в силу норм ГК РФ обязан заключить договор, представляется вполне логичным и обоснованным указание в положении о закупке возможных случаев отказа от заключения договора.

Такой позиции придерживается и Федеральная антимонопольная служба. Так, в письме ФАС России от 24.12.2012 № ИА/44025/12 указано:

«Частью 2 статьи 5 Закона о закупках предусмотрены последствия уклонения победителя закупки от заключения договора, а именно включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем в положении о закупке могут содержаться положения о возможности и правомерности включения в положение, извещение, документацию о закупке тех или иных условий, при которых заказчик имеет право, а в некоторых случаях и обязан отказаться от заключения договора. В данном случае уместно провести аналогию с Законом о размещении заказов (часть 3 статьи 9 Закона о размещении заказов), согласно которому заказчик обязан отказаться от заключения договора, например, в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником закупки, установления факта проведения ликвидации участника и т.д.».

Если же такие основания в положении о закупке не перечислены, заказчик обязан будет заключить договор, даже если после определения победителя обнаружатся факты, нежелательные для заключения договора.

Помимо этого, возможно возникновение случаев, препятствующих заключению договора: неодобрение компетентным органом (со стороны заказчика) крупной сделки или сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, для тех видов заказчиков, для которых в действующем законодательстве выделяются указанные выше особые категории сделок.

Представляется, что если заказчик проводит конкурентные процедуры закупок, то ему следует получить одобрение крупной сделки еще до проведения процедуры закупки. Однако в некоторых случаях это невозможно. Так, невозможно одобрение на будущее крупных сделок акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью, так как в решении об одобрении такой сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия. Поэтому одобрение таких сделок на будущее невозможно. Что касается одобрения крупной сделки общества с ограниченной ответственностью, заключаемой по результатам торгов (конкурса или аукциона), в решении об одобрении такой сделки могут не указываться лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями в сделке. Исходя из данного исключения, можно сделать вывод о том, что такие сделки возможно одобрить до проведения процедуры торгов. Однако открытым остается вопрос, как при этом указать в решении цену, предмет, иные существенные условия сделки. Представляется, что в решении должны быть указаны минимально приемлемые для общества существенные условия сделки, которые будут содержаться в извещении и документации о закупке. В отношении согласия на совершение крупных сделок унитарных предприятий, автономных и бюджетных учреждений не установлены требования к его содержанию. Поэтому никаких препятствий для согласования совершения таких сделок до проведения процедуры закупки не имеется, если только правовыми актами собственника этих предприятий, учреждений не установлен такой порядок согласования крупной сделки, который препятствует ее согласованию еще до объявления закупки.

Что должно произойти, если закупка проведена, победитель определен, а одобрение не получено? От заключения договора заказчику придется отказываться, в противном случае возникает риск признания сделки недействительной.

Что касается сделки с заинтересованностью, поскольку на момент проведения закупки неизвестно, кто станет ее победителем, постольку неизвестно, является ли эта сделка сделкой с заинтересованностью. Соответственно, после того, как определен победитель закупки, заказчику следует самостоятельно определить, является ли будущий договор сделкой с заинтересованностью или нет, и в сроки, установленные для заключения договора, получить соответствующее согласие собственника. Только после этого можно заключить договор по результатам закупки.

В данном случае возникшая коллизия норм ГК РФ о том, что заказчик обязан заключить договор по итогам торгов, и соответствующих норм об одобрении сделки с заинтересованностью должна трактоваться в пользу специальной нормы, предписывающей обязательное получение одобрения сделки с заинтересованностью. Следовательно, в случае неодобрения сделки с заинтересованностью заказчик должен отказаться от заключения договора.

Соответствующие основания для отказа разумно прописать в положении о закупке.

В заключение хотелось бы отметить, что с целью повышения прозрачности и информационной открытости закупки заказчику следует четко и детально прописать в положении о закупке все условия ее проведения, включая случаи незаключения (отказа от заключения) договора по результатам закупки, даже если такие случаи установлены действующим законодательством. Тем самым заказчик минимизирует риски предъявления к нему претензий со стороны участников закупки, а также контрольных органов.

Нарушение правил проведения торгов служит основанием для признания итогов по требованию заинтересованного лица торгов недействительными.

Требования о признании сделок, которые нарушают Закон о приватизации, в том числе в части положений о коммерческих аукционах и конкурсах, недействительными, а также о применении последствий недействительности ничтожной сделки предъявлены могут быть Правительством РФ, государственными органами субъектов РФ, органами местного самоуправления, соответствующими органами по управлению имуществом, покупателями имущества, продавцами, органами прокуратуры РФ (пункт 1 статьи 29 Закона о приватизации).

Требования о признании результатов конкурса недействительными (протокола конкурсной комиссии либо протокола с результатами аукциона) предъявлять могут не только участники указанного, но и лица, которым отказано было в участии в аукционе (конкурсе), а сам отказ служить может основанием для признания результатов аукциона (конкурса) недействительными.

Договор, совершенный по итогам торгов, которые были признаны недействительными, считается также недействительным. Согласно статье 29 Закона о приватизации основаниями для признания сделок приватизации муниципального или государственного имущества недействительными признаются нарушения положений указанного Закона, иных федеральных законов и принятых в связи с ними других нормативных правовых актов РФ, законов и других нормативных правовых актов субъектов РФ, а также условий договоров купли-продажи муниципального или государственного имущества. К примеру, к числу данных нарушений, как вытекает из Закона, относятся: приобретение муниципального или государственного имущества лицом, не имеющим на указанное права; использование незаконных средств платежа; наличие сговора между покупателем имущества и продавцом, в том числе о занижении цены данного имущества; предоставление преимуществ и льгот покупателю перед иными покупателями (пункт 2 статьи 29 Закона о приватизации).

Нарушение указанных положений юридическими и физическими лицами за собой влечет ответственность в случаях и порядке, предусмотренном гражданским, уголовным и административным законодательством РФ (пункт 1 статьи 30 Закона о приватизации).

Итак, на основании указанных выше положений видно, что данный способ оформления договорных отношений, как заключение договора на торгах отличается определенными особенностями.

Через проведение торгов заключен может быть любой договор, если только указанное не противоречит существу последнего. Не существует препятствий для продажи в порядке проведения торгов определенного имущества, включая ценные бумаги, недвижимость, имущественные права, скажем, права аренды помещения и пр.



Заключение

В заключение данной работы необходимо подвести итог и сделать ряд выводов.

Проведение торгов собой представляет особый способ заключения договоров, выбор которого обуславливается необходимостью поиска контрагента, а также желанием обеспечить самые выгодные условия сделки через обострение конкуренции между потенциальными контрагентами.

В настоящее время можно сказать, что проведение торгов и заключение договоров на них относятся к наиболее сложным гражданско-правовым отношениям. Казалось бы, нормы о торгах закреплены всего лишь в 3-х статьях ГК РФ (ст. 447-449 ГК РФ), что вызывает у правоприменителей обманчивую простоту - на самом деле неизменно применение на практике вызывает затруднения. Если же учесть нормы специальных законов, которые регулируют отдельные виды торгов, число встающих вопросов неуклонно возрастает.

Торги (публичные торги) собой представляют один из способов заключения договоров, который связан тесно с основными законами свободного рынка, выражая указанные наиболее последовательно. Суть торгов (публичных торгов) заключается в том, чтобы обеспечить по возможности больший набор отозвавшихся на извещение и выбрать лучшее среди сделанных предложений.

В российском законодательстве выделяются две формы проведения торгов: в виде аукциона и конкурса. Различия между конкурсом и аукционом, несущественны по большей части. По сути, аукционом является тот же самый конкурс, однако с одним критерием отбора, где цена является таким критерием. Но можно дать и определение через понятие аукциона конкурса, ведь конкурсом является тот же самый аукцион, участники которого прошли конкретный квалификационный отбор и по заключению конкурсной комиссии удовлетворяют всем заявленным критериям (требованиям).

Выбор победителя торгов реализуется в устной форме организатором торгов. При данном это действие организатора торгов классифицировать следует как юридический факт, так как оно влечет возникновение прав и обязанностей у лица, которое признано победителем торгов.

Через проведение торгов заключен может быть любой договор, если только указанное не противоречит существу последнего. Не существует препятствий для продажи в порядке проведения торгов определенного имущества, включая ценные бумаги, недвижимость, имущественные права, скажем, права аренды помещения и пр.

Ни в существующем законодательстве, ни в доктрине внимание не уделяется квалификации отношений между «собственником» и организатором торгов. Но решение данного вопроса способствовало бы в значительной мере и правовой определенности при возникновении обязательств в ходе проведения торгов и по результатам торгов, и, в следствии чего, защите публичных интересов и прав участников торгов. Автор на основе анализа содержания отношений между «собственником» и организатором торгов, а также и нынешнего законодательства, предлагает закрепить в пункте 2 статьи 447 ГК РФ следующее положение: «В зависимости от того, от чьего имени действует организатор торгов, а также от того, включают ли стороны в предмет договора совершение только юридических, либо также и фактических действий, к договору между организатором и «собственником» применяются нормы о договорах поручения, комиссии или агентирования соответственно».

Учитывая, что из-за отсутствия нормативного регулирования термин ГК РФ «специализированная организация», который используется по отношению организатора торгов, не имеет содержания, предлагается исключить указанный из законодательства, закрепив нормативно, что функции организатора торгов осуществлять может любое лицо, которое обладает универсальной правоспособностью, или лицо, у которого право реализовывать деятельность по проведению и организации торгов, включено в положения учредительных документов, которые определяют специальную правоспособность данного лица.

Существующая формулировка ГК РФ «собственник вещи или обладатель имущественных прав» своему смыслу соответствует лишь при проведении единственного вида торгов - по продаже имущественных прав или имущества. Изменение существующей формулировки пункта 2 статьи 447 ГК РФ на «лицо, имеющее в собственности, оперативном управлении или хозяйственном ведении имущество (в том числе денежные средства), или обладающее имущественными правами», дало бы возможность охватить весь спектр правоотношений по проведению торгов: и принудительные или добровольные торги, и торги с участием организаций, которые владеют имуществом по основаниям, отличным от права собственности, и, вместе с тем, случаи проведения торгов как по осуществлению, так и по приобретению имущества либо имущественных услуг, работ, прав.

Нынешнее законодательство, предусматривая разные варианты отношений между организатором торгов и «собственником», не содержит конкретного определения того, в каких случаях и кто становится стороной по договору, который заключается по итогам торгов. Учитывая серьезный конфликтный потенциал данного пробела в законодательстве и исходя из того, что основными критериями являются характер торгов и правовая природа отношений организатора торгов и «собственника», автор считает целесообразным закрепить в существующем законодательстве (статья 448 ГК РФ) такой порядок определения стороны по договору: «Собственник вещи или обладатель имущественного права становится стороной договора в случаях, когда «собственник» сам является организатором торгов, либо когда договор между «собственником» и организатором торгов квалифицируется как договор поручения. В случаях, когда отношения между «собственником» и организатором торгов квалифицируются как договор комиссии, а также в случае принудительного обращения взыскания на имущество, права и обязанности по договору, заключаемому по результатам торгов, приобретает организатор торгов. При этом, если отношения между «собственником» и организатором торгов носят договорный характер, права и обязанности по договору с победителем торгов будут переданы от организатора к «собственнику». В случае же принудительных торгов, стороной по договору так и остается организатор либо лицо, по поручению которого проводились торги».



Список использованных источников

Нормативные правовые акты и официальные документы

1. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая): федер. закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ.- 05.12.1994, № 32, - ст. 3301.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая): федер. закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ.- 29.01.1996, № 5, - ст. 410.

3. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федер. закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 08.04.2013, № 14. - ст.1652.

4. О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: федер. закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 25.07.2011, № 30 (ч. 1). - ст. 4571.

5. О защите конкуренции: федер. закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 31.07.2006, № 31 (1 ч.). - ст. 3434.

6. О несостоятельности (банкротстве): федер. закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 28.10.2002, № 43. - ст. 4190.

7. Об организации и проведении продажи государственного или муниципального имущества в электронной форме: постановление Правительства РФ от 27.08.2012 № 860 // Собрание законодательства РФ.- 03.09.2012, № 36. - ст. 4911.

8. Письма Минфина России от 11 марта 2015 г. № 02-02-08/12916 [Электронный источник]: офиц. сайт. - Режим доступа: http://minfin.ru/ru/

9. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: федер. закон от

21 июля 2005 г. № 94-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2005, № 30 (ч. 1). - ст. 3105. (Утратил силу).

Учебники, монографии, статьи, диссертации

10. Анисимов, А. П. Актуальные проблемы проведения торгов по продаже земельных участков (права их аренды) в Российской Федерации / А. П. Анисимов, М. Ю. Козлова, А. Я. Рыженков // Вестник Калмыцкого университета. - 2013. - №2(18). - С. 94-100.

11. Балакин, Д. Торги в законодательстве о публичных закупках и в ГК РФ / Д. Балакин // Конкуренция и право. - 2013. - № 4. - С. 17 - 20.

12. Барыкин, С.Е., Константинов, И.И. Системное моделирование подрядных торгов (конкурсов) в строительстве [Электронный ресурс]:// КонсультантПлюс: справочная правовая система / Компания

«КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.16).

13. Белицкая, А. В. Государственно-частное партнерство как альтернатива контрактной системе / А. В. Белицкая // Юрист. - 2014. - № 5, - С. 33 - 37.

14. Беляева, О. А. Антимонопольные требования к торгам работ [Электронный ресурс]:// КонсультантПлюс: справочная правовая система / Компания «КонсультантПлюс» (дата обращения 03.05.16).

15. Беляева, О.А. Аукцион или конкурс? / О. А. Беляева // Аукционный вестник. - 2012. - № 116 (10.68). - С.1.

16. Беляева, О. А. «Неконкурентные торги»: сущность, формы проявления и правовые последствия [Электронный ресурс]:// КонсультантПлюс: справочная правовая система / Компания

«КонсультантПлюс» (дата обращения 03.05.16).

17. Беляева, О. А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов [Электронный ресурс]:// КонсультантПлюс: справочная правовая система / Компания «КонсультантПлюс» (дата обращения 10.05.16).

18. Беляева, О. А. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / О.А. Беляева.- Москва, 2012. - С. 3.

19. Большой академический словарь русского языка: в 30 т. Т. 8 /Под ред. К. С. Горбачевича.- Санкт-Петербург: Наука, 2004. - С. 417.

20. Борисов, Д. Ю. Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве / Д. Ю. Борисов // Современное право. - 2009.- № 12. - С. 79-83.

21. Борисов, Ю. К. Государственный заказ и торги / Ю. К. Борисов // Бухгалтерский учёт в бюджетных и некоммерческих организациях, - 2010. - № 10. - С. 25-29.

22. Брагинский, М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / Брагинский М.И., Витрянский В.В. - М., Изд-во Статут, 2001. - С. 220.

23. Гатаулина, Л. Ф. Актуальные вопросы конкуренции в сфере проведения торгов / Л. Ф. Гатаулина // Вестник Омской юридической академии.- 2014.- №1(22).- С.39-42.

24. Гатаулина, Л. Ф. Правовое регулирование организации и проведение торгов: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / Л. Ф. Гатаулина.- Краснодар, 2007.

25. Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник. 2-е издание / под ред. проф. Е.А. Суханова, перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2011. - С. 816.

26. Груздев, В. В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву: монография [Электронный ресурс]:// КонсультантПлюс: справочная правовая система / Компания

«КонсультантПлюс» (дата обращения 25.05.16).

27. Груздев, В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными / В. Груздев // Хозяйство и право. -2014.- №7. - С. 26.

28. Евсеев, А. Заключение договора на торгах / А. Евсеев // Расчет.- 2011.- №3. - С. 15-17.

29. Ефимова, О. Конкурсы на заключение гражданско-правовых договоров / О. Ефимова // Предпринимательское право. - 2011. - №3.- С. 12.

30. Завидов, Б. Организация и порядок проведения торгов / Б. Завидов, В. Разенков// Российская юстиция. - 2010. - №10. - С. 27-29.

31. Земельные участки: основания и порядок приобретения / под ред. М. Ю. Тихомирова.- Москва: Изд. М.Ю. Тихомирова, 2011. - С. 67.

32. Карлов, С. А. Противоречия антимонопольного регулирования / С. А. Карлов // Проблемный анализ и государственно-управленческое проектирование. - 2011. - № 4. - С. 122-129.