Исследование особенностей заключения договоров на торгах

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

1. Особенности заключения договора на торгах

1.1 Понятие, формы торгов и их характеристика

1.2 Антимонопольное регулирование в сфере проведения торгов

1.3 Порядок проведения торгов

2. Особенности проведения торгов для государственных нужд. Последствия при нарушении правил торгов

2.1 Заключение договора на торгах для государственных нужд путем проведения конкурса и аукциона

2.2 Порядок проведения аукционов как формы торгов

2.3 Последствия нарушения правил проведения торгов

Заключение

Список использованных источников



Введение

В настоящее время становление российской правовой системы сопровождается постоянным изменением нормативной базы, при этом большое количество институтов, в том числе и не являющихся для российского права новыми, претерпевают существенную трансформацию. В гражданском праве значительной мере эти изменения затронули положения, регулирующие порядок заключения договоров.

Торги собой представляют один из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка.

Первая регламентация торгов как особого способа заключения гражданско-правовых договоров связана была с началом перехода к рынку, а более конкретно - с проведением приватизации государственной собственности. Этот период в истории назвали «перестройкой», своего рода «перестройка» происходила в праве и отражалась в законодательных новеллах.

Заключение договоров на торгах в условиях перехода к рынку получило широкое распространение и подробно регламентировано в ГК РФ, а также дополняющих его законодательных актах, учитывающих особенности проведения торгов в отношении разных видов имущества. Через торги возможно заключение большинства гражданско-правовых договоров.

Актуальностью темы работы является то, что все больше в различных сферах общественных отношений расширяется практика применения торгов, предполагающих заключение договора. К примеру, даже в области государственного управления очевидна также тенденция к использованию института торгов с целью оптимизации государственных расходов.

Объектом исследования являются общественные отношения, которые вытекают в процессе правового регулирования порядка проведения и заключения договора на торгах. Соответственно предмет исследования - нормы, регулирующие отношения, связанные с заключением договоров на торгах.

Целью работы является комплексное исследование особенностей заключения договоров на торгах.

В соответствии с целью обусловлены следующие задачи:

- Определить понятие, формы торгов и их характеристика;

- Охарактеризовать антимонопольное регулирование в сфере проведения торгов;

- Рассмотреть порядок проведения торгов;

- Описать порядок заключения договора на торгах для государственных нужд путем проведения конкурса и аукциона;

- Описать порядок проведения аукционов как формы торгов;

- Рассмотреть последствия нарушения правил проведения торгов.

В работе применялись общенаучный метод, частнонаучные методы познания, в том числе формально-логический, диалектический, систематический, исторический, сравнительно-правовой, метод анализа законодательства и практики его применения.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка источников.



1. Особенности заключения договора на торгах

1.1 Понятие, формы торгов и их характеристика

Впервые с момента принятия части первой ГК РФ в 1994 г. внесены поправки в ст. 447 - 449 Кодекса, регламентирующие отношения в сфере торгов.

В том числе дано прямое указание на то, что организатором торгов теперь может быть не только собственник имущества, как в случае торгов на продажу, но и другие лица, заинтересованные в заключении договора1.

Раньше организатором признавался исключительно собственник, что делало невозможным применение норм Кодекса в рассматриваемой части к торгам на закупку, где, как известно, заказчик изначально не является собственником закупаемой продукции.

Одновременно с этим предусмотрено, что положения ГК РФ о торгах могут распространяться и на сферу закупок, если законами не установлены другие правила торгов или иное не следует из существа отношений2.

Первая часть комментируемой нормы означает приоритет Закона № 44- ФЗ3 в части торгов над ГК РФ. Вместе с тем следует обратить внимание, что и Кодекс, и названный Закон не предусматривают легальной дефиниции термина «торги». В свою очередь, применительно к конкурентным способам определения поставщиков (ч. 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ) открытым остается вопрос о правовой природе таких способов закупок, как запрос котировок и запрос предложений.

Для того чтобы исключить нормы ГК РФ о торгах из сферы закупочной деятельности, многие корпоративные заказчики предусматривают в положениях о закупках, что, например, запрос предложений не является формой торгов и ст. 447 - 449 Кодекса на такие закупки не распространяются. С этой же целью заказчик может установить, что все способы закупок, за исключением аукционов и конкурсов, не являются торгами.

Пункт 6 ст. 447 ГК РФ, согласно которому нормы Кодекса о торгах не должны противоречить существу отношений в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, означает, в частности, что к отношениям в контрактной системе неприменимы нормы Кодекса о зачислении суммы задатка, внесенного победителем, в счет исполнения обязательств. торг антимонопольный государственный

Как известно, это правило используется при проведении торгов при банкротстве, приватизации, когда участники выступают покупателями имущества. Напротив, в случае закупок участники - «продавцы» продукции, оплачиваемой заказчиком («покупателем»). Следовательно, и сумма обеспечения заявки победителя торгов не может засчитываться в счет оплаты таким лицом стоимости продукции, которая реализуется заказчику.

Пожалуй, единственным исключением может быть ситуация, когда цена на электронном аукционе снижена участниками до минимальных значений, а затем она повышается и торги «на покупку» становятся торгами «на продажу» (ч. 23 ст. 68 Закона № 44-ФЗ). Победитель заключает и оплачивает контракт с заказчиком.

Неприменима к торгам на закупку и норма о том, что победителем признается лицо, предложившее наивысшую цену7, поскольку по общему правилу победителем электронного аукциона - кроме случая повышения цены - признается лицо, предложившее наименьшую цену контракта (ч. 10 ст. 69 Закона № 44-ФЗ).

В Законе № 44-ФЗ определен запрет на перемену поставщика (ч. 5 ст. 95), вызывающий неоднозначное толкование.

Так, по мнению Минфина России и Минэкономразвития России8, цессия по контрактам законодательством запрещена.

Противоположный вывод следует из анализа судебной практики. Случаи уступки поставщиком другому лицу прав требования по оплате поставленных заказчику товаров, выполненных работ, оказанных услуг встречаются нередко. Арбитражные суды, рассматривая споры между заказчиками и такими поставщиками, допускают уступку прав требования9. Подобной позиции придерживались суды10 и в период действия Закона № 94-ФЗ11.

По нашему мнению, ч. 5 ст. 95 Закона № 44-ФЗ не означает запрета цессии, поскольку право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые были определены к моменту такого перехода, а не в полном объеме, существовавшем при заключении контракта (п. 1 ст. 384 ГК РФ). Соответственно, уступка прав требования поставщиком, исполнившим обязательства, другому лицу означает переход к такому лицу только права требования оплаты выполненных работ, поставленных товаров, оказанных услуг, а не возложение обязанности на последнего по исполнению контракта.

Между тем с 1 июня 2015 г. цессия по контрактам, заключенным по итогам торгов, не допускается. Установлено, что, если договор может быть заключен только путем проведения торгов, их победитель не вправе уступать права требования по такой сделке.

Необходимость запрета цессии разработчиками концептуально не обоснована ни в Концепции совершенствования гражданского законодательства РФ, ни в пояснительной записке к законопроекту. Как представляется, это нововведение неудачное и ошибочное по нескольким причинам.

Анализ практики государственных и муниципальных закупок показывает, что поставщики, надлежащим образом исполнившие обязательства по контракту, часто не могут получить оплату от заказчиков в течение долгого времени. Нередко это влечет высокие и неоправданные финансовые издержки поставщиков и приводит к тому, что бизнес в сфере государственных и муниципальных закупок вынужден работать в убыток.

В таких условиях запрет цессии по денежным обязательствам означает полную финансовую зависимость победителя торгов от их организатора - государственного или муниципального заказчика.

Кроме того, запрет на уступку прав распространяется только на договоры, заключенные по итогам торгов.

Следовательно, если договор заключается по итогам других процедур (запрос котировок, запрос предложений, единственный поставщик), то уступка прав требования законом допускается.

Такое регулирование нецелесообразно и нелогично, поскольку объем прав победителя процедуры, по итогам которой был заключен договор (контракт), не может ставиться в зависимость от способа его заключения.

Наконец, универсальный и императивный запрет на цессию распространяется также на Закон № 223-ФЗ13 в отношении договоров, которые могут заключаться корпоративными заказчиками лишь путем проведения торгов в соответствии с положением о закупке. Но, как и в случае с Законом № 44-ФЗ, запрет цессии применительно к сделкам, заключаемым по итогам торгов согласно Закону № 223-ФЗ, является избыточным и необоснованным.

Еще одно нововведение ГК РФ состоит в том, что обязательства по договору, который заключается только на торгах, должны быть исполнены победителем лично, если иное не установлено законом.

Исходя из толкования этой нормы, возможность победителя торгов привлекать к исполнению обязательств по контракту третье лицо может быть предусмотрена другим федеральным законом.

Отсюда следует несколько выводов.

Во-первых, исключение из правила о личном исполнении обязательства не может быть установлено частью второй ГК РФ, поскольку законодатель не предусматривает формулы «если иное не установлено в соответствии с настоящим Кодексом, другим законом». По смыслу п. 7 ст. 448 речь идет именно о другом законе, а не о Гражданском кодексе РФ.

Во-вторых, в отношении обязанностей по договору предлагаемая формулировка противоречит положениям части второй ГК РФ, допускающей заключение и исполнение обязательств по субподрядным договорам и сходным с ними по юридической природе сделкам.

На практике многие виды работ выполняются с участием других лиц и их осуществление объективно невозможно иждивением только одного лица - победителя, с которым был заключен договор по итогам торгов.

Случаи, когда закон предусматривает выполнение работ, оказание услуг исключительно иждивением одного лица, оправданны. Примерами могут послужить договор оказания услуг - в отношении исполнителя16 и договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ - в отношении подрядчика17. Но это не означает, что обязательства по любому виду договоров, заключенных в обязательном порядке по итогам торгов, могут исполняться только победителем.

Чтобы нивелировать риски, связанные с возможным злоупотреблением заказчиками требованием личного исполнения обязательств, участникам закупок можно руководствоваться нормами Закона № 44-ФЗ, допускающими привлечение победителем третьих лиц (ч. 5 ст. 30, ч. 23 ст. 34). Эти нормы можно рассматривать в качестве исключения из правила личного исполнения обязательств, предусмотренного Кодексом.

В новой редакции ГК РФ предусмотрено право банка на приостановление платежа по банковской гарантии до семи календарных дней, если обязательство поставщика по контракту недействительно, представленные документы недостоверны, заказчик принял исполнение от поставщика18.

В Законе № 44-ФЗ такое право банку не предоставлено, но отсутствует и запрет на приостановление платежа кредитной организацией.

В таком случае разница между сроком рассмотрения банком требования по гарантии, составляющим согласно ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ пять рабочих дней, и сроком приостановления платежа непринципиальна для заказчика, и после заявления повторного требования по гарантии банк будет обязан произвести платеж.

При этом новая редакция Кодекса предоставляет банку право требовать от заказчика возмещения убытков, если документы по гарантии были недостоверными или требование - необоснованным.

Необоснованным будет требование заказчика, например, об осуществлении платежа по гарантии, если основание по выплате не возникло.

Одно из ключевых изменений - право заказчика требовать, чтобы поставщик возместил убытки как разницу между ценой прекращенного контракта (вследствие его неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком) и ценой на сопоставимую продукцию по аналогичному контракту, заключенному в дальнейшем.

Отметим, что используемые в п. 1 указанной статьи формулировки «аналогичный контракт» и «сопоставимая продукция» имеют большой недостаток: аналогичность сделки означает идентичность товаров, работ, услуг, а не их сопоставимость, синонимом которой является «однородность». Другими словами, есть различие между аналогичной сделкой, предполагающей идентичную (одинаковую) продукцию, и сходным договором в отношении сопоставимых (однородных) товаров, работ или услуг.

Это замечание имеет практическое значение: в Законе № 44-ФЗ законодатель оперирует понятиями «однородная продукция» и «идентичная продукция» (ч. 13 - 17 ст. 22) для целей обоснования начальной (максимальной) цены контракта. Указанные термины по аналогии могут использоваться и для возмещения убытков при прекращении контракта.

Так, заказчик, в случае если он расторг контракт в одностороннем порядке, вправе осуществить закупку путем проведения запроса предложений (ч. 17 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Если поставщик частично исполнил обязательства по такому контракту, то при его заключении цена и объем продукции подлежат уменьшению пропорционально исполненному поставщиком (ч. 18 ст. 95).

Следовательно, заказчик после заключения контракта по итогам запроса предложений вправе обратиться в суд с иском о взыскании с поставщика разницы между ценами прекращенного и нового контрактов. Подчеркнем, что речь идет об аналоговой (идентичной) продукции, поскольку запрос предложений в рассматриваемой ситуации означает закупку той же продукции, контракт по которой был расторгнут заказчиком (п. 6 ч. 2 ст. 83 Закона № 44- ФЗ).

Допустим и другой вариант: заказчик расторгает контракт, определяет текущую цену по аналогии с определением начальной (максимальной) цены посредством анализа рынка и обращается в суд с иском о взыскании убытков, определяемых как разница между прекращенным контрактом и текущей ценой на сходную продукцию. Исходя из расхождений в терминах «аналогичность сделки» и «сходность продукции», заказчик вправе определить текущую цену на сходную (однородную) или аналогичную (идентичную) продукцию.

Если же поставщик не исполнил обязательств, то с экономической точки зрения заказчику будет невыгодно взыскание с такого недобросовестного контрагента ценовой разницы, поскольку, как правило, определение факта неисполнения обязательств не требует много времени.

В таком случае заказчик вправе заключить аналогичный контракт, в том числе по объему больший, чем прекращенный по сходной (однородной) или аналогичной (идентичной) продукции. Соответственно, в силу ГК РФ заказчик получит возможность взыскать разницу между этими двумя контрактами.

1.2 Антимонопольное регулирование в сфере проведения торгов

Торги представляют собой один из известных теории и законодательству способов заключения договора. В современной российской юридической литературе часто отмечается важное позитивное значение торгов как рыночного механизма организации экономических отношений. Так, обращается внимание на то, что торги тесно связаны с основными законами свободного рынка и выражают их наиболее последовательно, представляют собой один из самых сложных, но при этом довольно эффективных способов заключения договора, практика использования которого расширяется год от года, служат цели обеспечения объективности в процессе реализации и приобретения имущества. Действительно, нельзя не отметить, что заключение договора посредством торгов стимулирует хозяйствующих субъектов в направлении поиска и предложения оптимального для заказчика варианта удовлетворения его потребностей, способствует их состязательности.

Правовому регулированию порядка проведения торгов и заключения договора на торгах посвящены в первую очередь положения ст. 447 - 449 ГК РФ. В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие конкурсные условия. Вместе с тем вышеуказанные нормы ГК РФ содержат лишь общие положения, касающиеся организации и проведения торгов. Достаточно большое количество норм о торгах сосредоточено в других нормативных актах, регулирующих данную процедуру иногда гораздо более детально и с учетом специфики сферы осуществления торгов. Наиболее подробно процедура проведения торгов урегулирована применительно к размещению заказов для государственных или муниципальных нужд в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», вступившим в силу с 1 января 2014 г. Широкое использование процедур торгов в сфере государственных и муниципальных закупок представляется оправданным.

Примечательно, что данный Закон не использует понятие «торги», а содержит термин «конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)». Торги являются одним из таких способов.

При этом в юридической науке отмечается, что законодательство о государственных и муниципальных закупках нуждается в совершенствовании, поскольку в существующем виде не всегда способно обеспечить экономное расходование бюджетных средств государственными органами. Это связано, в частности, с отсутствием правового механизма поощрения должностных лиц заказчиков за произведенную экономию бюджетных средств, отсутствием четких критериев ценообразования при определении начальной (максимальной) и минимально возможной цены контракта, отсутствием заинтересованности бюджетных организаций в выявлении по результатам торгов наиболее низких цен в связи с невозможностью истратить неизрасходованные «излишки».

Вместе с тем, как свидетельствует российский и зарубежный опыт, практическая реализация положений законодательства о торгах нередко сопряжена с различными неправомерными действиями их организаторов и участников, направленными на нарушение общих основополагающих начал состязательности и добросовестного поведения при проведении торгов. В литературе утверждается, что «Россия - одна из первых стран, где для государства стала очевидной общественная опасность антиконкурентного поведения участников рынка, в том числе путем вступления в сговоры при проведении торгов».

Современное российское законодательство тоже содержит нормы, устанавливающие различные запреты в отношении неправомерного поведения при организации и проведении торгов. Часть из указанных запретов содержится в ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и направлена на недопущение и пресечение антиконкурентных действий в ходе торгов. Помимо торгов, эти запреты распространяются также на такие конкурентные способы заключения договоров, как запрос котировок и запрос предложений, однако содержание данных запретов одинаково независимо от применяемой при заключении договора конкурентной процедуры, поэтому представляется возможным рассмотреть их применительно прежде всего к торгам. Имеющаяся правоприменительная практика свидетельствует о достаточно большом количестве дел, связанных с применением антимонопольным органом и судами норм данной статьи.

В частности, предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 17 запрет координации организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников предполагает взаимное согласование организаторами (заказчиками) торгов и их участниками своего поведения в ходе торгов, поскольку термин «координация» в буквальном смысле обозначает «согласование, приведение в соответствие с чем-либо каких-либо действий, явлений, понятий».

В контексте рассматриваемого запрета определенные вопросы вызывает участие в торгах субъектов, являющихся аффилированными лицами либо входящими в одну группу лиц. При этом аффилированными лицами либо субъектами, входящими в одну группу лиц, могут являться как заказчик (организатор) и участники торгов по отношению друг к другу, так и сами участники торгов как таковые. В связи с этим в литературе отмечается, что «в любом случае взаимосвязанные лица превращают торги в формальную процедуру, своеобразную имитацию конкурентной борьбы». Участие в торгах компаний, связанных каким-либо образом с организаторами или заказчиками торгов, предлагается рассматривать как подпадающее под запрет, выражающийся в координации организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников, т.е., по сути, исходить из презумпции наличия в таких случаях согласованных действий, взаимной координации субъектами своего поведения. С другой стороны, существует мнение, что «сам факт наличия отношений взаимосвязанности еще не составляет суть рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства». Арбитражная практика также зачастую исходит из того, что «участие в торгах аффилированных лиц либо группы лиц само по себе не влечет недействительности торгов». В связи с этим представляется, что если организатор торгов или заказчик составляет группу лиц с участниками торгов либо выступает по отношению к ним как аффилированное лицо, то для применения положения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции важно установить не только факт взаимосвязанности соответствующих субъектов, но и осуществление ими координации своей деятельности, поскольку нарушением законодательства является именно координация деятельности, а не сам по себе факт аффилированности либо участия в группе лиц как таковой35. Если же группу лиц составляют участники торгов по отношению друг к другу, то вполне возможно, что в их поведении будет содержаться правонарушение, предусмотренное п. 2 ч. 1 ст. 11 или п. 2 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции - заключение антиконкурентного соглашения или осуществление согласованных действий, которые приводят либо могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Вместе с тем, учитывая то обстоятельство, что в случаях, когда организатор торгов или заказчик является аффилированным лицом в отношении участника торгов либо участники торгов выступают таковыми по отношению друг к другу, крайне велика вероятность взаимодействия указанных субъектов при проведении торгов, представляется возможным установление в законодательстве, в частности в Законе о контрактной системе, прямого запрета на участие в торгах аффилированных лиц, и прежде всего в случаях, когда они являются единственными участниками торгов. В настоящее время в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе запрещается только конфликт интересов.

Что касается предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ запрета в виде создания участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, то оно «может осуществляться различными субъектами... и выражаться в различных действиях, главным итогом которых будет неравенство участников торгов»36. Судебная практика свидетельствует о применении судами указанной нормы в разных ситуациях. Например, нарушением п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции являлось предоставление одному из участников торгов информации о действительном адресе лота до того, как эту информацию могли узнать иные (в том числе предполагаемые) участники торгов; указание в сообщении о проведении открытого аукциона о том, что ознакомиться с условиями проведении торгов можно непосредственно у организатора торгов, лишившее лиц, желающих участвовать в торгах, но не имеющих возможности явиться в здание комитета по муниципальной собственности, доступа к информации о проведении аукциона.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов не допускается также нарушение порядка определения победителя или победителей торгов. Победитель торгов, проводимых в форме аукциона, определяется исключительно на основании ценового критерия, а в конкурсе состязание между участниками торгов проводится по совокупности условий, и лицом, выигравшим торги, должен признаваться участник, предложивший лучшие условия конкурса. В целом же нарушение порядка определения победителя торгов может являться следствием различных неправомерных действий, допущенных на разных этапах процедуры торгов. К числу таких действий относятся, в частности, как различные нарушения процедуры проведения торгов (например, необоснованный отказ в допуске заявки к участию в торгах, несоблюдение требований законодательства, касающихся извещения о проведении торгов), так и неверная оценка результатов торгов (например, отсутствие в протоколе о результатах торгов информации о конкурсных предложениях участников и др.). В юридической литературе обращается внимание на то, что судебная практика зачастую исходит из невозможности судебного вмешательства в оценку работы конкурсной комиссии в том смысле, что определение преимуществ у того или иного участника относится к исключительной компетенции соответствующей комиссии и не входит в предмет судебного обсуждения. При этом авторами делается вывод о неправильности подобной практики, поскольку констатируется невозможность судебной защиты прав участников размещения заказа в случае прямого их нарушения действиями (бездействием) конкурсной комиссии. Действительно подобная практика имеет место. Поэтому представляется, что судебные органы должны полно и всесторонне исследовать порядок организации и проведения торгов, в том числе оценивать и деятельность конкурсной комиссии по существу при наличии спора об обоснованности определения победителя торгов по соответствующим критериям.

Такое нарушение порядка проведения торгов, как участие организатора торгов или заказчика и (или) работников организатора или работников заказчика в торгах, также встречается в правоприменительной практике. При этом суды исходят из принципа расширительного толкования указанного запрета, относя к нарушениям п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции также участие в торгах по реализации арестованного за долги имущества его собственника, в отношении которого принято решение об обращении взыскания на имущество путем проведения торгов. Несмотря на то что подобное ограничение напрямую не предусмотрено ст. 17 Закона о защите конкуренции, подобная позиция суда в целом заслуживает поддержки, поскольку у должника есть возможность остаться собственником имущества, добровольно исполнив судебный акт, выполнив обязательство перед взыскателем.

В соответствии с ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений. Данный запрет применяется в двух случаях: во-первых, когда организаторами торгов или заказчиками являются органы государственной власти либо местного самоуправления, и во-вторых, при проведении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. На практике ограничение доступа к участию в торгах может проявляться в самых разнообразных действиях со стороны субъектов, осуществляющих организацию либо проведение торгов: установлении необоснованных требований к возможным участникам процедуры торгов, необоснованной отмене конкурса, когда его проведение обязательно, установлении в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе сроков, объективно не обеспечивающих возможности своевременной подачи заявки на участие в аукционе, а также в иных действиях, повлекших неправомерное устранение хозяйствующего субъекта от участия в торгах либо создание ему необоснованных препятствий участия в них.

Частью 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции дополнительно установлен запрет на ограничение конкуренции при проведении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Данная норма также находит достаточно широкое применение при рассмотрении конкретных дел.

В целом изучение правоприменительной практики показывает, что различные неправомерные действия в процессе организации и проведения торгов достаточно разнообразны, что требует серьезной и постоянной работы антимонопольных и судебных органов.

1.3 Порядок проведения торгов

Процедура торгов начинается с принятия решения о проведении торгов, для заключения договора по их итогам. Является вторым шагом к заключению договора именно способом проведения торгов определение лица, которое выступать будет организатором торгов, а также иных лиц, которые будут в торгах непосредственно участвовать.

Законодатель устанавливает, что организатором торгов выступать может либо сам собственник вещи, либо обладатель имущественного права, либо специализированная организация. ГК РФ прямо устанавливает, что отношения между организатором торгов и собственником в своей основе имеют договор.

Исходя из принципа свободы договора, стороны заключить могут договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом либо другими правовыми актами. Однако, вопрос о принадлежности данного договора к определенному виду поименованных договоров носит сугубо практический характер и является не праздным. Ясность по указанной проблеме дает возможность внести определенность в обязанности и права организатора торгов и собственника, что значение имеет не только для сторон договора, но и для участников торгов.

В число обязанностей организатора торгов, в связи с ГК РФ, входит: подписание по результатам торгов протокола, извещение о проведении торгов. Данные действия носят характер юридически значимых сделок (действий).

Пункт 2 статьи 447 ГК РФ указывает, что организатор торгов выступать может и от имени собственника, и от своего имени. Совершение организатором торгов за счет и от имени собственника юридически значимых действий совпадает с определением договора поручения (гл. 49 ГК РФ), в то время как совершение от своего имени им сделок, однако за счет собственника охватывается понятием договора комиссии (гл. 51 ГК РФ).

Вне зависимости от того, что ГК РФ прямо не упоминает о совершении организатором фактических действий по поручению собственника (таких, к примеру, как прием заявок на участие в торгах, разъяснение правил участия в торгах, фактическое проведение торгов, вместе с анализом поступивших заявок от участников), в большинстве случаев являются такие действия договорной обязанностью организатора торгов.

Совершение организатором торгов и фактических, и юридических действий по поручению собственника дает основания квалифицировать как агентирование отношения по организации торгов. В зависимости от того, от чьего имени организатор действует, будет решаться вопрос, применяются к нормам гл. 52 ГК РФ субсидиарно положения о договоре поручения (в случае, если выступает организатор торгов от имени лица, в чьих интересах торги проводятся) либо о договоре комиссии (в случае, если от своего имени выступает организатор торгов).

Принятие решения о проведении торгов для заключения договора является необходимым и первым этапом проведения торгов. На этом этапе формируется воля организации на заключение договора, но еще нет определенности по отношению будущего контрагента, а также по отношению определенных существенных условий будущего договора.

Определение правовой природы извещения о проведении торгов является в современном праве достаточно спорным вопросом.

Одной из основных точек зрения на правовую природу извещения о проведении торгов является признание односторонней сделкой извещения.

Главным аргументом для данной квалификации извещения служит, во- первых, признание того, что порождает извещение конкретные обязательства организатора торгов, во-вторых, квалификация в самом ГК РФ публичного конкурса (который признается торгам родственным по своей правовой природе) в качестве односторонней сделки.

Иные ученые извещение рассматривают только как элемент юридического состава по проведению торгов. С данным мнением согласиться сложно, так как само по себе извещение порождает конкретные правовые последствия, пусть и имеющие значение лишь в границах системы проведения торгов, к примеру, обязательство рассмотреть организатором торгов поступившие заявки на участие после подачи извещения и до проведения торгов опубликования объявления об отмене торгов. Безусловно, в целом рассмотрение торгов как совокупности юридических фактов под собой имеет основание, так как дает системный, целостный взгляд на торги как единый механизм заключения договора. Тем не менее игнорирование правового значения составных элементов (частей) данного механизма создать может неверное впечатление об обязанностях и правах участников конкретных правоотношений, тем более что торги собой представляют пример длящихся правоотношений, которые проходят несколько этапов в своем развитии, в ходе которых претерпевает правовое положение субъектов изменения.

Успешность торгов зависит во многом от их информационного обеспечения. По общему правилу извещение о проведении торгов организатором обязано быть сделано не менее чем за 30 дней до проведения указанных44. Характерно, что извещение о проведении торгов обязано быть именно «сделано», то есть отсутствует в ГК РФ акцент на публикацию извещения о торгах в печатных СМИ. В данной связи необоснованной представляется позиция, которая состоит в том, что «извещение обязано публиковаться в соответствующих СМИ».

Дело в том, что при проведении закрытых по составу участников торгов приглашаются специально определенные лица, поэтому не публикуется извещение, а именно делается организатором торгов через рассылку персональных приглашений. Открытые торги предполагают, напротив, публикацию для всеобщего сведения извещения.

Действительно, для принятия решения о неучастии или участии в публичных (открытых) торгах потенциальному претенденту требуется некоторое время. Данное время необходимо, чтобы оценить свои возможности и условия торга, именно в связи с этим претендент обязан под рукой иметь всю необходимую информацию, то есть опубликованное извещение о торгах. Исходя из этого сообщение большой по объему и сложной информации, сделанное по радио, либо извещение, переданное однократно по местному каналу телевидения, является ненадлежащим извещением о торгах, поскольку не позволяет данную информацию зафиксировать.

Подача заявки на участие в торгах собой знаменует новый этап в развитии отношений, связанных с заключением договора на торгах.

Вопрос о правовой квалификации заявки на участие в торгах является не менее спорным, чем вопрос о сущности извещения о проведении торгов.

Существует мнение, в связи с которым проведение торгов не является договором и собой представляет только юридический факт, который является только элементом юридического состава по заключению договора на торгах и самостоятельного значения не имеет. Продолжая данную мысль, можно заключить, что и такие элементы, как заявка и извещение, самостоятельного правового значения не имеют также. Учитывая, что и заявка, и извещение влекут возникновение правовых последствий, порождая обязательства, которые и составляют часть юридического состава по заключению договора на торгах, но могут быть квалифицированы с использованием существующих правовых конструкций как сделки, указанную точку зрения признать верной нельзя.

Подача заявки на участие в торгах влечет заключение договора о проведении торгов.

С другой стороны, заявка в большинстве случаев собой представляет одновременно и оферту на заключение основного договора. В зависимости от процедуры проведения торгов указанные функции заявки на участие в торгах разведены могут быть во времени и содержаться в разных документах, которые предоставляются участниками торгов. Данная ситуация характерна для таких торгов, в ходе которых организатор после подачи заявки на участие в торгах участнику передает лишь пакет конкурсной документации, соответственно, оферта на заключение договора по итогам торгов представлена будет участником лишь после изучения конкурсной документации и подготовки на предложения ее основе.

Если рассматривать специальное правовое регулирование некоторых видов торгов в РФ, то заметить можно, что в определенных случаях правовой статус заявок участников является более очевидным.

При заключении договоров на торгах, которые проводятся на фондовой бирже, заявки квалифицируются однозначно как акцепты и оферты. Однако при подаче безадресной заявки торги проводятся по принципу двойного встречного аукциона, и определить, какая является из заявок офертой, а какая - акцептом, возможным не представляется.

В связи с пунктом 5 статьи 448 ГК РФ, протокол о результатах торгов подписывается организатором и лицом, которое выиграло торги, в день проведения торгов.

Законом установлены 2 требования к порядку подписания протокола. Во- первых, день проведения торгов является временем подписания. Во-вторых, субъекты, которые должны протокол подписать: в качестве таковых ГК РФ указывает 2 лица - победителя торгов и организатора.

Но в зависимости от сферы проведения торгов выявляться могут некоторые особенности в порядке и правовом значении протокола по итогам торгов. Сегодня нормативные акты Правительства РФ, которые регламентируют порядок проведения торгов по продаже муниципального или государственного имущества, рассматривают протокол об итогах торгов в качестве решения продавца муниципального или государственного имущества и не предусматривают подписания данного протокола лицом, которое выиграло торги.

Норма, закрепленная в пункте 5 статьи 448 ГК РФ, является императивной и не предусматривает возможности ее интерпретации или изменения подзаконными актами. Вместе с этим, нельзя не признать, что нормы, которые регламентируют заключение договора на торгах, являются специальными по отношению к общим нормам о порядке заключения договора. Исходя из этого, игнорирование нормы о подписании договора не только организатором, но и лицом, выигравшим торги, привести может к оспариванию торгов по формальным основаниям.

При сопоставлении норм ГК РФ и конкретных постановлений Правительства РФ можно обнаружить, что авторы указанных исходят из разного понимания правовой природы протокола об итогах торгов.

Постановления Правительства протокол об итогах торгов рассматривают в качестве одностороннего акта продавца (организатора торгов), который является акцептом наилучшей заявки участника оферты (торгов) и который фиксирует решение о выборе победителя торгов.

ГК РФ исходит из сущности протокола как двусторонней сделки, предшествует совершению которой определение организатором победителя торгов, то есть акцепт оферты участника торгов. Именно тот факт, что победитель к моменту составления протокола по итогам торгов уже определен и данный победитель осознает изменения в своем правовом положении (статус участника торгов меняется на статус лица, которое выиграло торги), и дает возможность устанавливать меры ответственности организатора торгов по отношению к лицу, выигравшему торги. В случае если бы основанием для признания победителем торгов лица являлся исключительно протокол, который подписан организатором торгов, то сама конструкция ответственности организатора торгов за уклонение от подписания протокола перед победителем торгов существовать не могла бы ввиду отсутствия субъекта, имеющего право требовать подписания протокола. Исходя из этого, по своей сути протокол об итогах торгов акцептом не является.

Выбор победителя торгов реализуется в устной форме организатором торгов. При данном это действие организатора торгов классифицировать следует как юридический факт, так как оно влечет возникновение прав и обязанностей у лица, которое признано победителем торгов.

Протокол об итогах торгов является самостоятельным юридическим фактом в системе торгов (как особого порядка заключения договора), установленным специальной императивной нормой, и собой представляет двустороннюю сделку - договор.

Согласно пункту 5 статьи 448 ГК РФ протокол о результатах торгов имеет силу договора. Значит, если являлось предметом торгов не право заключения договора, договор заключен будет непосредственно в день подведения итогов торгов.

В случае, если являлось предметом торгов право на заключение договора, то протокол имеет силу предварительного договора, а основной договор заключен должен быть в течение 20 дней либо в другой срок, который указан в извещении о проведении торгов.

Вместе с этим, в литературе существует мнение, что протокол торгов в качестве предварительного договора квалифицирован не может быть, поскольку не учитывает требование пункта 2 статьи 429 ГК РФ, согласно которому должен быть предварительный договор заключен в той же форме, что и основной договор.

Исходя из указанного выше, можно заключить, что протокол по результатам торгов признать следует юридическим фактом, влекущим возникновение правоотношений, то есть двусторонней сделкой - договором, при этом в случаях, когда не играет протокол роль основного договора, заключаемого по итогам торгов, протокол квалифицирован может быть как предварительный договор.

Итогом нормального хода торгов явиться должно выявление победителя.

Согласно пункту 5 статьи 448 ГК РФ, протокол о результатах торгов подписывается лицом, выигравшим торги, и организатором в день проведения торгов.

Вопрос о том, является ли организатор торгов в случае, если осуществляются действия по проведению торгов им на основании договора с собственником, стороной договора, который заключается по результатам торгов, обсуждался достаточно активно по отношению торгов, проводимых судебными приставами-исполнителями, по отношению же торгов, проводимых по воле собственника, ситуация является более определенной. При квалификации договора между собственником и организатором в качестве договора агентирования субсидиарное применение норм о договоре поручения или комиссии дает возможность сделать следующие заключения: согласно статье 971 ГК РФ47 обязанности и права по сделке, совершенной поверенным, непосредственно возникают у доверителя, а в связи со статьей 990 ГК РФ48 по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и назван был в сделке либо вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Исходя из этого, по отношению договора, который заключается по итогам торгов, можно вывести, что определение стороны по договору зависит от условий договора между организатором торгов и собственником. Данный момент особенно важен при проведении торгов по продаже недвижимости (если на торги выставляется, конечно, не право заключения договора), так как в случае, если проводились торги от имени организатора, именно указанный имеет право на получение покупной цены до момента передачи обязанностей и прав по заключенному с победителем торгов договору.

Согласно пункту 6 статьи 448 ГК РФ «протокол о результатах торгов имеет силу договора, то есть, если предметом торгов являлось не право заключения договора, договор заключен будет непосредственно в день подведения итогов торгов. В случае, если предметом торгов являлось право на заключение договора, то протокол силу имеет предварительного договора, а основной договор заключен должен быть в течение 20 дней либо в другой срок, указанный в извещении о проведении торгов».



2. Особенности проведения торгов для государственных нужд. Последствия при нарушении правил торгов

2.1 Заключение договора на торгах для государственных нужд путем проведения конкурса и аукциона

Правовое регулирование отношений, которые связаны с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях обеспечения государственных, муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, осуществляется на основе положений Гражданского кодекса РФ и ряда законов, содержащих специальные правила.

Сущность конкурса независимо от сферы его проведения раскрывается в ст. 447 Гражданского кодекса РФ. Согласно п. 4 данной статьи конкурс является одной из форм торгов, и в отличие от аукциона, выигравшим который признается лицо, которое предложило наиболее высокую цену, победителем конкурса признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно ранее действовавшему ФЗ от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»50 при размещении заказов государства и муниципальных образований основной формой торгов выступает аукцион, проводимый в электронной форме. Однако в целом ряде случаев аукцион не может рассматриваться оптимальным и эффективным способом выбора лучшего поставщика, подрядчика, исполнителя.

С 2014 г. вступил в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». С даты вступления этого Закона в силу утрачивает действие Закон о размещении заказов.

Принятый десять лет назад Закон о размещении заказов коренным образом изменил порядок заключения государственных и муниципальных контрактов, применяемый длительное время. Система размещения заказов, выстроенная за несколько лет, с одной стороны, изменила подход к заключению контрактов за счет государственных и муниципальных нужд, с другой стороны, привела к необходимости более широкого регулирования процедур.

Охватывая довольно широкую область - от планирования закупок до исполнения контрактов (включая изменение, расторжение) и мониторинга, контроля и аудита в сфере закупок, Закон о контрактной системе призван обеспечить такое регулирование. Само размещение заказа - от размещения извещения о проведении торгов или запросов котировок до заключения контракта - с вступлением в силу Закона о контрактной системе будет являться одной из ступеней контрактной системы.

Статья 24 Закона о контрактной системе предусматривает использование конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) и неконкурентных - осуществление закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). К конкурентным способам отнесены конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений (ч. 1, 2 ст. 24 Закона о контрактной системе).

Использование неконкурентных способов законодателем ограничено: установлен перечень случаев закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); предусмотрена необходимость документального обоснования невозможности или нецелесообразности использования конкурентных способов; определена, в большинстве случаев, необходимость размещения соответствующей информации в единой информационной системе (ст. 93 Закона о контрактной системе).

В рамках собственно процедур размещения заказов появились новые конкурентные способы определения исполнителей контрактов. В частности, Законом предусмотрено применение следующих видов конкурса: открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс (ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе). При этом конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс являются открытыми.

Учитывая, что конкурсы с ограниченным участием и двухэтапного конкурса являются относительно новыми видами конкурса, не предусмотренными Законом о размещении заказов и, соответственно, не проводимыми в течение последних лет, представляется необходимым выявить их специфические признаки.

Порядок проведения открытых конкурсов в целом не изменился. Закон о контрактной системе предусматривает подготовку извещения и конкурсной документации, содержащей сведения о закупке, о заказчике, условия контракта, порядок подачи заявок и требований к их содержанию, требования к участникам закупки и представляемым ими документам, критерии и порядок оценки заявок, требования к обеспечению; размещение соответствующей информации и документов в единой информационной системе; прием и вскрытие конвертов с заявками; рассмотрение и оценку заявок конкурсными комиссиями. При этом в Законе установлены особые правила, связанные с проведением конкурса с ограниченным участием и двухэтапного конкурса.

Согласно общим правилам Закона о контрактной системе под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации, и к участникам закупки предъявляются единые требования (ч. 1 ст. 48 Закона о контрактной системе), предусмотренные Законом о контрактной системе. Особенностью конкурса с ограниченным участием является предъявление к участникам не только единых, но и дополнительных требований, и победитель конкурса будет определяться из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор (ч. 1 ст. 56). Дополнительные требования и перечень документов, подтверждающих соответствие участников таким требованиям, должны быть установлены Правительством РФ.

При проведении двухэтапного конкурса могут устанавливаться единые требования или единые требования и дополнительные требования, и победителем такого конкурса признается участник, принявший участие в обоих этапах и предложивший лучшие условия исполнения контракта по результатам второго этапа конкурса (ч. 1 ст. 57 Закона о контрактной системе). Таким образом, двухэтапные конкурсы возможно разделить на двухэтапные конкурсы без проведения предквалификационного отбора и двухэтапные конкурсы с проведением предквалификационного отбора.

Особо следует отметить, что заказчик, имеющий право осуществить закупку путем проведения открытого конкурса, вправе принять решение о проведении конкурса с ограниченным участием только в случае, если предмет закупки будет включен в установленный Правительством РФ перечень отдельных видов закупок товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов (ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе), и к нему будут установлены дополнительные требования.