Комплексный теоретико-правовой анализ договоров кредита и займа

Тем не менее повторимся, что в современный период «банковское» суть только то, что кредитное, то есть заемное, данное взаймы и занимаемое для того, чтобы дать взаймы. Таким образом, особенность банковского кредита (а кредитный договор является одной из форм банковского кредитования) в том, что он предоставляется за счет средств, образованных путем открытия счетов и привлечения вкладов.

Все эти особенности вызываются к жизни возлежащим на банках бременем согласования и соблюдения как собственных интересов в отношениях со своими заемгциками, так и интересов собственных кредиторов - владельцев счетов и вкладчиков. Согласование интересов выражается прежде всего в недопустимости предоставления кредитов на сроки большие, чем сроки привлечения вкладов и депозитов, а также в суммах больших, чем те, которыми банк (в соответствии с данными банковской статистики) может свободно располагать в течение известного времени. Отсюда -- ряд законодательных особенностей в конструкциях договоров, опосредующих соответствующие банковские операции (банковского счета, вклада (депозита) и кредита).

Таким образом, мы определили, что особенность кредитного договора как банковской сделки в том, что кредит предоставляется за счёт привлечённых средств на условиях срочности, платности и возвратности.

В связи с этим, на практике и в литературе нередко возникает вопрос, в каких случаях при предоставлении предприятиями и организациями денежных сумм на условиях возвратности необходимо наличие лицензии на осуществление банковских операций по кредитованию См.: Новосёлова Л.А. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. M., 1996. С. 10.. Для отнесения таких операций к числу требующих лицензирования, необходимо учитывать несколько критериев.

Выдача займа небанковской организацией может считаться правомерной только тогда, когда она: а) не носит систематического характера; б) не становится основным видом деятельности; в) предоставление займа связано с исполнением контрагентом (заёмщиком) иного обязательства, отвечающего уставной правоспособности заимодавца.

Однако использование данного критерия в настоящее время весьма затруднено в связи с отсутствием в законодательстве чёткого определения понятий «привлечённые средства», «вклады».

Большой практический и теоретический интерес для понимания правовой природы кредитного договора представляет собой вопрос о новации долга в заёмное обязательство в соответствии со ст. 818 ГК РФ В данном случае ст. 818 ГК РФ применяется расширительно: долг, возникший у контрагента перед кредитной организацией может быть заменен обязательством заемщика по кредитному договору (так как кредитный договор частный случай договора займа). В этом смысле понятие «заёмное обязательство» распространяется на «обязательство заёмщика по кредитному договору»..

При анализе статьи 818 ГК РФ, посвященной новации долга в заёмное обязательство, возникают определённые трудности в её толковании.

Достаточно распространённым является следующий подход: «... одной из форм замены обязательства, возникшего из договора купли - продажи, аренды или иного основания, является замена данного обязательства договором займа» Мельников О.О. Правовые проблемы новации долга в заёмное обязательство // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 6. С. 93..

Далее делается совершенно логичный вывод : поскольку согласно абзацу 1 п. 1 ст. 807 ГК РФ договор займа является реальным договором и не может быть заключён без передачи денег или вещей и, более того, в соответствии со ст. 812 ГК РФ заёмщик может оспаривать этот договор по его безденежности, доказывая, что им деньги или вещи в действительности не получались (а при новации они действительно не передавались), то в результате приходим к тому, что «продекларировав возможность новации долга в заёмное обязательство, он (законодатель) не обеспечил связь между нормами, разрешающими новацию в заём, и другими постановлениями, посвященными займу. По мнению автора (Мельникова О.О.), это существенный недостаток действующего ГК РФ, и он должен быть исправлен в законодательном порядке» Там же. С. 96.. Более того, О.О. Мельников предлагает и способ решения проблемы, основанный на введении института «имущественного эквивалента» для договора займа в действующий Кодекс по аналогии с ГК РСФСР 1922 года.

По нашему мнению, любые попытки решения проблемы безденежности договора займа, основанного на новации, бесплодны, так как указанной проблемы на самом деле просто не существует.

Дело в том, что основанием возникновения этой проблемы является изначальная подмена понятий. Так, согласно статье 818 ГК РФ, долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменён заёмным обязательством. Вместо этого делаются утверждения, аналогичные приведённым выше, о том, что «комментируемая статья разрешает замену долга, возникшего из договора купли - продажи, аренды имущества или другого основания, договором займа» Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ, частя второй (постатейный). Под редакцией О.Н. Садикова. М., 1996. С.386..

По нашему мнению, заёмное обязательство и договор займа абсолютно различные понятия. Заёмное обязательство безусловно может возникать из договора займа. Но договор займа не является единственным основанием для возникновения заёмного обязательства. Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе. Иным основанием для возникновения заёмного обязательства, помимо договора займа является, согласно статьям 818, 414 ГК РФ, соглашение сторон (договор о новации) о том, что долг, возникший из купли - продажи, аренды имущества или иного основания, заменяется заёмным обязательством (а вовсе не договором займа). С новацией долга в заёмное обязательство первоначальное обязательство (долг) прекращается, а сама новация является договором, на основании которого в соответствии с законом возникает новое обязательство -- заёмное. При этом никакого договора займа между сторонами не было и не будет.

Для осуществления новации необходимо наличие первоначального обязательства. Если первоначальное обязательство отсутствует в силу тех или иных причин, например, в силу недействительности первоначального договора, из которого оно могло возникнуть, то невозможна и сама новация из-за отсутствия предмета новации.

Согласно ст. 812 ГК РФ по безденежности может оспариваться только договор займа, а не само заёмное обязательство. Различные основания возникновения заёмного обязательства предполагают и различные основания для оспаривания. Другими словами, если заёмное обязательство возникло из договора займа, то оспаривать по безденежности можно договор займа. В случае же, когда заёмное обязательство возникло при новации долга в заёмное обязательство, оспаривать можно договор новации, но не по безденежности (отсутствует договор займа), а ввиду отсутствия первоначального обязательства (долга).

Наличие специальной нормы о новации долга в заёмное обязательство (ст. 818 ГК РФ), когда имеется общая норма о прекращении обязательства новацией (ст. 414 ГК РФ), связано с тем, что статья 414 ГК РФ предусматривает при новации замену в первоначальном обязательстве либо предмета, либо способа исполнения, а статья 818 ГК РФ допускает новацию долга в заёмное обязательство и в тех случаях, когда не меняется ни предмет, ни способ исполнения первоначального денежного обязательства.

Приветствуя появление ст. 818 ГК РФ необходимо отметить, что «обратная» новация (то есть заёмного обязательства в куплю-продажу и тому подобное) в не меньшей степени нуждается в нормативном регулировании.

Так, акционерный коммерческий Дальневосточный банк в мае 1994 года заключил с индивидуальным частным предприятием (ИЧП) «Феникс» соглашение о передаче в собственность нежилого помещения для размещения филиала банка в счёт погашения кредита. Помещение было снято с баланса ИЧП и поставлено на баланс банка. Однако в связи с отказом местных органов зарегистрировать право собственности на помещение и изменившейся позицией собственника (который внезапно решил, что напрасно отдаёт банку долги) возник спор о признании права собственности на данное помещение за Дальневосточным банком. С точки зрения банка правовым основанием возникновения у него права собственности была ст. 233 ГК РСФСР 1964 года (аналог ныне действующей ст. 414 ГК РФ). Однако понадобилось рассмотрение в судах апелляционной и кассационной инстанций для признания возможности новации заёмного обязательства в иное (купля-продажа в данном случае) и признания за банком права собственности.

Отсутствие же указания в законе на возможность новации заёмного обязательства в другие виды обязательств (при наличии ст. 818 ГК РФ) сделает подобные вопросы ещё более сложными и создаст для банков дополнительные препятствия в погашении кредитов. Выходом из этого положения могли бы стать разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Рассмотрим далее виды кредитных договоров, классифицировав их по тем или иным признакам.

В зависимости от сроков пользования кредиты подразделяются на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные См.: Роде Эрвин. Банки, биржи, валюты современного капитализма. М., 1986. С. 137.. Под сроком пользования кредитом следует понимать срок от момента получения кредита заёмщиком до обусловленного в договоре срока возврата его банку. На сегодняшний день наше законодательство не содержит чёткого разделения кредита на виды в зависимости от срока пользования им. На практике краткосрочным кредитом считается тот, срок пользования которым не превышает одного года. Остальные кредиты считаются долгосрочными. Французское банковское право знает следующую классификацию кредитов в зависимости от сроков пользования ими: краткосрочные -- срок пользования равен или менее двух лет, среднесрочные -- от двух до семи лет, и долгосрочные -- свыше семи лет См.: Gavalda С, Stouffet J.O. Droit du credit: les institutions. Paris, 1990. P. 133-134..

В зависимости от обеспеченности кредиты подразделяются на обеспеченные и необеспеченные (бланковые или персональные).

Обеспечением по кредитному договору могут быть: залог, гарантия, поручительство, удержание, иные виды обеспечения, например, обеспечительный депозит. В качестве обеспечения кредита не рассматривается неустойка. Таким образом, понятие «обеспечение исполнения обязательств» и термин «обеспечение кредита» не полностью совпадают.

Кредит, выдаваемый под залог имущества, передаваемого банку -- залогодержателю, называют ломбардным. Ссуды под залог недвижимости называют ипотечными.

В зависимости от заёмщиков и цели использования кредиты подразделяются: на государственные, потребительские, промышленные, инвестиционные, на операции с ценными бумагами, межбанковские, импортные и экспортные и тому подобное.

Кредитный договор, в котором заёмщиком является кредитная организация, носит название межбанковского кредитного договора. Предоставление межбанковских кредитов является одним из видов банковского кредитования. Особенностью всех межбанковских кредитных договоров является то, что банки-заёмщики берут кредит не для финансирования собственных хозяйственных нужд, а для предоставления кредита своим клиентам-заёмщикам. Поэтому нередко такие договоры называют договорами о покупке кредитных ресурсов. Предоставление Банком России централизованных кредитов коммерческим банкам является разновидностью межбанковских кредитных операций.

договор займ кредитный

ГЛАВА II. КРЕДИТНЫЙ ДОГОВОР: УСЛОВИЯ, ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ, ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН, ОБЕСПЕЧЕНИЕ

§1. Права и обязанности сторон. Контроль кредитора и право на безакцептное списание

I. Права, обязанности и контроль кредитора. Говоря о правах кредитора, следует начать с права банка на отказ от предоставления кредита. Реализация этого права может позволить избежать «проблемных» кредитных отношений.

Выделение обязанности кредитора предоставить денежные средства обусловлено признанием кредитного договора консенсуальной сделкой. Российское право не даёт банку «свободы немотивировшшого отказа от выдачи кредита» и напротив, например, французский банк вправе отказаться от предоставления кредита без указания мотивов, если не было дано письменное обещание См.: Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. Учреждения - Счета - Операции - Услуги. - М.: Финстатинформ, 1996. - С.213..

Право банка на отказ от предоставления кредита регулируется ст. 821 ГК РФ. В силу п. 1 указанной статьи «кредитор вправе отказаться от предоставления заёмщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заёмщику сумма не будет возвращена в срок». Не вызывает сомнения то, что указанные обстоятельства должны возникнуть именно после предоставления кредита. Как известно, кредитная оргагагация оценивает возможность кредитования на стадии анализа кредитной заявки, в том числе приложенных к ней документов. Принятое уполномоченным органом банка решение о возможности кредитования и заключения кредитного договора означает удовлетворенность банка состоянием заёмщика По нашему мнению, кредитная организация не вправе после подписания кредитного договора выдвигать в качестве оснований к отказу в предоставлении кредита обстоятельства, ранее обозначенные в кредитной заявке, либо ставшие известными из иного источника до заключения сделки. Аналогично должна разрешаться ситуация, когда по небрежности работников банка определённые факты не были установлены, хотя информация и была бы доступна при проявлении должной (обычной) заботливости.

Положение ст. 821 ГК РФ не является абсолютно новым для российского законодательства. Похожее правило содержалось в ГК РСФСР 1922 года. Статья 219 устанавливала, что лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи.

Кредитный договор всегда заключается в том предположении, что ко времени, назначенному для его исполнения, имущественная состоятельность заемщика не уменьшится настолько, чтобы для кредитора могла возникнуть серьезная угроза потери суммы кредита. И.М. Тютрюмов точно подметил, что от кредитора нельзя ожидать предоставления кредита при возникновении угрозы его возврату, и что данное положение должно подразумеваться во всяком договоре займа. Смысл этой нормы известен практически каждому развитому континентальному правопорядку.

Указанная норма ГК РФ сформулирована неопределённо, и вопрос о законности отказа надлежит решать суду в каждом конкретном случае. П 1 ст. 821 ГК РФ не даёт какого-либо примерного перечня обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заёмщику сумма не будет возвращена в срок. К таким обстоятельствам, по нашему мнению, следует отнести: неустойчивость финансового положения заёмщика (нарушение сроков исполнения денежных обязательств, уплаты налогов, заключение большого числа кредитных договоров); возбуждение процедуры признания заемщика неплатежеспособным; принятие учредителями решения о реорганизации заёмщика-юридического лица; уменьшение уставного капитала заёмщика; перевод долга при продаже и аренде предприятия, в чей состав входит задолженность из кредитного договора; невыполнение заёмщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает.

К уже перечисленным обстоятельствам можно также добавить факты, обозначенные зарубежным экономистом Питером С. Роуз как «предвещающие неблагоприятную для кредитора ситуацию», а именно: распродажа имущества, резкое падение цен на акции заемщика; неожиданные и необъяснимые сокращения размеров остатков на счету заемщика.

Поддерживая точку зрения А.И. Ольшанного, считаем немаловажной информацию о персональном изменении органов управления заемщика; о смене аудитора, удостоверявшего финансовую отчетность; изменение основного состава участников общества заемщика; об уходе крупных акционеров, свидетельствующем о предстоящем крахе См.: Ольшаный А.И. Банковское кредитование. - М.: Русская деловая литература, 1997., а также иные мероприятия, свидетельствующие об изменении политики заёмщика.

В сфере международного кредитования интерес представляют оговорки cross-default, которые наделяют кредитора правом на отказ от кредитного договора, если расторгается другой кредитный договор. За рубежом во внимание принимаются и неэкономические причины (относящиеся к репутации заёмщика). Но такие неэкономические обстоятельства не являются основаниями до тех пор, пока не получат выражение в каких-либо вышеназванных фактах. В противном случае, кредитор получает право действовать исключительно по своему усмотрению.

Однако, автор считает, что только наличие обстоятельства, очевидно свидетельствующего о том, что предоставленная заёмщику сумма не будет возвращена в срок, не дает кредитору возможность отказаться от исполнения договора на этом основании. Отказ от предоставления кредита может быть заявлен только тогда, когда имущественное положение заёмщика неизменно продолжает ухудшаться и его последующее поведение говорит, например, о невозможности реализации плана по финансовому оздоровлению.

Проводя анализ практики российских банков по реализации рассматриваемого права можно отметить следующее:

Во-первых, кредитные договоры некоторых банков вообще не содержат условия о праве банка отказаться от выдачи кредита, а другие просто переносят в свои договоры положения, закрепленные ГК РФ.

Мы не разделяем указанную позицию по причине того, что как уже было сказано выше, ст. 821 ГК РФ не содержит точного перечня обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что сумма кредита не будет возвращена в срок, согласованный сторонами. Поэтому, чтобы избежать длительной и сложной процедуры доказывания в суде основания отказа от выдачи кредита, считаем необходимым при заключении кредитного договора согласовать с заемщиком перечень обстоятельств, при наличии которых банк будет иметь право отказаться от кредитования.

Во-вторых, ряд банков, формулируя условия кредитного договора, не проводит различия между отказом банка от выдачи кредита, предусмотренного ст. 328 ГК РФ и правом, предоставленным ст. 821 ГК РФ. Мы считаем, что указанные нормы предполагают разные основания для возникновения права на отказ от кредитования. Основанием для применения ст. 328 ГК РФ является отсутствие встречного исполнения со стороны заемщика, к примеру, невыполнение условий предоставления кредита. В случае применения ст. 328 ГК РФ кредитор может приостановить исполнение, то есть временно отказаться от выдачи кредита, но если заемщик предоставит обусловленное договором встречное исполнение, кредитор обязан передать сумму кредита. Когда же кредитор окончательно отказался предоставить кредит (на основании ст. 821 ГК РФ), данный отказ влечет за собой прекращение кредитного договора. Тем самым заемщик лишается права требовать предоставления кредита, даже если впоследствии отпали обстоятельства, которые послужили основанием для отказа от кредитования. Поэтому, считаем целесообразным разделить в кредитном договоре указанные права банка.

Несмотря на указанное многообразие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что сумма кредита не будет возвращена в срок, и, учитывая анализ банковской практики, а также то, что на возврат кредита может повлиять не только деятельность и отношения самого заемщика, автор предлагает предоставить банку право отказаться от выдачи кредита при наличии следующих обстоятельств (но не исключительно):

* при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что порядок возврата кредита и начисленных на него процентов не будет соблюден заемщиком должным образом;

если нет согласованного обеспечения или в случае утраты или ухудшения условий обеспечения обязательств заемщика и (или) ухудшения его финансового состояния;

если кредитору не предоставлено право на безакцептное списание денежных средств со счетов заемщика, открытых до выдачи кредита;

если выясниться факт введения кредитора в заблуждение путем предоставления недостоверной или неполной информации, предусмотренной кредитным договором;

принятия судом заявления о признании заемщика, или его участтшков (учредителей), или его поручителей, а также лиц, выступивших залогодателями по обязательства заемщика перед кредитором, несостоятельными (банкротами);

если задолженность заемщика или его участников (учредителей), или его поручителей, а также лиц, выступивших залогодателями по обязательства заемщика перед кредитором, по другим обязательствам не оплачена в срок или стала подлежащей досрочному взысканию на сумму, которую кредитор признает существенной;

если наложен арест или обращено взыскание на все или часть имущества заемщика или его участников (учредителей), или его поручителей, а также лиц, выступивших залогодателями по обязательствам заемщика перед кредитором, на сумму, которую кредитор признает существенной;

к заемщику или к его участникам (учредителям) или к его поручителям, а также к лицам, выступившим залогодателями по обязательствам заемщика перед кредитором, предъявлен иск об уплате денежной суммы либо об истребовании имущества, размер которого кредитор признает существенным;

в случае лишения заемщика лицензии либо иного разрешения на осуществление им деятельности, связанной с целевым использование кредита, или неполучения заемщиком такой лицензии либо иного разрешения;

в случае принятия уполномоченным органом заемщика решения о ликвидации заемщика или его реорганизации;

* в случае принятия уполномоченным органом заемщика решения об уменьшении размера уставного капитала заемщика.

Указанные обстоятельства, по нашему мнению, в наибольшей степени влияют на уровень риска непогашения кредита.

Разумеется, банку надлежит уведомить заемщика о принятом решении в письменной форме.

Следующим правом банка, которое также требует подробного рассмотрения, является право на одностороннее изменение размера процентной ставки, установленной за пользование кредитом.

Прежде всего, следует отметить, что согласно ст. 310 ГК РФ одностороннее изменение условий договора допускается только при обязательном наличии совокупности следующих условий:

· во-первых, если такая возможность предусмотрена договором,

· во-вторых, если обязательство связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности.

Иные исключительные случаи одностороннего изменения условий обязательства могут быть предусмотрены только законом.

Однако, включая в кредитный договор условие, предусматривающее указанное право банка, необходимо также оговорить конкретные основания, при наличии которых кредитор сможет реализовать свое право на одностороннее изменение размера процентной ставки. В противном случае, последующее притязание банка на более высокое вознаграждеше по сравнению с тем, что предусмотрено договором, не может считаться обоснованным.

Возможность изменения кредитором в одностороннем порядке условия о размере процентной ставки может быть связана с наступлением различных обстоятельств. Чаще всего российские банки в качестве подобного основания используют изменение ставки рефинансирования ЦБ РФ. С данной позицией мы полностью согласны, так как учетная ставка Банка России является своего рода регулятором стоимости кредитных ресурсов в стране, и от ее изменения зависит в целом кредитная политика коммерческих банков.

Практика Сбербанка может «дать повод» суду применить ст. 10 ГК РФ. Кроме того, следует помнить, что при возникновении между сторонами спора, основания, с которыми кредипгьгй договор связывает изменение размера платы за кредит, должны будут доказываться банком. При списании необоснованно повышенных процентов заёмщик вправе требовать возвращения этой суммы, а также процентов за пользование чужими денежными средствами. Так, банк обратился к заёмщику с иском о взыскании задолженности и процентов по кредитному договору. Арбитражным судом определено, что истец требовал уплатить проценты в размере, превышающем установленный в договоре. В обоснование своих требований истец ссылался на то, что договором, заключенным между истцом и ответчиком, предусматривалось право банка изменить размер платы за возможность воспользоваться кредитом в одностороннем порядке в случае «изменения процентных ставок по решению Правительства или Центрального банка». Доказательств, подтверждающих изменение процентных ставок в определенном договором порядке, истец арбитражному суду не представил. С учетом этого обстоятельства, в удовлетворении требований о взыскании платы за кредит в части, превышающей установленный договором размер, было отказано Пункт 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением или расторжением кредитных договоров» от 26 января 1994 Л» 0Щ-7/0П-48 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1994. - № 3.. Если изменение ставки по кредиту привязывается к конкретному основанию (изменение ставки рефинансирования ЦБ РФ и т.п.), заёмщик вправе также оспорить несоответствие увеличения договорной ставки изменению основания.

Мы считаем, что, предусматривая в кредитном договоре право банка на одностороннее изменение размера процентной ставки, необходимо обязать кредитора известить об этом заемщика в письменной форме, дабы избежать возможных споров относительно момента, с которого процентная ставка считается измененной. В этом случае основание для изменения условий кредитного договора представляет собой юридический состав, и факт обязательного уведомления приобретает конститутивное значение, статус юридического действия, неисполнение которого влечёт за собой отказ в признании за кредитором права на одностороннее изменение процентной ставки. Но, говоря о практике международного кредитования, можно отметить, что в целях ограничения рисков сторон нередко определяются максимальная твердая процентная ставка (условие о «процентном потолке»), минимальная твердая проциггная ставка (условие о «процентном поле») или обе они одновременно (условие о «процентном коридоре»), ограничивающие возможности учета динамики референтной процентной ставки на рынке. В этих случаях фактическое изменение референтной ставки, предусмотренное соответствующим условием в кредитном договоре, является достаточным правовым основанием для внесения кредитором одностороннего изменения в соглашение о процентах. Изменение договорной ставки производится здесь в определенном соотношении со ставкой референтной, которое установлено кредитным договором. Уведомление же заемщика об осуществленном изменении имеет в этом случае декларативное значение, поэтому и необходимости в его совершении по общему правилу не существует.

Следует также отметить, что некоторые российские банки предусматривают обязательное получение письменного согласия заемщика на увеличенный размер процентной ставки. На наш взгляд, это условие исключает условие, предусматривающее право банка на одностороннее изменение ставки по кредиту, так как в этом случае изменение условий кредитного договора происходит на основании двустороннего соглашения сторон.

Таким образом, автор предлагает предусмотреть в договоре, что заемщик выразил безотзывное согласие на изменение размера процентной ставки уже в момент заключения кредитного договора.

Заемщик имеет право на досрочный возврат суммы кредита. Однако, инициатива по досрочному исполнению обязательств по кредитному договору может исходить также от другой стороны -- кредитора. В данном случае можно однозначно утверждать, что банк имеет полное право требовать досрочного возврата не только суммы кредита, но и суммы процентов, исчисленных за весь срок, на который предоставлялся кредит. Кроме того, мы солидарны с практикой российских банков, которые дополнительно оставляют за собой право требовать досрочной уплаты всех возможных неустоек, других сумм и расходов, предусмотренных кредитным договором.

Действующим ГК РФ предусмотрен ряд оснований, дающих банку право требовать досрочного погашения предоставленных денежных средств. Кредитор вправе отказаться от дальнейшего кредитования и потребовать возврата кредита в случае нарушения заёмщиком обязанностей целевого использования кредита (п. 3 ст. 821 и п. 2 ст. 814 ГК РФ), при нарушении сроков возвращения очередной части кредита (п. 2. ст. 811 ГК РФ), при невыполнении обязанностей по обеспечению возврата кредита, при утрате или ухудшении условий обеспечения по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает (ст. 813 ГК РФ). Но кредитный договор может предусматривать и иные случаи. Можно отметить достаточное многообразие оснований, используемых в банковской практике для реализации права кредитора требовать досрочного исполнения обязательств по кредитному договору.

В целях своевременного реагирования на признаки, свидетельствующие о повышении риска не возврата кредита и начисленных процентов, автор предлагает включить в кредитный договор следующие основания досрочного прекращения обязательств заемщика:

не возврат в срок кредита и/или неуплата начисленных на него процентов, а также комиссии за досрочный возврат кредита;

использование суммы кредита не на цели, установленные кредитным договором;

не предоставление кредитору (его полномочному представителю) документов и сведений, предоставления которых кредитор вправе требовать в соответствии с условиями кредитного договора;

не предоставление кредитору права на безакцептное списание со счетов заемщика, открытых в период действия кредитного договора (после выдачи кредита);

в случае утраты или ухудшения условий обеспечения обязательств заемщика и (или) ухудшения его финансового состояния;

если заемщик введет кредитора в заблуждение путем предоставления недостоверной или неполной информации, предусмотренной кредитным договором;

в случае наступления какого-либо события, при наличии которого кредитор имеет право, в силу кредитного договора, отказаться от предоставления кредита (в случае, если указанные события наступят после выдачи кредита).

в случае уклонения заемщика от контроля кредитора, предусмотренного кредитным договором;

в случае присвоения какого-либо имущества заемщика третьими лицами;

в случае выдачи заемщиком поручительств по обязательствам третьих лиц;

при возникновении какого-либо обременения на текущие или будущие активы заемщика, а также уставный капитал, за исключением тех, которые уже существовали на дату подписания кредитного договора;

в случае невыполнения обязательства поддерживать определенный размер денежных потоков по расчетному счету, установленного кредитным договором.

Банковская практика включения в кредитный договор условия, предусматривающего обязанность заемщика обеспечить установленный соглашением сторон уровень денежных потоков по расчетному счету, открытому у кредитора, будет рассмотрена ниже при анализе обязанностей заемщика.

В случае, если кредитным договором предусмотрено погашение кредита по частям, то ГК РФ в п. 2 ст. 811 устанавливает право кредитора требовать досрочного возврата оставшейся суммы предоставленных денежных средств вместе с причитающимися процентами, при нарушении заемщиком срока, предусмотренного для возврата очередной части предоставленных денежных средств. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400. (далее -- Закон об ипотеке) предусмотрел единственное исключение из этого правила. Он установил, что обращение взыскания на имущество, заложенное в обеспечение обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения. «Систематическим» п. 2 ст. 50 закона признает нарушение сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна.

Очевидно, что о своем решении кредитор обязан уведомить заемщика в письменной форме. В кредитном договоре необходимо пояснить, что в случае реализации банком права требовать досрочного исполнения обязательств по договору, срок, установленный в соответствующем требовании, считается вновь установленным сторонами сроком возврата кредита и уплаты начисленных процентов. Это имеет важное значение для возможности распространения положений кредитного договора об ответственности за просрочку и на случаи досрочного требования банка о погашении.

Кроме того, следует признать, что, если стороны предоставили кредитору право требовать досрочного возврата кредита, то он может и отказаться от реализации своего права и отозвать свое требование до его исполнения заемщиком.

Следующая группа прав банка служит обеспечению контрольных полномочий кредитора в целях минимизации риска не возврата предоставленных денежных средств.

Прежде всего, следует отметить, что к наиболее распространенным направлениям мониторинга кредитного риска в российских условиях относятся: наблюдение за выполнением условий кредитного договора; сокращенный анализ финансового состояния заемщика; контроль состояния обеспечения обязательств по кредитному договору (залога). Очевидно, что финансовые возможности клиента, состояние экономики, цена и ликвидность залога подвержены многочисленным изменениям. Поэтому требуется систематический контроль деятельности и кредитоспособности заемщика. Зарубежные банкиры этот процесс называют «кредитная администрация», «кредитный обзор», «кредитный контроль».

Содержание кредитных договоров создает определенную правовую базу для осуществления банком контроля за заемщиком, направленного на обеспечение возвратности ссуды еще до наступления ее конечного срока. Однако, эффективность такого контроля зависит от адекватности условий кредитного договора реальной ситуации, характеризующей степень рискованности конкретного кредита; а также от действий самого банка в период реализации кредитной сделки. Не эффективным указанный контроль может быть как при формальном отношении к составлению кредитного договора, так и при пассивности банка в ходе его выполнения.

Кредитный договор в обязательном порядке должен предусматривать достаточный объем прав банка для осуществления эффективного контроля за надлежащим выполнением заемщиком своих обязательств.

Условие о целевом использовании кредита хотя и не является существенным в кредитном договоре, однако контроль за его соблюдением имеет огромное практическое значение для обеспечения возвратности кредита.

На кредитные правоотношения распространяются нормы ст. 814 ГК РФ о целевом займе, устанавливающие право кредитора осуществлять контроль за использованием выданных средств на определённые цели и последствия неосуществления заёмщиком целевого использования кредита Таким образом, заемщик обязан обеспечить кредитору возможность осуществлять такой контроль. Возложение данной обязашюсти следует совершенно естественно из самого соглашения сторон о целевом характере кредита. Мотив сторон приобретает действительное юридическое значение только в том случае, если стороны действительно намерены связать с ним определенные правовые последствия. И если одна из сторон соглашается ограничить свои правомочия в интересах другой стороны, эта другая сторона должна иметь право на то, чтобы осуществлять контроль за соблюдением добровольно принятого обязательства. Право на контроль целевого использования переданного капитала является необходимой предпосылкой для того, чтобы сохранить возможность осуществить все остальные права, вытекающие из кредитного договора, в том числе права требовать возврата кредита, выплату процентов и другие. Как верно подметил Р.И. Каримуллин, без закрепления за банком права контроля условие о цели теряет свой смысл и превращается в пустую декларацию См.: Каримуллин Р.И. Указ. раб. - С. 191..

Говоря о юридической природе банковского контроля, можно отметить, что мнения юристов в этом вопросе расходятся. Одни считают, что указанньш контроль носит адмшшетративно-правовой характер Алексеев С.С. О предмере советского гражданского права и методе гражданско-правового регулирования // Советское государство и право. - 1955. - № 2. - С. 14.. Другие, высказывались за признание данных полномочий гражданско-правовыми.

Мы согласны с последней точкой зрения, так как считаем, что если контрольные полномочия возникают из кредитного договора, то данные отношения являются гражданско-правовыми.

Рассматривая данный вопрос важно помнить, что контроль кредитора, в том числе за целевым использование выданных денежных средств, должен осуществляться в рамках закона. Поскольку кредиты в большинстве случаев зачисляются на расчетный счёт, имеет смысл упомянуть п. 3 ст. 845 ГК РФ, запрещающий банку определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать ограничения на распоряжение ими. Кроме того, рамки контрольных полномочий банка установлены также конституционным правом на свободное использование своих способностей и имущества для экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ), гражданско-правовыми принципами недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, обеспечения возможности беспрепятственного осуществления гражданских прав, неприкосновенности собственности (ст. 1 ГКРФ).

В отличие от практики кредитования в советский период, когда контроль банка за целевым использованием кредита по существу представлял собой один из основных видов государственного финансового кошроля, который поэтому не мог быть ограничен договором, сегодня те или иные формы контроля должны быть прямо установлены соглашением сторон. Из содержания кредитного договора может, например, следовать право кредитора направлять своих специалистов по местонахождению заемщика для проверки: его финансово-хозяйственной деятельности; наличия документации, необходимой для финансируемого мероприятия; соответствия объема фактической реализации кредитуемой цели объему, указанному в отчетах об израсходовании предоставленных средств; наличия обеспечения кредита, в том числе заложенного имущества и надлежащих условий его содержания. В любом случае следует детально оговорить правовые рамки подобных формкотроля.

Можно отметать положительную практику большинства российских банков, заключающих кредитные договора с обязательным включением условий, предусматривающих контрольные полномочия. В основном, банки оставляют за собой право требовать от заемщика сведения и документы, подтверждающих целевое использование кредита, право осуществлять проверки достоверности предоставленной информации, право проверять финансовую и хозяйственную деятельность заемщика, право проверять состояние обеспечения обязательств по кредитному договору и другие.

II. Условия и порядок безакцептного списания. Следующим правом банка-кредитора, которое стоит «особняком» среди уже рассмотренных прав, является право на безакцептное списание денежных средств со счетов заемщика. Правовая сущность данного явления определена не до конца.

Г. Адамович считает данное право способом обеспечения исполнения денежных обязательств, хотя и не закрепленным специально в ГК РФ, но широко применяемым на практике в банковской деятельности См.: Адамович Г. Некоторые проблемы обеспечения исполнения денежных обязательств / Г. Адамович // Хозяйство и право. - 1995. - № 10. - С. 25-27..

Мы не можем полностью согласиться с представленньм мнением по причине того, что в отличие от традиционньгх способов обеспечения, предусмотренных действующим ГК РФ, реализация права на безакцептное списание происходит без вмешательства суда и службы судебных приставов. В данном случае банк-кредитор приобретает право списать денежные средства не только без распоряжения заемщика, но даже и против его воли (в случае, если заемщик вдруг передумает). Тогда как, например, при отказе заемщика добровольно отдать для реализации заложенное имущество или отказе поручителя исполнить обязательства по договору поручительства, банк будет вынужден обратиться в суд. Кроме того, банк имеет возможность в кратчайшие сроки взыскать обязательную к уплате сумму, что невозможно при реализации процедуры обращения взыскания на тот же самый залог.

Также следует отметить невозможность оспаривания заемщиком действий кредитора по реализации предоставленного ему в рамках договора права на безакцептное списание денежных средств, так как факт списания является безакцептным или, что одно и то же -- бесспорным. Российское законодательство отождествляет оба эти термина.

М.В. Карпов относит право банка на безакцептное списание «к мерам оперативного воздействия на заемщика, нарушающего обязанность своевременного возврата кредита», отграничивая данное право от мер ответственности Карпов M.B. Указ. раб. - С. 218..

Можно согласиться с тем, что рассматриваемое право нельзя отнести и к мерам ответственности, так как для заемщика не создается угроза дополнительных затрат. Безакцептно списывается только сумма подлежащая уплате согласно взятых на себя обязательств. В то время как при применении ответственности с заемщика помимо причитающихся к уплате сумм кредита и начисленных процентов вдобавок будет взыскана сумма неустойки (пени и/или штрафа).

Что же касается отнесения безакцептного списания к мерам оперативного воздействия, то здесь мы считаем, что грань между так называемыми мерами оперативного воздействия и мерами ответственности является условной. Мы поддерживаем позицию В.М. Манохина, который включал и оперативные санкции и меры ответственности в единое родовое понятие санкции См.: Манохин В.М. Государственная дисциплина в народном хозяйстве. - М.: Юрид. издат-во, 1970. - 237 с..

Для нас право на безакцептное списание представляет интерес, прежде всего, как условие кредитного договора.

Важным моментом является то, что при отсутствии договоренности списание без согласия заёмщика недопустимо (ст. 845, п. 2 ст. 854 ГК РФ). В кредитном договоре необходимо чётко определить основания применения кредитором бесспорного списания, перечень счетов, к которым допустимо обращение кредитора и сроки осуществления данной меры.

Анализируя практику российских банков, можно отметить, что банки солидарно определяют в качестве основания для применения права на безакцептное списание неисполнение обязательств денежного характера.

Если говорить о счете заемщика, открытом в банке-кредиторе, то не возникает никаких трудностей с технической реализацией рассматриваемого права. Мы предлагаем лишь сделать в кредитном договоре оговорку о том, что право безакцептного списания денежных средств с указанного счета(ов) по обязательствам заемщика считается предоставленным кредитору в силу кредитного договора.

Совсем другое дело в отношении счетов заемщика, открытых в сторонних кредитных организациях. Здесь в отношения «кредитор-заемщик» вступает еще один банк, с которым у заемщика заключен договор банковского счета. Согласно ст. 845 ГК РФ только владелец счета имеет право распоряжаться денежными средствами на нем. Таким образом, банк-кредитор не сможет реализовать свое право на безакцептное списание средств со счетов заемщика, открытых в другом банке, при отсутствии у данного банка соответствующей информации.

В своей практике российские банки используют два варианта доведения до стороннего банка информации о праве банка-кредитора на безакцептное списание. Первый вариант предполагает включение в соответствующий договор банковского счета, путем подписания дополнительного соглашения к нему, условия о возможности бесспорного списания средств со счета. Второй вариант заключается в даче заемщиком банку (не кредитору) особого распоряжения о списании денежных средств с его счетов по требованию банка-кредитора.

С нашей точки зрения наиболее эффективным является внесение условия о безакцептном списании в договор банковского счета, путем подписания дополнительного соглашения к нему. Мы выделяем следующие достоинства данного способа:

-- происходит изменение режима счета, то есть безакцептное списание становится одной из форм расчетов между контрагентами, таким образом, приобретается своего рода стабильность в отношениях;

-- так как обычно на практике такие дополнительные соглашения подписываются тремя сторонами, включая банк-кредитор, то условие о безакцептном списании выступает в данном случае как договор в пользу третьего лица (кредитора), которое может требовать исполнения;

-- невозможность исключения рассматриваемого условия из договора банковского счета без согласия кредитора, так как последний подписал рассматриваемое допошвггсльное соглашение.

Что касается второго варианта, то, по нашему мнению, он имеет следующие недостатки.

Во-первых, указанное особое распоряжение представляет собой поручение банку совершить определенные действия при наступлении отлагательного условия. Однако от этого поручения заемщик может в одностороннем порядке отказаться. Данный отказ в рассматриваемом случае легко реализуем, поскольку распоряжение должно исполняться по истечении довольно продолжительного времени.

Во-вторых, согласно п. 2.3 гл. 2 Положения ЦБ РФ от 03 октября 2002 № 2-П «О безналичных расчетах в Российский Федерации» Вестник Банка России. 2002. № 74. при безналичных расчетах используется только ограниченный круг документов: платежные поручения, чеки, аккредитивы, а подобное распоряжение не соответствует требованиям, предъявляемым к указанным документам, в части стандартов и необходимых реквизитов (отсутствует указание на сумму платежа).

В-третьих, дополнительно к отметке обслуживающего банка о согласии на совершение данной операции, банк-кредитор должен заявить (видимо в отдельном документе) о своем намерении воспользоваться правом на безакцептное списание.

В кредитном договоре целесообразно сделать оговорку о том, что право кредитора на безакцептное списание распространяется и на случай требования от заемщика досрочного исполнения обязательства по договору.

Кроме того, следует помнить, что реализация рассматриваемого права должна осуществляться обязательно с учетом положения ст. 855 ГК РФ, устанавливающего очередность списания со счета.

Подводя итог анализа условия о бесспорном списании, хотелось бы отметить, что мы говорим именно о праве банка-кредитора, а не о его обязанности. Автор считает, что кредитор, не воспользовавшийся данным правом, сохраняет возможность требовать зашиты своего права на погашение задолженности по кредитному договору через суд в общем порядке.

Переходя к рассмотрению обязанностей банка, следует сразу отметить, что, как правило, они очень немногочисленны.

Основной обязанностью кредитора является предоставление кредита. Только исполнив эту обязанность, банк приобретает свое важнейшее право -- право требовать погашения по кредитному договору.

Банк принимает на себя обязанность по выдаче кредита с момента заключения договора. Рассматриваемая обязанность вытекает из самого существа кредитного договора как консенсуальной сделки. В этом заключается существенное отличие кредитного договора от реального договора займа, считающегося заключенным с момента передачи его предмета (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ). Все современные правопорядки исходят из того, что в случае соглашения сторон, банк обязан выдать кредит.

Однако, данная обязанность не является безусловной. Как было рассмотрено выше, действующее законодательство все же дает возможность банку отказаться от предоставления кредита при наличии соответствующих обстоятельств.

Прочие обязанности банка являются сопутствующими его основной указанной обязанности. Предоставление кредита невозможно без открытия ссудного счета и перечисления денежных средств на расчетный счет заемщика Поэтому кредитор обязан провести соответствующие банковские операции.

Кроме того, если в кредитном договоре оговариваются права банка на одностороннее изменение условий договора и соответствующий порядок уведомления заемщика, то автоматически возникает обязанность кредитора по предоставлению заемщику соответствующей информации.

III. Права и обязанности заемщика. Аналогично обязанностям банка, немногочисленными являются и права заемщика. Данная ситуация является обычной для рынка кредитования. Более того, некоторые банки в своих кредитных договорах вообще не выделяют как таковые права заемщика. Мы предлагаем правам заемщика посвятить отдельную статью кредитного договора и предусмотреть в ней следующее.

Во-первых, обязанности банка выдать кредит соответственно корреспондирует право заемщика требовать предоставления оговоренных кредитным договором денежных средств. Данное право реализуемо лишь при соблюдении заемщиком установленных договором условий осуществления кредитования.

Во-вторых, следует выделить право заемщика на досрочное исполнение обязанностей по кредитному договору при соблюдении условий и порядка, предусмотренных договором.

Что касается обязанностей заемщика, то, в отличие от прав последнего, они достаточно многочисленны. Это связано с необходимостью обеспечить реализацию не менее многочисленных прав банка.

Начать следует с включения в кредитный договор обязанности заемщика получить кредит.

В правовой литературе вопрос о том, является ли получение кредита обязанностью заемщика остается спорным и высказаны различные мнения. Одни ученые отрицают существование данной обязанности. Противоположного мнения придерживаются, в частности, М.М. Агарков, И.Б. Новицкий, В.К. Райхер.

Мы разделяем точку зрения, признающую за заемщиком обязанность получить кредит. Несмотря на то, что в отличие от кредитора, действующее законодательство менее жестко связывает заемщика его договорными обязанностями до получения суммы предоставляемых денежных средств, и даже, по общему правилу, последний вправе отказаться от получения кредита, предварительно уведомив об этом кредитора до установленного договором срока предоставления кредита (п. 2 ст. 821 ГК РФ). Но эта же норма гражданского права допускает, что законом, иными нормативными правовыми актами или договором может быть предусмотрено иное. В настоящее время отсутствуют какие-либо нормативные правовые акты, кроме ГК РФ, о кредитных договорах. Поэтому основная роль в установлении специальных условий получения кредита принадлежит договору.