Основы кредитования

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Правовая природа кредитного договора

1.1 Понятие и правовое регулирование кредитного договора

1.2 Кредитный договор и договор займа

1.3 Кредитный договор и иные банковские обязательства

Глава 2. Характеристика кредитного договора

2.1 Форма и порядок заключения кредитного договора

2.2 Стороны кредитного договора

2.3 Содержание кредитного договора

2.4 Ответственность сторон за нарушение условий кредитного договора

Заключение

Список литературы

Введение

кредитный договор правовой ответственность

Настоящее дипломное исследование посвящено одному из важнейших институтов гражданского права - кредитному договору, который находит широкое применение в нашей жизни.

Одним из важнейших условий успешной предпринимательской деятельности является возможность своевременного получения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями кредита. Потребность дополнительного привлечения денежных средств связана с необходимостью покрытия текущих затрат и долгосрочных капитальных вложений предприятий в производство, строительство и другие отрасли хозяйства. Нуждаются в получении кредитов и граждане, что связано с приобретением физическими лицами дорогостоящих товаров, автотранспортных средств, недвижимости и т.д. Граждане в ряде случаев получают кредиты и на небольшие суммы. В настоящее время получила распространение практика микрокредитования, когда в качестве кредита выдаются небольшие денежные средства на очень короткий срок и под очень большие проценты. Основными источниками финансовых средств, выдаваемых в качестве кредитов в современных условиях, выступают созданные для этих целей специализированные финансово-кредитные учреждения - банки и иные кредитные организации.

Существование стабильной кредитно-банковской системы является одним из необходимых условий становления рыночной экономики. Кредитные отношения, способные обеспечить экономический рост, как банков, так и их клиентов, не могут устойчиво развиваться без соответствующей правовой базы. Отношения клиента и банка при получении денежных средств регулируются условиями кредитного договора, который рассматривается как основной инструмент для их быстрого получения.

Вместе с тем современные подходы понимания существа, отношений, возникающих по поводу предоставления кредита, нашедшие отражение в судебной практике, отличаются противоречивостью, неоднозначностью суждения. Это предопределяет необходимость всестороннего анализа вопросов теории банковского кредитования, уяснения правовой природы кредитного договора, а также всех тех обязательств, которые возникают на его основе, выявления существа других правовых категорий, опосредующих движение денег от банка к заемщику и обратно. Всем вышеизложенным и обусловлена актуальность темы дипломного исследования.

Объектом исследования явились общественные отношения, возникающие в процессе кредитования.

Предметом исследования являются нормы, регламентирующие кредитную деятельность, судебно-арбитражная практика, научная литература посвященная исследуемой тематике.

Цель настоящего исследования - изучить правовую природу кредитного договора, дать его характеристику и определить его место в системе банковских обязательств.

Для достижения цели данного дипломного исследования необходимо решение следующих задач:

- анализ понятия и сущности кредитных отношений, выявления исторических закономерностей развития кредитования в России;

- анализ соотношения кредитного договора и договора займа;

- определение места кредитного договора в системе банковских обязательств;

- изучение порядка заключения кредитного договора;

- характеристика сторон кредитного договора, их прав и обязанностей;

- выявление особенностей ответственности за нарушение условий кредитного договора.

При написании дипломной работы были использованы исторический, логический, сравнительно-правовой и другие методы исследования.

Степень разработанности темы на сегодняшний день является достаточно высокой, тем не менее, оставляет достаточно простора для дискуссий. Источниковедческую базу исследования составили теоретические работы: М.М. Агаркова, Д.Г. Алексеевой, А.А.Алексеева, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Л.Г. Ефимовой, Л.А. Новоселовой, С.К. Соломина, Г.А. Тосуняна, Е.Н. Пастушенко и многих других ученых и практиков.

Структура дипломной работы соответствует целям и задачам дипломного исследования. Данная дипломная работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Глава 1. Правовая природа кредитного договора

1.1 Понятие и правовое регулирование кредитного договора

Слово "кредит" происходит от латинского "credere", что означает "верить, доверять". Владимир Даль в Толковом словаре дает следующее толкование слова "кредитъ" (купеч.) - доверие, вера в долг, забор, дача и прием денег или товаров на счет, на срок Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. М.: Статут, 2005. С. 31.. Основными признаками любого кредита являются срочность, платность и возвратность.

Сам термин возник еще в Древнем Риме. Римские юристы применяли понятие "кредит" (creditium) не только при передаче в долг вещей, определяемых родовыми признаками - вино, масло, деньги (в этом случае говорили о займе), но и при передаче индивидуально-определенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользование, на хранение) обязывается возвратить ту же самую вещь (эти отношения определялись как ссуда, то есть безвозмездное пользование). Понятие "кредит" охватывало, таким образом, понятия "заем" и "ссуда" Там же. - С. 33..

Применение кредитных договоров в нашей стране было предусмотрено еще в первом нормативном документе Госбанка СССР при его создании в 1921 году, а именно в "Условиях кредитования банком государственной промышленности". Однако, начиная с 30-х годов, с переходом к централизованной системе управления народным хозяйством отношения между кредитором и заемщиком не оформлялись специальным договором. В этом не было необходимости, так как предоставление кредита в условиях распределительных отношений было строго регламентировано, детализировано и расписано в нормативных и инструктивных банковских документах, разработанных в центре. Госбанк СССР и его учреждения на местах выступали как распорядители общегосударственного ссудного фонда, как органы государственного управления и контроля в кредитной сфере. Лишь с 1988 года банковская система Российской Федерации вернулась к практике заключения кредитных договоров в соответствии с принципом свободы договора. Это было обусловлено переходом как всех отраслей хозяйства, так и самой банковской системы на самофинансирование Банковское право Российской Федерации. Общая часть. Учебник под ред. Б.Н. Тоиорнина. - М., 2002. - С. 44-45..

Понятие кредитного договора содержится в п. 1 ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ): по нему "банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, которые предусмотрены договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее" Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51 -ФЗ // Российская газета. - 1994. - № 238-239. . Кредитный договор относится к числу алеаторных (рисковых) сделок. Под риском понимается, прежде всего, вероятность потери банком части финансовых ресурсов, недополучения доходов или дополнительных расходов в результате осуществления операции по кредитованию и ее сопровождения.

Следует также учитывать риск признания кредитного договора и договоров обеспечения недействительными, невозврат кредита и неуплату процентов, отсутствие возможности обратить взыскание на предмет залога. Правовые риски, которым подвержены банки, включают и риск обесценивания активов или увеличения обязательств по причине неадекватных или некорректных юридических советов либо неверно составленной документации вследствие как добросовестного заблуждения, так и злонамеренных действий.

Кроме того, существующие законы не всегда позволяют урегулировать проблемы, с которыми сталкивается банк. Судебное разбирательство, в котором участвует банк, может повлечь определенные издержки, а судебное решение - отрицательные имущественные последствия. Законы, затрагивающие интересы банков и их клиентов, могут измениться. В практике довольно часто встречаются случаи, когда заемщик, заключивший кредитный договор и договор обеспечения и получивший денежные средства от банка, использует имеющиеся возможности, в том числе и правовые, для того чтобы такой договор был признан недействительным. Иски о признании сделок недействительными нередко выступают в качестве средства защиты недобросовестной стороны от требований своего контрагента по сделке, а также в качестве способа передела собственности.

Существуют также риски, связанные с преступными действиями заемщиков по незаконному получению предпринимателем или руководителем организации кредита путем представления банку-кредитору заведомо ложных сведений о своем хозяйственном положении либо финансовом состоянии (ст. 176 УК РФ), злостным уклонением от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК РФ).

В деятельности современного коммерческого банка проблема оценки кредитных рисков особенно остра, поскольку основную массу клиентуры банков составляют малые коммерческие структуры. Особенностью таких структур является недостаток собственного капитала для осуществления текущей деятельности, который они могут восполнить с помощью банковского кредита. Но для того чтобы получить кредит, нужно предоставить какие-то гарантии его возвратности. Поэтому многие банки пытаются использовать вторичные источники возвратности кредитов, требовать от клиента залог, гарантию другого банка или другого предприятия или, наконец, застраховать кредит Бабенко А. Правовые аспекты деятельности кредитных организаций // Право и экономика. М.: Юрид. дом "Юстицинформ", 2007. - N 4.- С. 28 - 32..

Для того чтобы выбрать наиболее привлекательное решение, необходимо произвести оценку риска, т.е. численно измерить его. Оценка и анализ риска основывается на статистике, страховой математике и теории вероятностей. Приемы и методы такой оценки риска широко распространены в бизнесе, финансах и банковском деле. К недостаткам, которые могут привести к оспариванию договора в суде, относятся отсутствие право- и дееспособности сторон по договору, пороки учредительных и правоустанавливающих документов, ненадлежащие корпоративные акты и т.д. Именно поэтому банки-партнеры, кредитующие субъектов предпринимательства, до вступления в правоотношения с заемщиками для проверки правоспособности предпринимателей, полномочий должностных лиц, заключающих договоры, требуют от всех субъектов кредитной сделки (заемщика, залогодателя, поручителя) представления необходимых документов.

Кредитный договор носит двусторонне обязывающий характер и является консенсуальным, так как права и обязанности у сторон возникают с момента заключения соглашения (в то же время на практике до сих пор заключаются кредитные договоры, вступающие в силу с момента передачи денег).

Кредитный договор всегда является возмездным. Встречающиеся иногда рекламные объявления о предоставлении беспроцентного кредита являются юридически некорректными. Плата за кредит выражается в процентах, которые устанавливаются по договору и которые заемщик выплачивает кредитору.

Кредитный договор не может рассматриваться как публичный договор (то есть договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится), поскольку банк вправе отказать любому лицу в получении кредита без объяснения причин (п. 1 ст. 821 ГК РФ) Банковское право. Учебник. отв. ред.: Д.Г. Алексеева, СВ. Пыхтин. - М., 2009. - С. 23..

Правовое регулирование кредитного договора в настоящее время осуществляется рядом правовых актов, наиболее важным из которых является Конституция Российской Федерации. Так, п. "ж" ст. 71 Конституции РФ устанавливает, что "валютное, кредитное регулирование... федеральные экономические службы, включая федеральные банки", находятся в ведении Российской Федерации; ст. 8 и 74 Конституции гарантируют единство экономического пространства, свободное перемещение финансовых средств.

Правовому регулированию кредитного договора посвящена глава 42 "Заем и кредит" Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, данный договор регулируется общими положениями договора займа. В пункте 2 статьи 819 ГК РФ указывается, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные для договора займа, если иное не предусмотрено правилами о кредитном договоре и не вытекает из его существа. Таким образом, договоры кредита и займа имеют общие правила об исчислении процентов, обязанности заемщика возвратить сумму займа, о последствиях нарушения договора и утраты обеспечения обязательства, о получении займа на определенные цели, заключении договора определенным способом и другие, если иное не вытекает из закона или самого договора кредита. Поэтому, рассматривая кредитный договор, возникает вопрос, является ли он самостоятельным договором или разновидностью договора займа. Поскольку однозначной точки зрения по этому вопросу нет, различие между двумя договорами будет рассмотрено более подробно ниже.

Помимо ГК РФ, кредитные отношения регулируются рядом других правовых актов, важнейшими среди которых являются: Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Так, Закон о банках и банковской деятельности содержит положения о процентных ставках по договору кредита, способах обеспечения возвратности кредита. Кроме того, в ст. 30 Закона называются существенные условия кредитного договора.

Закон о Центральном банке Российской Федерации (Банке России) устанавливает процентные ставки Банка России, закрепляет правила предоставления кредитов Банком России, обеспечение кредитов Банка России,права на обслуживание определенных лиц и т.д. В Законе о Центральном банке Российской Федерации также устанавливается нормотворческая компетенция Банка России по изданию в нормативных актов, обязательных для федеральных органов власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц.

Следует также упомянуть Федеральный закон от 8 апреля 2008 г. N 46-ФЗ "О внесении изменений в статью 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", которым введены положения, создающие механизм защиты интересов населения при осуществлении операций по кредитованию в кредитных организациях путем предоставления достоверной информации о существенных условиях кредитного договора (о полной стоимости кредита, а также перечне и размерах платежей, связанных с несоблюдением условий кредитного договора).

Особенности предоставления и возврата кредитов в иностранной валюте содержатся в Федеральном законе от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле". Кроме того, существует целый ряд подзаконных правовых актов, регулирующих кредитный договор. Например, кредитный договор также регулируется указами Президента и постановлениями Правительства. В частности, можно упомянуть Указ Президента РФ от 23 июля 1997 г. N 773 "О предоставлении гарантий или поручительств по займам и кредитам", Постановление Правительства РФ от 10 марта 2009 г. N 209 "О предоставлении межбюджетных трансфертов бюджету Пенсионного фонда Российской Федерации на погашение за счет средств материнского (семейного) капитала основного долга и уплату процентов по кредитам или займам на приобретение (строительство) жилого помещения, в том числе ипотечным, предоставленным гражданам по кредитному договору (договору займа)" и др.

Также кредитный договор регулируется иными нормативно-правовыми актами органов исполнительной власти, их разъяснениями. В качестве примера можно указать письмо Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей от 24 июля 2008 г. N 01/7907-8-27 "О дополнительных мерах по защите прав потребителей в сфере предоставления кредитов (дополнение к письму от 01.04.2008 N 01/2973-8-32)".

К нормативным актам, изданным Банком России, которые регулируют кредитные отношения, относятся такие правовые акты, как указания, положения, инструкции. В частности, следует упомянуть указание ЦБ РФ от 13 мая 2008 г. N 2008-У "О порядке расчета и доведения до заемщика - физического лица полной стоимости кредита", Положение Банка России от 14 июля 2005 г. N 273-П "О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом векселей, прав требования по кредитным договорам организаций или поручительствами кредитных организаций", Инструкцию ЦБ РФ от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".

Кредитный договор регулируется также обычаями делового оборота, когда в законодательстве отсутствуют нормы по какому-либо виду кредитования. Под обычаем понимаются правила, сложившиеся в результате длительного практического применения и получившие признание государства, однако не предусмотренные законодательством. В сфере предпринимательской деятельности обычаи не только складываются, но и применяются. Поэтому в ст. 5 ГК РФ говорится об обычае делового оборота. При этом не имеет значения, зафиксирован ли обычай в каком-либо документе, хотя такие документы в ряде случаев существуют. Существование обычая подлежит доказыванию с помощью экспертов, знакомых со сферой его применения. Одновременно надо доказать, что этот обычай был известен и другой стороне.

Применяются же обычаи при наличии пробела в законодательстве и одновременном отсутствии соответствующего соглашения между сторонами. Особое значение обычаи делового оборота приобретают при синдицированном кредитовании, когда одного заемщика одновременно кредитуют несколько банков, образуя так называемый синдикат, при этом во взаимоотношениях с заемщиком участвует один банк-агент, действующий по поручению синдиката.

Следует отметить и локальные акты кредитных организаций, содержащих различные положения, касающиеся кредитования, в частности, положения о филиалах, приказы о назначении управляющих филиалов, инструкции по кредитованию населения, правила обслуживания клиентов и т.д. В качестве примера можно привести Регламент предоставления кредитов юридическим лицам Сбербанком России и его филиалами от 8 декабря 1997 г. N 285-р. Данные акты не являются нормативно-правовыми (обязательны только для сотрудников организации, издающей их), не обнародуются, и заемщиков о данных актах в большинстве случаев не информируют.

Нормы, регулирующие кредитование, содержат и международные акты. Среди них можно назвать в качестве примера соглашение между Центральным банком Российской Федерации (Банком России) и Национальным Банком Азербайджанской Республики "О сотрудничестве в области банковского надзора за деятельностью кредитных организаций", заключенное в Баку 4 декабря 2006 года.

Практика банковского кредитования свидетельствует о существовании целого ряда правовых проблем в этой сфере. Одной из самых острых является проблема невозврата выданных кредитов. Судебная процедура в таких случаях занимает много времени и усилий, поэтому нередко банки передают права на взыскание долга так называемым коллекторским агентствам, деятельность которых вызывает много нареканий Алексеев А.А. Современные проблемы правового регулирования банковского кредитования физических лиц и пути их разрешения // Банковское право.- 2008.- N 6.- С. 4-5. .

В ряде случаев кредитный договор используется для захвата чужой собственности. Так, например, в соответствии с законодательством банки-кредиторы имеют право передавать свои права на возврат кредита третьим лицам без согласия заемщиков. В ряде случаев банки передают свои права оффшорным структурам, не информируя заемщиков о реквизитах этих структур. В результате чего образуется задолженность по ежемесячным платежам, что, в свою очередь, дает возможность инициировать банкротство и обратить взыскание на заложенную недвижимость заемщика Лупу А.А. Форма и условия договора банковского кредита // Банковское право. 2010.- N 2.- С. 34 - 35. .

Существующее законодательство не всегда адекватно этим проблемам. Представляется, что правовое регулирование банковского кредитования должно идти по пути принятия специальных законов. Такие законы приняты и действуют в большинстве стран мира, где банковское кредитование рассматривается как профессиональная деятельность, являющаяся базой для предпринимательства. Однако в Российской Федерации всеобъемлющего правового акта, которым регулировалось бы предоставление банковских кредитов гражданам и юридическим лицам, нет.

1.2 Кредитный договор и договор займа

Кредитный договор можно рассматривать в качестве важнейшей разновидности договора займа, однако, как будет показано ниже, такая точка зрения разделяется не всеми юристами. Разграничение между двумя этими договорами имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Были случаи, когда юридические лица, предоставившие взаймы денежные суммы другим юридическим лицам, обвинялись в нарушении законодательства о банковской деятельности и предоставлении кредита без лицензии, хотя по существу речь шла о заключении договора займа.

Между тем среди юристов нет общей точки зрения на соотношение двух этих договоров. Данный спор возник из-за одинаковой экономической природы указанных договоров и, как следствие, схожего правового режима и в то же время имеющихся между ними различий. Р.Н. Каримуллин, например, выделяет 3 общих признака договора займа и кредита: переход права собственности, соглашение о возврате полученного заемщиком капитала, длящийся характер правоотношения Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М.: Статут, 2001. - С. 59.. С этой точкой зрения нельзя полностью согласиться, поскольку при заключении кредитного договора денежные средства не переходят в собственность заемщика.

Одни авторы рассматривают его как разновидность договора займа. Другие полагают, что банковский кредитный договор следует рассматривать как самостоятельный договор. Третьи квалифицируют кредитный договор как предварительный договор о заключении в будущем договора займа. Четвертые делают вывод, что кредитный договор является разновидностью договора займа, однако в отличие от него может быть как реальным, так и консенсуальным. Даже те цивилисты, которые считали кредитный договор разновидностью договора займа, признавали его своеобразие. Так, Е.А. Флейшиц писала, что договор банковской ссуды (имелся в виду кредитный договор) является своеобразной разновидностью договора займа, которая сходна в договором займа лишь в одной черте: и тот и другой обязывает должника к возврату поступившей в его распоряжение денежной суммы Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Право и практика. М., 2001. - С. 55 - 56..

Можно указать на следующие аргументы тех, кто считает, что речь идет о двух разных договорах:

1) в кредитном договоре особая роль принадлежит банкам или иным кредитным организациям;

2) договор займа предполагает, что деньги и вещи, определяемые родовыми признаками, должны передаваться заемщику в собственность. При этом известно, что коммерческие банки выдают кредиты в безналичной форме, которые не являются вещами. Поэтому при предоставлении безналичного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность;

3) раздельное правовое регулирование указанных договоров Белов В. Договор займа (кредитный договор) или договор займа и кредитный договор? // Бизнес и банки.- 1996. - N 37. - С. 24-26..

Что касается последнего аргумента, то необходимо указать на следующее. В главе 42 "Заем и кредит" ГК РФ нет общих положений о кредитных обязательствах. Законодатель не выделяет кредитные правоотношения в отдельный параграф в виде общих положений. Тем не менее, эти общие положения имеются в данной главе в виде общих правил о договоре займа, которые распространяются и на кредитный договор. Так, общим для двух договоров является положение о сроках возврата займа (кредита). В частности, по п. 1 ст. 810 ГК РФ сроки возвращения денежной суммы и вещей как в кредитном договоре, так и в договоре займа определяются самим договором, если же срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Различие между этими договорами заключается, прежде всего, в составе сторон: в кредитном договоре в качестве кредитора выступает банк или иная кредитная организация, имеющая лицензию, тогда как по договору займа кредитором (заимодавцем) может быть любой субъект гражданского права, в том числе и физическое лицо.

Возникает вопрос: может ли банк или иная кредитная организация выступать в качестве заимодавца по договору займа? Ответ на данный вопрос можно найти в статье 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности", в которой закрепляется право банков (кредитных организаций) совершать только те сделки, которые предусмотрены законодательством, а законодательством для таких субъектов предусмотрена специальная форма заемного обязательства - кредитный договор (ст. 819 ГК РФ). Таким образом, не только кредитный договор ограничен областью банковской деятельности, но и банки (иные кредитные организации) в силу своего специального статуса не могут заключать договоры займа Боннер Е.А. Проблемы правового регулирования банковского кредитования // Право и государство: теория и практика. 2006.- N 9.- С. 112 - 114. .

Сфера применения кредитного договора ограничивается областью банковской деятельности. В этом его предназначение, потому как банк и иные кредитные организации, выдавая кредиты, по сути, распоряжаются денежными средствами граждан и организаций, привлеченными во вклады и на банковские счета, и несут перед указанными лицами обязанности, вытекающие из заключенных договоров, в том числе по выдаче денежных средств по требованию клиентов, перечислению их на счета других лиц и выполнению иных банковских операций. Банки (кредитные организации), занимающиеся кредитованием профессионально, являются специальными субъектами гражданского права, к которым законодательством предъявляется ряд обязательных требований (порядок регистрации и лицензирования, определенные нормативы и т.д.), их деятельность строго регулируется государством и к ним применяются специальные правила, предусмотренные гражданским законодательством.

Кредитный договор - всегда возмездный. Если даже размер процентов не предусмотрен в договоре, он определяется ставкой рефинансирования. В отличие от этого договор займа может быть при определенных условиях безвозмездным.

В отличие от договора займа предметом кредитного договора могут быть только денежные средства. Соответственно не могут быть предметом договора вещи, определяемые родовыми признаками. Значительную часть средств, выдаваемых в качестве кредита, составляют не собственные средства банков, а привлеченные средства, т.е. средства физических и юридических лиц, вложивших деньги в данный банк.

В отличие от договора займа, который является реальным договором, кредитный договор - это консенсуальный договор. Здесь уместно вспомнить слова Э.Г. Полонского, согласно которым признание кредитного договора реальным "привело бы к признанию того, что банк не имеет обязанности перед хозорганом по выдаче ссуды, что автоматически вызывало бы умаление прав хозоргана" Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М.: 2004.- С. 116.. Обращаем внимание на то, что не конструкция договора определяет существо отношений, а, напротив, отношения экономического базиса накладывают отпечаток на законодательство, призванное урегулировать соответствующие отношения.

Конструирование того или иного договора как реального или, напротив, как консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, работы или услуги и соответственно в вознаграждении, указанное действие (в кредитном договоре это получение суммы кредита) становится предметом договора. В этом случае договор формируется как консенсуальный. Когда же предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу (в договоре займа это передача денег или вещей, определенных родовыми признаками), законодатель выбирает модель реального договора. При этом важно указать, что стороны не могут по собственной инициативе трансформировать кредитный договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный договор займа в консенсуальный.

1.3 Кредитный договор и иные банковские обязательства

К группе банковских обязательств можно отнести помимо собственно договора банковского кредита (кредитного договора), также договоры банковского вклада, банковского счета, а также банковские расчеты. Их объединяет то обстоятельство, что все они относятся к банковским сделкам, осуществляемым в сфере безналичного денежного обращения. Кроме указанных обязательств, в данном параграфе будет рассмотрен договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга), который объединяет с кредитным договором то обстоятельство, что предмет указанного договора включает в себя действия финансового агента по предоставлению клиенту денежных средств, хотя в указанный договор не является банковской сделкой в чистом виде.

Договор банковского вклада (депозита) появился еще во времена римского права, когда потребность граждан хранить свои деньги в надежном месте, не опасаясь их разграбления или похищения, вызвала появление особых образований, которые создавались лицами, занимавшимися разменом денег (менялами), и в рамках которых указанные лица принимали на себя солидарную ответственность, что и побуждало граждан отдавать им свои деньги на хранение. Изначально отношения между банком и его клиентами (вкладчиками) строились по модели договора поклажи, когда банк оказывал возмездную услугу своим вкладчикам по хранению их денег, к которой позже добавилась услуга по осуществлению расчетов между клиентами соответствующего банка. В течение длительного исторического периода вплоть до того момента, когда банки стали привлекать денежные средства вкладчиков в целях последующего кредитования участников имущественного оборота (XVII в.), договор банковского вклада сохранял все черты договора иррегулярной поклажи Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари: в 5 томах. М.: Статут, 2006. Т. 2. -С. 321..

Вместе с тем, как только деятельность по кредитованию участников имущественного оборота стала неотъемлемой частью банковской деятельности, правовая природа договора банковского вклада существенным образом изменилась, а сам договор приобрел известный нам современный облик. Договор банковского вклада превратился в средство удовлетворения потребностей банков в наличных кредитных ресурсах, приобретаемых путем привлечения денежных средств вкладчиков под выплату банками процентов на вклады. Указанные проценты являлись в определенном смысле платой банков вкладчикам за предоставляемое им право распоряжения привлеченными (чужими) денежными средствами Там же. - С. 324..

В отечественном законодательстве и банковской практике договором банковского вклада длительное время охватывались и те правоотношения, которые ныне регулируются договором банковского счета (в юридической литературе того периода выделялся договор текущего счета как разновидность договора банковского вклада).

Однако система правового регулирования банковской деятельности была существенным образом перестроена в советское время в связи с проведением так называемой кредитной реформы в 1930 - 1931 гг., когда был введен запрет на коммерческое кредитование, а организациям было предписано хранить денежные средства в учреждениях государственного банка и осуществлять все свои расчеты только через соответствующее учреждение банка. В связи с названными преобразованиями и появился договор банковского счета как самостоятельный договор, предназначенный для регулирования отношений между организациями и обслуживающими их учреждениями госбанка. Правда, последние не столько обслуживали клиентов, сколько выполняли административные функции по осуществлению "контроля рублем" за деятельностью социалистических организаций и их финансовым состоянием. Что же касалось договора банковского вклада, то сфера его действия ограничивалась лишь отношениями между кредитными учреждениями и гражданами Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 326-327..

Современное законодательство (гл. 44 и гл. 45 ГК) также рассматривает договоры банковского вклада и банковского счета в качестве самостоятельных гражданско-правовых договоров (естественно, не разграничивая сферу их действия в зависимости от того, кто является клиентом банка: гражданин или юридическое лицо). В юридической литературе широко представлено понимание того обстоятельства, что допускаемая законодательством возможность применения к отношениям по договору банковского вклада правил о договоре банковского счета носит ограниченный характер: невозможность применения указанных правил (в части отношений сторон по ведению депозитного счета вкладчика) может быть предусмотрена нормами о договоре банковского вклада или вытекать из существа этого договора (п. 3 ст. 834 ГК), и направлена исключительно на техническое обеспечение обслуживания банковских вкладов, никак не влияя на квалификацию договора банковского вклада в качестве самостоятельного договора, отличного от договора банковского счета, который в основном выполняет роль "пропуска" в систему безналичных расчетов.

В отличие от договора банковского вклада содержание обязательства банка по договору банковского счета не ограничивается выдачей средств со счета по требованию клиента, а включает в себя также обязанности банка по перечислению денежных средств со счета и проведению других операций по счету на основании распоряжений владельца счета.

В связи с этим расчетные сделки, осуществляемые банком на основании расчетных документов (платежных и инкассовых поручений, платежных требований), представляемых владельцем счета, а в случаях, предусмотренных законом или договором, - уполномоченными государственными органами или контрагентами владельца счета, не рассматриваются в качестве самостоятельных договоров или односторонних сделок (как это нередко имеет место в юридической литературе), а признаются действиями банка по исполнению своих обязательств, вытекающих непосредственно из договора банковского счета.

В целом существо механизма банковских (безналичных) расчетов, состоит в том, что права требования плательщика к обслуживающему его банку в объеме, определяемом перечисляемой денежной суммой, переходят к получателю денежных средств в виде прав требования к банку - контрагенту получателя средств по договору банковского счета. Такого рода перемещение безналичных денежных средств по банковским счетам, т.е. переход прав требования плательщика к банку с их трансформацией в требование к банку, обслуживающему получателя денежных средств (а стало быть, с непременным переводом долга), отличается от общегражданской уступки прав требования (цессии) и скорее представляет собой особый случай перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК), каковым (специальным законом) и должны признаваться нормы гл. 46 ГК, а также соответствующих банковских правил о безналичных расчетах Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.- С. 329..

Как уже было отмечено, договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга) объединяет с договором займа и кредитным договором то обстоятельство, что предмет указанного договора включает в себя действия финансового агента по предоставлению клиенту денежных средств. Однако договору финансирования под уступку денежного требования присущи существенные особенности, позволившие законодателю сконструировать указанный договор в качестве самостоятельного гражданско-правового договора.

Отдельные элементы факторских операций появились еще в XIII - XVI вв. Факторами первоначально назывались комиссионные (торговые) агенты, в функции которых входила не только реализация товаров, производимых принципалом, но и предоставление ему денежных авансов и кредитование его производства. Комиссионер продавал товары и выставлял счета от своего имени, не указывая имени принципала. Если он продавал в кредит, то принимал и риск, связанный с получением оплаты, предоставляя принципалу за дополнительное вознаграждение гарантию получения платежа (делькредере). На более позднем историческом этапе некоторые комиссионные агенты отказались от коммерческих функций и сосредоточились на финансовых сторонах обслуживания клиентов. Постепенно факторы перешли к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных покупателям счетов-фактур) Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2004.- С. 56-58..

Широкое развитие факторинга в начале XX в. было вызвано усилением инфляционных процессов, что требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму. Именно эти причины привели к вытеснению факторингом коммерческого кредита в вексельной форме. Наибольшее распространение подобные операции получили в США в 1940 - 1950-х гг.; осуществлялись они в основном крупными банками ("Бэнк оф Америка", "Ферст нэшнл банк оф Бостон"). Однако официально эти операции были признаны в США в 1963 г., когда правительственный орган по контролю за денежным обращением признал факторинговые операции законным видом банковской деятельности. В Европе подобные операции стали проводиться в 1960-х гг. и получили наибольшее распространение в конце 1980-х гг. В основном деятельность финансовых посредников осуществляется банками либо специализированными финансовыми организациями Новоселова Л.А. Указ. соч.- С. 89-90..

Попытка внедрения факторингового обслуживания в России была предпринята еще в 1988 г. Эксперимент проводился в специально созданных факторинговых отделах Промстройбанка СССР. В результате было издано письмо Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. N 252 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги". Данное письмо охватывало лишь случаи переуступки просроченных требований - уступка производилась только после получения поставщиком от банка-плательщика извещения о помещении платежных требований в картотеку N 2 (расчетные документы, не оплаченные в срок) Там же. - С. 93-94..

На уровне закона отношения по договору финансирования под уступку денежного требования впервые были урегулированы частью второй ГК РФ, введенной в действие с 1 марта 1996 г. Указанному договору посвящены положения гл. 43 ГК РФ.

Российское законодательство не относит собственно факторинговую деятельность (оказание услуг финансовым агентом) к деятельности, требующей банковской лицензии, выделяя ее как самостоятельную. Хотя в ряде европейских стран факторинг относится к числу именно банковских операций. Так, во Франции по Закону от 24 января 1984 г. этой деятельностью занимаются кредитные учреждения (банки, финансовые общества), так как она относится к банковским операциям. Факторы подчинены нормам, выработанным Комитетом по банковской регламентации. Банковская лицензия для осуществления факторинга необходима и в Германии. Однако требование о лицензировании не является общим для всех стран, где практикуется использование факторинга Новоселова Л.А. Сделка уступки права требования и основания ее совершения // Хозяйство и право. 2003. - N 7. -С. 23 -25..

В соответствии со ст. 825 ГК РФ в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать коммерческие организации, к числу которых относятся, в том числе и банки.

Характеристика факторинговых отношений как отношений заемных или кредитных ошибочна.

При займе или кредите на заемщике лежит обязанность возвратить полученные денежные средства, финансирование по первому типу (п. 1 ст. 831 ГК РФ) не предусматривает обязанности клиента вернуть полученное. Он обязан уступить (передать) право требования к должнику. При исполнении клиентом этой обязанности финансовый агент не вправе требовать возврата средств.

Договор финансирования под уступку денежного требования содержит элемент кредитования клиента, однако не может быть сведен к разновидности договора займа или кредитного договора.

В качестве черт, отличающих договор финансирования от договора кредитования, указывают на следующие:

- кредит выдается на фиксированный срок, а факторинговое финансирование выплачивается на срок фактической отсрочки платежа;

- кредит выплачивается в обусловленный кредитным договором день, а факторинговое финансирование выплачивается в день поставки товара;

- кредит выдается на заранее обусловленную сумму, размер факторингового финансирования не ограничен и может безгранично увеличиваться по мере роста объема продаж клиента;

- кредит погашается в заранее обусловленный день, факторинговое финансирование погашается в день фактической оплаты дебитором поставленного товара;

- при кредитовании банк не оказывает заемщику никаких услуг, при факторинговом финансировании финансовый агент управляет дебиторской задолженностью Новоселова Л.А. Указ. соч.- С. 28-30..

Приведенные отличия не являются существенными. Кредитный договор может включать условия, свойственные для договоров финансирования в описываемом выше варианте, и сочетаться с предоставлением дополнительных услуг. Существенным моментом, характеризующим договор финансирования данного вида, является отсутствие обязанности у клиента возвращать полученные от финансового агента денежные средства.

Глава 2. Характеристика кредитного договора

2.1 Форма и порядок заключения кредитного договора

В статье 820 ГК РФ установлено общее императивное правило о том, что кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность.

Строго определенной формы кредитного договора (с типовыми условиями), рекомендуемой коммерческим банкам Центральным банком России (или считающейся обязательной), не существует. В таких странах, как Германия, Австрия, рекомендованы типовые формы кредитных договоров как с юридическими, так и с физическими лицами. Во Франции такая типовая форма разработана исключительно для индивидуальных заемщиков.

На практике коммерческие банки в Российской Федерации сами определяют типовые формы и условия кредитных договоров. Обычно кредитные организации используют разработанные ими типовые формы таких договоров, внести изменения в которые достаточно сложно. В большинстве случаев такие формуляры или стандартные бланки договора приобретают для заемщика характер договора присоединения. В этом случае должны применяться правила статьи 428 ГК РФ. Согласно п. 1 указанной статьи договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Однако возможны случаи, когда банк при подготовке к заключению кредитного договора вынужден учитывать позицию заемщика и вносить изменения в стандартные типовые формы договоров с учетом его пожеланий. Это происходит в том случае, когда банк заинтересован в сохранении или привлечении новых крупных партнеров и соответственно в условия кредитного договора могут быть внесены изменения в соответствии с пожеланиями заемщика Бодрягина О., Дарымова Ю. Кредитная свобода // ЭЖ-Юрист. 2009. - N 45.- С. 3..

Кредитный договор обычно заключается путем подачи заемщиком в банк заявления о выдаче кредита с приложением необходимых документов (технико-экономическое обоснование, учредительные документы, бухгалтерские балансы, предполагаемое обеспечение и т.д.). После проверки представленных документов, анализа предложенных заемщиком условий, его платежеспособности, соотношения рискованности и прибыльности кредитования конкретного проекта и других факторов, определяющих кредитную политику банка, банк принимает решение о выдаче кредита.

ГК РФ (п. 2 ст. 434), называя возможные разновидности письменной формы договоров, указывает, что договор может быть заключен помимо единого письменного документа, подписанного сторонами, также путем обмена документами, посредством телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. На практике не встречается случаев, когда кредитный договор оформляется путем обмена письмами, телеграммами, телетайпограммами, хотя теоретически это возможно.

Рассматривая форму кредитного договора, необходимо также отметить, что положения, содержащиеся в ст. 434 и ст. 154 ГК РФ, позволяют утверждать, что скрепления кредитного договора оттиском печатей соответствующих субъектов договорных отношений не требуется. Однако в российской практике при заключении договоров участниками гражданского оборота оттиски печатей сторон используются практически во всех случаях.

В современном мире получила распространение практика заключения кредитных договоров (например, краткосрочных межбанковских кредитов в национальной валюте) при помощи электронных торговых систем, не оформляющих письменных договоров на бумажных носителях. В отдельных случаях подобный порядок применяется и в РФ. В российской практике электронного документооборота распространенным средством защиты информации является электронная цифровая подпись. Последняя одновременно служит подтверждением достоверности передаваемой при помощи ЭВМ документации, а также свидетельством того, что она составлена и подписана должным образом уполномоченным лицом. Сделки, совершенные с применением ("подписанные") электронной цифровой подписи, отвечают формальным требованиям простой письменной формы.

Возникает вопрос о том, может ли считаться заключенным в надлежащей форме кредитный договор, по которому представлена расписка заемщика или иной документ (в т.ч. и вексель), удостоверяющий передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы. В данном случае необходимо исходить из того, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные для договора займа, если иное не предусмотрено правилами о кредитном договоре и не вытекает из существа кредитного договора (ст. 819 ГК РФ). В связи с этим следует прийти к выводу о том, что такие договоры являются договорами займа, а не кредитными договорами. Это обусловлено тем, что ни расписка, ни вексель не являются разновидностями письменной формы договора, а для кредитного договора, как уже было отмечено, предусмотрена обязательная письменная форма Кисурина Л.Г. Кредиты и займы // Экономико-правовой бюллетень. 2008.- N 4. - С. 43..

Заключение кредитного договора в письменной форме является важным условием контроля за распоряжением банками привлеченными денежными средствами и соблюдения законных прав и интересов как кредиторов, так и заемщиков, в том числе за исполнением кредитного договора обеими сторонами. Соблюдение письменной формы дает также и возможность отказа от исполнения кредитного договора, что закрепляет статья 821 ГК РФ. Так, п. 1 указанной статьи устанавливает, что кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок, а п. 3 устанавливает, что кредитор вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору в случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита.

Кредитные договоры могут заключаться также на торгах (ст. 447 ГК), которые могут проводиться в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену (в данном случае наиболее высокий размер процентов), а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Вместе с тем применительно к кредитному договору такая форма не находит широкого применения. Кредит может выдаваться с помощью так называемой кредитной линии, под которой понимается договор о максимальной сумме, которую заемщик сможет использовать в течение обусловленного срока при соблюдении определенных условий. При открытии кредитной линии, создающей обязанность банка предоставить заемщику суммы кредита частями в рамках оговоренного лимита, оформляются срочные обязательства, которые фиксируют долговые границы по отдельной порции займа. Это одна из наиболее востребованных форм банковского кредитования.

Кредит может быть предоставлен клиенту в виде овердрафта. В силу ст. 850 ГК в договор банковского счета любого вида стороны вправе включить условие о предоставлении банком кредита при временном отсутствии средств на счете клиента (овердрафт). Таким образом, кредитование по овердрафту отличается от иных форм кредитования тем, что в данном случае взаимоотношения банка и заемщика при осуществлении кредитования при недостаточности денежных средств на расчетном счете регулируются не кредитным договором непосредственно, а договором банковского счета Лупу А.А. Форма и условия договора банковского кредита // Банковское право. 2010. - N 2.- С. 34 - 36. .