Исторические предпосылки семейного права Республики Казахстан

Размещено на http://www.allbest.ru/

Исторические предпосылки семейного права Республики Казахстан



1. Семейное право Древнего Рима, дореволюционной России и Казахстана

1.1 Семейное право Древнего Рима и дореволюционной России

Римское право часто рассматривается как эталон частного права. Однако вопреки общему правилу и сложившемуся мнению семейное право Рима как область его частного права не вызывает восхищения, как это происходит тогда, когда анализируешь особенности обязательственного права, вещного права, получившего развитие в Риме на протяжении более чем тысячилетнего периода [1, c. 3-10].

Содержание многих брачно-семейных институтов специфично по сравнению с содержанием институтов, имеющихся в современном семейном праве. Тем не менее по ходу исследования мы будем пытаться применять аналогии с ранее имевшимися конструкциями. Это позволит выявить, чего же не хватает в структуре современного семейного права.

При этом изучение римского семейного права, равно как и права дореволюционной России, мы проводим и в сравнении с обычным семейным правом казахов. Это необходимо для того, чтобы выявить наиболее распространенные конструкции семейного права.

«Островки» правовой регламентации, которые имели место в семейном праве Рима, не всегда приемлемы для наших условий.

Поэтому краткое знакомство с устоями семьи того времени и иными конструкциями дает возможность сделать вывод о том, что в области семейного права подходы к семье могут кардинально меняться в зависимости от изменения формации, эпох и т.д. Очевидно можно проследить, что ранее семейное право закрепляло неравенство супругов в семейно-правовой сфере, существенно ограничивало имущественные права женщин.

В то же время развитие правовых систем постепенно приводило к расширению круга прав, признаваемых за женщиной. Также устранялось правовое безразличие к наиболее вопиющим фактам нарушения прав жен и детей. Таким образом, современное развитие семейного права можно в чем-то признать логическим продолжением развития более ранних правовых систем. Право от постепенного признания автономии семьи все в большей мере регламентирует отношения в ее лоне, все также придерживаясь декларации о невмешательстве в дела семьи.

В римском праве семья представляла, по словам Энгельса, законченный тип промежуточной патриархальной семьи, объединявшей под властью главы семьи, paterfamilias, жену, детей, других родственников, кабальных, а также рабов [2, с. 61]. Термином familia обозначались первоначально рабы в данном хозяйстве, а потом -- все относящееся к составу домашнего хозяйства: и имущество, и рабочая сила (жена, подвластные дети, рабы).

И. Пухан и М. Поленак-Акимовска также отмечают наличие указанной особенности римской семьи. Они обращают внимание на ее развитие в трех видах, таких как консорциум, патриархальная семья агнатов и когнатичская семья [3, с.100]. Черты семьи с точки зрения современного понимания, на наш взгляд, стали оформляться с появлением патриархальной семьи агнатов.

Указанные авторы отмечают: «Когда развитие производительных сил сделало возможным самостоятельное существование производственных групп меньших, чем консорциум, в Риме образовались так называемые патриархальные семьи агнатов (familia, familia pecuniaque, domus)… Новые семьи, находились под patria potestas главы семьи и были замкнутыми хозяйственными объединениями. Целью этих объединений было совместное проживание и совместный труд, обеспечивающий получение самых необходимых средств для собственного существования и продолжения семьи. Названная цель подчеркивалась и терминами, обозначающими семью агнатов. Термины familia и familia pecuniaque охватывали и земли, и средства производства, и продукты производства и всех людей, трудящихся в рамках семьи. Такое же значение имел и позднейший термин - domus - дом, домашнее хозяйство».

На наш взгляд, такое понимание семьи позволяет отразить одно из ее сущностных качеств. Семья как правовая категория в значительной мере это совокупность имущественных прав и обязанностей, совокупность имущества. Также в необходимой мере семья может рассматриваться как совокупность личных неимущественных прав и обязанностей. Семья - это сложное правоотношение, которое складывается из отдельных правоотношений между различными ее членами и по поводу различных имущественных объектов.

С точки зрения правовой регламентации важно именно это. Все остальное находится за рамками права и подпадает под действие моральных установлений.

Глава семьи и властелин древнейшей семьи -- домовладыка, единственный полноправный гражданин, квирит (термин, производный от греч. кueros - власть, т.е. имеющий власть).

Строй древнейшей семьи, равно как и институт права собственности, в ту пору еще отражал на себе черты первой, догосударственной формации -- черты первобытно-общинного строя, характеризующегося общественной собственностью на средства производства и на продукты производства. В догосударственную пору такой общиной в Риме являлся род -- gens. С образованием государства внутри рода происходит имущественная дифференциация; власть внутри рода попадает в руки наиболее богатых семей, во главе каждой из которых стоял домовладыка. Постепенно в особенностях римской семьи все больше и больше стали проявляться признаки рабовладельческого строя и результаты совершенстования конструкции частного права.

Большинство источников в этой связи указывают, что в древнейшее время власть домовладыки была безгранична и сопровождалась полным бесправием подвластных [2, с. 62]. Однако существуют и отличные точки зрения. Например, П. Гиро пишет: «Но если вы оставите на время в стороне юридические формулы и посмотрите, как определилось положение женщины на основании нравов и обычаев, какое место она занимает в общественной жизни, одним словом, что такое она представляет в действительности, то вы увидите, как сцена, так сказать, внезапно переменится на ваших глазах: это уже не рабыня беспомощная и угнетенная, это матрона, мать семейства, почитаемая рабами, клиентами и детьми, пользующаяся уважением своего мужа, любимая всеми, хозяйка свего дома; ее влияние проникает даже на площадь народного собрания и в курию сената». Римляне не держали своих женщин в тиши и уединении гинекееев, она появлялась у них и в театрах, и на праздниках, и на пиру: везде ей было почетное место; всякий уступал ей дорогу, даже консул со своими ликторами [4, с. 39].

Безусловно, в трудах, посвященных римскому праву, тем более раннему его периоду, много противоречий. В то же время практически всеми авторами подтверждается тенденция того, что наряду с имущественными правоотношениями в семье расширялся круг неимущественных отношений, связанных с признанием прав иных, кроме главы семейства, членов римской семьи.

Постепенно власть домовладыки стала принимать более определенные границы; одновременно личность подвластных стала получать признание в частном праве. Ослабление власти домовладыки явилось следствием изменения производственных отношений, разложения патриархальной семьи, развития торговли, предполагавших известную самостоятельность взрослых членов семьи [2, с. 62]. Относительно сложившихся взглядов насчет власти домовладыки М.Х. Хутыз отмечает следующее: «Новейшие исследования, в частности, работы английского профессора Дж. Крука свидетельствуют о том, что с течением времени обычаи и общественное мнение значительно ограничивали возможный произвол домовладыки. Как выясняется, пожизненная власть над взрослыми сыновьями в общественной жизни не играла никакой роли. Вопреки утвердившемуся мнению, женатые сыновья, занимавшие высокие должности, в действительности не были лишены собственных средств. Они жили отдельно и получали годовое содержание. Так согласно Цицерону Секст Роций имел в собственном распоряжении три поместья. Другой молодой человек Целий жил отдельно в доме на Палатине. Лишение сыновей наследства при отсутствии серьезных причин расценивалось как furor (безумие)» [5 , с. 59, 60].

Также М.Х. Хутыз опровергает типичные представления о взаимоотношениях мужа и жены. «Свидетельства античных авторов дают основание утверждать, что еще в IV-III вв. до н.э. сложилась модель римской семьи, в которой положение жены определялось ее активным участием в совместном с мужем управлении имуществом и хозяйственной деятельности с выделением некоторых мужских и женских занятий. В этот период утвердилось представление о римской семье как основанной на joyjcnb имущества супругов. Из речи Катона Старшего, произнесенной в 169 г. до н.э. по поводу закона Voconia, запретившего назначение женщин наследницами граждан, обладателей имущества свыше 100 тысяч сестерциев, следует, что римские женщины имели значительную собственность и сами управляли ею. Катон говорил о женщине, удерживавшей большое состояние, которое она дала в долг мужу, а затем, рассердившись, приказала своему рабу ходить по пятам за своим мужем и требовать возвращения долга». Катон сокрушался по поводу того, что поведение женщины подрывало модель римского брака, основанного на общности имущества» [5 , с. 65].

Противоречивость сведений об отцовской власти приводит к мысли, что, скорее всего, позднейшие исследования существенно искажали суть брачно-семейных отношений в Древнем Риме. Поскольку большинство источников, на которые мы опираемся, относятся к трудам авторов советского периода, не исключен и односторонний классовый подход к освещению правовой системы Рима.

Мы еще больше утверждаемся в том, что существо брачно-семейных отношений на протяжении веков не меняется и есть общие достижения, которые применимы в условиях любой правовой системы. Из сказанного выше можно сделать вывод о том, что истинное значение отцовской власти не в том, чтобы подчинить всех ей, а в том, чтобы как-то оформить участие семьи как объединения определенного круга лиц в правоотношениях. В современных условиях подход, сформировавшийся в римском праве, все равно проявляется. Он находит свое выражение в нормах нашего законодательства, регламентирующих законное представительство, действия главы крестьянского хозяйства.

Также и общность имущества супругов, оказывается, является правовой конструкцией, которая органично отражает складывающиеся в семье между супругами имущественные отношения. Естественно, ряд локальных норм, регулирующих брачно-семейные отношения в Риме и в нашей правовой системе, не совпадает. Однако в этом тоже можно увидеть положительное проявление. Возникшая первоначально правовая конструкция совершенствуется, происходит ее обогащение новыми подходами, соответствующими духу времени, но не меняется ключевое направление действия правовой конструкции. Вследствие этого происходит осознание того, что в целом правовая система развивается в правильном (апробированном на протяжении веков) направлении.

«В агнатической семье pater familia был лицом “qui in domo dominium habet” - лицом, которое имело власть в семье. Dominium главы семьи назывался также patria potestas. Patria potestas простиралась “et in res et in personas” 1) на собственную жену и на жен его женатых сыновей (manus) и являлась; 2) полной и пожизненной властью над собственными детьми и детьми других членов семьи (patria potestas в узком значении); 3) полной и пожизненной властью над рабами, работающими в рамках domus (dominica potestas); 4) властью над лицами, живущими в domus на основании mancipium, долгового рабства и т.д. и 5) полной властью над землями, средствами производства, продуктами труда м другим имуществом в составе домуса (dominium, proprietas, собственность)» [3, с.101].

По мере развития хозяйства и ослабления патриархальных устоев обрело все большее значение родство по крови, так называемое когнатское родство, в конце концов полностью вытеснившее агнатское родство [6, с.62].

«Когнатическая семья в узком смысле была союзом кровных родственников, живущих в одном домашнем хозяйстве… Когнатическая семья, в широком смысле, не была особым видом союза. Это была общность родственников, которые “ab ejusdem ultimi genitoris sanguine proiciscutur” происходили от общего предка и между которыми только благодаря этому факту, условно могли устанавливаться какие-то права и обязанности, главным образом, связанные с проблемами издержек и наследования» [3, с.102].

Процесс замещения агнатического родства когнатическим может характеризовать развитие практически любой правовой системы и поэтому является примером в изучении закономерностей развития семейного права. Анализируя типы семьи, основанные на агнатическом и когнатическом родстве, можно заметить, что в первом типе семьи внимание акцентировалось на объеме прав и обязанностей, а также объектах прав и обязанностей в рамках семьи, то есть на всем том, что находилось под властью pater familia. В когнатической семье акцент смещен на субъектов правоотношений. На наш взгляд, равное отношение к пониманию семьи как совокупности членов семьи и как совокупности их прав и обязанностей позволит создать более правильное представление о семье. По сути семья есть совокупность отношений собственности, обязательственных правоотношений и личных неимущественных отношений и в этой связи представляет собой сложное правоотношение.

Сравнение особенностей агнатического и когнатического родства и рассмотрение древнего типа римской семьи, существовавшего как домохозяйство, позволяет уловить сущностные особенности семьи как правового явления вообще.

Обобщая сказанное можно отметить, что право Древнего Рима дало нам представление о кровном родстве и родстве юридическом. Агнатское родство при этом символизирует юридическое родство. М.Х. Хутыз отмечает, что вытеснение агнатического родства когнатическим происходило вследствие социальных процессов, следовавших за развитием экономических отношений, которые привели к постепенному ограничению patria potestas с расширением личных и имущественных прав подвластных [5, с. 60].

В настоящее время категории кровного и юридического родства в праве современного Казахстана сосуществуют, хотя прямо законодательство этого не указывает. Истоки этой классификации, основания возникновения семейных отношений, на наш взгляд, находятся в Римской правовой системе. Это еще раз демонстрирует то, что даже локальные прогрессивные правовые идеи в рамках в целом консервативной правовой системы приобретают большое значение для развития последующих правовых систем.

Есть и другие моменты правовой регламентации брачно-семейных отношений, которые не утратили своего значения в современном праве. Речь идет о заключении брака. В нашей правовой системе практически не имеют значения действия, осуществлемые до заключения брака. Исключение составляют лишь особенности режима имущества супругов, если оно приобретено кем-либо из них до брака либо если и во время состояния в браке, то вследствие получения в дар или в порядке наследования (ст.34 ЗоБС Республики Казахстан) [7].

Многовековой опыт многих народов придает большое значение сватовству (обручению). Например, в римском праве совершению брака обыкновенно предшествовало обручение (sponsalia). Причем в отличие от древнейшего времени, позднее, обручение совершали сами жених и невеста с согласия своих paterfamilias. В обручении морально-этические аспекты были тесно связаны с правовыми последствиями. В частности, по преторскому праву нарушение sponsalia влекло за собой infamia, что означало умаление гражданской чести. Согласно праву периода империи, сторона, без серьезных оснований нарушившая sponsalia, теряла право на возвращение сделанных ею по случаю обручения подарков, добросовестная сторона сохраняла право на возврат сделанных ею подарков. В законодательстве IV века утрата права на возвращение подарков была связана с христианским обычаем предбрачного поцелуя. В случае смерти жениха невеста или ее наследники сохраняли половину предбрачных подарков [1, c.113, 114, 130, 131].

Несмотря на то, что это является отвлечением, сошлемся на регламентацию аналогичных отношений в обычном праве казахов. Р. Карутц пишет: «Итак, отец жениха посылает свата к отцу невесты, поручает ему предложить известный «калым», состоящий из денег, скота, ковров и халатов, сообразуясь с размерами «киита», который намерен дать отец невесты. И с той и другой стороны стараются прийти к соглашению, но бывает, что отец жениха доверяет честности отца невесты и предлагает свой калым, не спрашивая о размерах киита. В этих случаях отец жениха должен, само собою, удовлетвориться тем, что дадут, и не может протестовать, если дар обманет его ожидания. Из всего этого видно, что, собственно, о куне невесты у киргизов не может быть и речи, раз обе стороны платят: и та и другая сторона покрывают, таким образом, лишь расходы по содержанию детей до их женитьбы и ту потерю, которую они несут, лишаясь в них работников после их женитьбы; этим же кладется и основание будущему приданому…» [8, с. 582].

То есть в результате действий сторон образовывался специфический режим брачного имущества. В настоящее время традиционные брачно-семейные отношения казахов возрождаются. Поэтому учет обычаев немаловажен.

Р. Карутц отмечает ряд правовых имущественных последствий сватовства и передачи имущества в связи с этим. Им говорится о том, что «киргизский свадебный церемониал требует семь свадеб». После первой из них ждут, чтобы дети выросли. Если девочка умрет до выдачи ее замуж, то калым должен быть возвращен. Также пишется: «Если невеста отказывается перед четвертой свадьбой, то отцу ее приходится вернуть полученный за нее калым в двойном размере; если же это случается позже, то он возвращает только то, что получил» [8, с. 583, 588].

Соответственно, имели место и другие имущественные последствия недобросовестных действий обеих сторон. В современном праве можно также признавать юридическое значение совершаемых в брачно-семейной сфере действий.

В наше время сватовство также распространено. С обоих сторон (жениха и невесты) зачастую предоставляется имущество, режим которого при внимательном рассмотрении не будет подпадать полностью под признаки обычного дарения. Поэтому в законодательстве можно конкретизировать режим приданого. В частности, при совершении противоправных (недобросовестных) действий женихом по отношению к невесте, безусловно, надо признавать все имущество, передаваемое стороной невесты, включая подарки жениху, раздельной собственностью невесты либо иного лица, осуществившего дар. Также такие правовые последствия можно признать при совершении недобросовестных действий невестой. Это решение может служить реальным применением обычаев в сфере современного семейного права. Личные неимущественные последствия в правовом аспекте невозможны и речь может идти лишь о моральном осуждении недобросовестной стороны.

Наше предложение может отражать специфику развития нашей правовой системы. Право некоторых европейских государств, например, пошло по иному пути. § 45 Австрийского гражданского уложения гласит: «Помолвка или предварительное обещание жениться, независимо от обстоятельств или условий, при которых оно было дано или получено, не влечет за собой каких-либо юридически связывающих обязательств как к отношении заключения брака, так и в отношении выполнения того, о чем была достигнута договоренность на случай отказа от заключения брака» [9, с. 249]. Согласно § 1297 Германского гражданского уложения: «На основании помолвки нельзя требовать заключения брака. Угроза наказания в случае, если брак не состоится, является ничтожной» [9, с. 249]. Стоит обратить внимание, что семейное право Германии не исключает совсем возможности каких-то юридических последствий в случае нарушения помолвки, хотя и говорит об их ничтожности.

Нормы о помолвке имеются и в семейном законодательстве Латвии. Например, в соответствии со статьей 26 Гражданского закона Латвийской Республики в редакции закона от 25 мая 1993 года: «Помолвкой является взаимное обещание сочетаться браком. Помолвка не дает права требовать в судебном порядке заключения брака.

Неустойка, установленная на случай отказа кого-либо от вступления в брак, является недействительной» [10, с. 9,10].

Однако в ст. 27 указанного нормативного акта говорится о том, что в случае отмены помолвки либо отказа от нее кого-то из помолвленных, каждый из помолвленных должен вернуть все имущество, подаренное кем-либо в связи с намечавшимся браком. Предусмотрено, что подарки не подлежат возвращению, если брак не состоялся из-за того, что помолвленный даритель умер либо отказался от вступления в брак без уважительной причины. Также это касается случаев, когда поведение дарителя явилось для другой стороны «важным поводом для отказа от брака». В статье 28 предусмотрены основания и способы возмещения убытков, связанных с нарушением помолвки [10, с. 10].

Приведенные нормы законодательства перечисленных государств показывают возможности рецепирования брачно-семейных норм исторически существовавших правовых систем.

До нас дошли немногочисленные сведения о семейном укладе народов, населявших территорию Руси до принятия христианства. Одним из факторов совершенствования и упорядочения семейных отношений в те годы выступила моногамная семья [11, с. 19].

В остальном можно признать приоритет либо обычно-правовой, либо внеправовой регламентации брака и возникающих брачных отношений. Естественно право практически не вмешивалось в регулирование и иных отношений в семье. Поэтому и было возможным признание таких неравноправных форм заключения брака, как похищение невесты женихом и покупка невесты у ее родственников [11, с. 19].

Такое положение практически существовало до XIX века. Семья имела патриархальный уклад, который базировался на сложившихся устоях. Патриархальные отношения одобрялись церковью, которая считала подчинение детей родительской власти непреложным законом. Государство также считало нецелесообразным вмешиваться в семейные дела [11, с. 14-52]. Если проводить аналогию с римским правом, то в праве России также существовала власть родителей над детьми. «В древние времена авторитет родителей «был весьма велик и проявлялся весьма сильно». А о послушании детей отцу и матери делалось упоминание даже в первоначальных летописях. У славянских народов далекого прошлого дети освобождались «по смерти одного из родителей из под власти другого». Становились они свободными от власти другого родителя и тогда, когда тот вступал в повторный брак» [12, с. 7].

Следует подчернуть еще некоторые акценты, которые делались применительно к отношениям к детям. «В России в давние времена, когда еще не существовало единого государства, князья, духовенство заботились не о детях вообще, а лишь о детях-сиротах, оставшихся без семьи и родителей. Причем главенствовали при этом религиозные, моральные побуждения, ибо помощь беззащитному ребенку рассматривалась как благородная акция. Руку помощи таким детям протягивала и сельская община. Но постепенно в круг нуждающихся в государственной поддержке детей вовлекаются бедные и страждущие.

По мере укрепления частнособственнических начал в Российском государстве, патриархальных канонов в семье в положении ребенка четко обозначились две линии. Первая заключалась в нетерпимом отношении к так называемым незаконно прижитым детям, в появлении которых виделась угроза нарушения законных интересов наследника. Вторая, четко выраженная линия государственной политики по отношению к детям, касалась нищенствующих безродных детей, их устройства. Стремясь ввести систему в это дело, Петр I попытался подчинить его принципам следования общественной пользе и порядку в личном проявлении милосердия. На место полного «нищелюбия» - своего рода культа в России, служившему исключительно спасению души, он выдвинул новую идею, в основу которой были положены нужды государства и забота о пользе населения» [13, с. 221].

Брачно-семейные отношения раннего периода дают представление о том, как влияют условия заключения брака, определенный контроль со стороны кого-либо на содержание формирующихся брачных отношений. Например, при похищении невеста становилась собственностью мужа [11, с. 19]. То есть брак трудно в такой ситуации назвать правовым институтом.

После принятия христианства еще одним периодом развития семейного права России является рецепция византийского брачно-семейного законодательства, основанного на канонических представлениях о браке. Н.А. Матвеева характеризует этот период (начинающийся с конца Х в.) как период становления писаных юридических норм в области правового регулирования брачных отношений, до появления специальных брачно-семейных кодификаций в первой четверти ХХ в. (1917-1919 гг.). В вышеуказанный период помимо писаных норм канонических правил, заимствованных с принятием христианства у Византии, брачные отношения регулировались также положениями неспециализированных кодификаций, в которых семейному праву отводилось не столь важное место [14, с. 6].

После распада Киевской Руси проявились тенденции усиления влияния светского законодательства на брачно-семейные отношения. «Подобные тенденции будут развиты в Российской империи со времен Петра I» [14, с. 7]. Так, ст. 12 Законов гражданских Свода законов Российской Империи устанавливала, что «брак не может быть законно совершен без добровольного и непринужденного согласия сочетающихся лиц». Данное положение дошло до наших дней, является одним из главных принципов современного семейного права России [14, с.8] (и других постсоветских государств, включая Казахстан - прим. Б. Д.).

Развитие семейного права России, таким образом, имеет значение и для семейного права Казахстана, поскольку посредством этого постепенно формировались черты современных брачно-семейных отношений. Несмотря на видимое противоречие религиозного и светского брака основы взаимоотношений в семье обладают некоторой преемственностью.

Кроме того, семья сама по себе является формой сохранения культурных и обычно-правовых явлений. Определенные воззрения, касающиеся семьи, могут передаваться из поколения в поколение.

Поэтому происходит наслоение правовых систем друг на друга. В первые годы советской власти, например, семейно-правовые обычаи казахов не были запрещены от массового применения, хотя с ними была объявлена борьба [15].

Полностью искоренить их не удалось и за все годы советской власти, что является общеизвестным фактом. Помимо взаимоотношений в рамках семейного законодательства имели место взаимоотношения и по обычаям. Например, никогда не умалялось значение таких форм свойства, как «??да», «?айын ж?рт» и т.д. То есть, более расширенно, чем это регламентировалось непосредственно в нормах права и доктрине семейного права того времени, признавались отношения свойства. Поэтому логичным выглядит признание в проекте Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» отношений свойства в качестве одного из оснований вхождения в круг семьи [16].

История развития брачно-семейного законодательства характеризуется изменением подходов к определению брачного возраста, признанию либо непризнанию религиозного брака. В частности, после принятия на Руси христианства было введено церковное венчание. Венчанию предшествовало обручение. Возраст вступления в брак был установлен: 15 лет для жениха и 13 лет для невесты. Запрещались браки с близкими родственниками, а также между лицами, состоящими в духовном родстве. Личные отношения между супругами с принятием христианства также меняются. Замужняя женщина рассматривается как относительно самостоятельное лицо [11, с. 19].

Как видим, выравнивание разницы в правовом положении мужа и жены достижение не только светского семейного права, такая тенденция присуща и религиозному браку.

Примечательно, что в истории семейного права брачные отношения могли строиться с применением различных способов. Это были по сути сделки, религиозные обряды, административные акты, самоуправные действия. Законодательство, когда оно формируется в условиях той или иной системы, учитывает фактический склад семьи, необходимость существования брачно-семейных отношений в той или иной форме. Если приходящему на смену старому какому-либо новому строю неугодна идеология прежней семьи, то новый строй может не гнушаться ломкой этих устоев.

В частности, это имело место в период смены монархического строя социалистическим государством. Признание семьи с преобладанием ее частных интересов своеобразной изолированной ячейкой в обществе могло создавать угрозу укреплению нового строя. Поэтому не случайно первые акты советской власти касаются семьи. Необходимо было построить взамен старой новую «обобществленную» ячейку общества.

Практически во всех правовых системах отношения между родителями и детьми строились на отцовской власти. Несмотря на некоторую «одиозность» института отцовской власти можно признать ее необходимой предпосылкой постепенного трансформирования ее в цивилизованные неимущественые отношения между родителями и детьми с точки зрения современных реалий. В этой части в брачно-семейных отношениях преобладает социальный межличностный аспект взаимоотношений людей различных поколений, иначе выполнение семьей своих функций по воспитанию детей было бы просто невозможным.

Регулирование брачно-семейных отношений в России носило больше религиозный характер, посредством моральных установлений. Патриархальные традиции семьи одобрялись церковью, которая считала подчинение детей родительской власти непреложным законом. То же самое можно в принципе сказать о взаимоотношениях мужа и жены. Государство также считало нецелесообразным вмешиваться в семейные дела [17, с. 52].

Считается, что реформы Петра I в России положили начало новому периоду развития семейного права, хотя речь шла об отдельных изменениях. Усиливается роль светского законодательства, в то же время развитие светского семейного законодательства можно расценивать и как санкционирование, и в некоторой степени как упорядочение религиозных обычаев.

По указу Петра I родственники лиц, вступающих в брак, обязаны были приносить присягу в том, что не принуждали жениха и невесту к браку. Это положение затем получило закрепление в Своде Законов Российской империи.

В 1721 г. православные христиане получили в России возможность вступать в брак с христианами других конфессий. В 1810 г. Синод составил перечень запрещенных степеней родства, согласно которому запрещались браки восходящих, нисходящих родственников, а также боковых родственников до седьмой степени включительно, произошла светская регламентация имущественных отношений и ряда неимущественных отношений в семье. Предусматривались основания признания брака недействительным, брачный возраст [18, с. 54].

После присоединения Казахстана к России в регулировании брачно-семейных отношений имел место период разобщенности их семейного права.

В дореволюционном Казахстане с присоединением его к Российской Империи было санкционировано действие адатного (обычного) права. К примеру, в главе 5 Устава об управлении инородцев от 22 июля 1822 года говорилось: «§ 35. Кочующие управляются по степным законам и обычаям, каждому племени свойственным» [19, с. 13].

Не предпринималось особых мер по реформированию отношений в семейной сфере. Также не уделялось внимания охране прав какой-либо категории населения. В частности, в дореволюционной России почти не было учреждений по охране материнства и детства [20, с. 11]. В Центральном Государственном историческом архиве РК был найден документ, касающийся этого обстоятельства: «В сентябре 1877 г. Военный губернатор Тургайской области обратился в Министерство Внутренних дел Российской империи с прощением, в котором указывал, что по смете Министерства внутренних дел на лечение местного населения ассигнуется сумма в 1000 рублей. По штатам, действовавшим в Тургайской области, в каждом уезде полагалась повивальная бабка…которой, впрочем, не ассигновалось денег на разъезды. Из числа ассигнуемых на лечение казахов 1000 руб. ежегодно остается 600 руб., обращаемых в Государственное казначейство, так как вследствие обширности уездов и особых условий кочевой жизни казахи не могут воспользоваться предоставленными им средствами для лечения в госпиталях и лазаретах» [20, с. 12].

Полезным опытом, который можно извлечь из развития семейного права в Риме и в дореволюционной России, является то, что отношения, регулируемые семейным правом, носили сугубо частный характер. Это имело и имеет место во всех правовых системах, где традиционный ход развития права не нарушался.

Право оставляло достаточно большой простор для усмотрения самих субъектов брачно-семейных отношений. Регламентации подвергались наиболее значимые отношения. К ним относятся: заключение брака; установление отцовства (происхождения детей); имущественные отношения супругов; - отношения родителей и детей в аспекте ограничения неограниченной власти родителей по отношению к детям и некоторые другие.

1.2 Семейное право дореволюционного Казахстана

Семейное право Республики Казахстан имеет свои исторические предпосылки (в том числе семейного права дореволюционного Казахстана) и это следует обязательно учитывать при рассмотрении современного периода его становления и развития. Это необходимо для определения закономерности касательно формирования тех или иных институтов семейного права, обусловленности существования тех или иных норм имевшимися в тот или иной период социально-экономическими и историческими условиями. Современный уровень развития семейного права и многие существующие ныне доктринальные воззрения на проблемы семейного права есть закономерный результат его исторического развития.

Посредством права России на право Казахстана оказывало воздействие европейское право, а в дальней ретроспективе - римское право. В период царской России в Казахстане применялись непосредственно нормы обычного права казахов и исламского права, регулировавшие брачно-семейные отношения. Однако после Октябрьской революции 1917 года на территорию Казахстана активнее проникло частное право России, которое постепенно уничтожалось действиями советской власти вплоть до изжития самого понятия частного права [21, с.508-745].

Естественно, семейное право современного Казахстана не избавилось полностью и от воздействия особенностей семейного права Союза ССР. Поэтому семейное право Республики Казахстан есть по своему уникальный симбиоз национальных и транснациональных элементов, исторических и современных наработок в праве.

История развития семейного права Казахстана наглядно показывает его нахождение в сфере частного права, перемещение его в область публичного права (хотя такой термин еще недавно не применялся - прим. Б. Д.). Анализ современных реалий демонстрирует процесс возвращения семейного права в область частного права. Причем практически весь мировой опыт свидетельствует о том, что семейное право логически находится в сфере частного права.

Селекция в течение длительного периода определенных институтов семейного права будет скорее всего доказывать оправданность их существования в любых общественных формациях. С учетом этого в работе делаются научно обоснованные выводы о роли и месте семейного права в правовой системе Республики Казахстан в современный период и тенденции его дальнейшего развития.

Семейное право в Казахстане переживало различные периоды. Несмотря на то, что это кажется далеким историческим прошлым, необходимо отметить существование традиционного (обычного) семейного права казахов. Причем данное право не существовало обособленно, а скорее всего было частью обычного частного права. «В обычном праве казахов выделялись нормы о праве собственности (семейная, родовая, частная), о наследовании, о договорах, о правах членов семьи и т.д.». [22, с. 10].

Традиционно мы опираемся на семейное право советского периода. Безусловно, его нельзя полностью игнорировать. Действующее семейное законодательство все же сохранило некоторые подходы к регулированию брачно-семейных отношений, которые имелись в праве указанного периода. Однако семейное право как неотделимая составная часть частного права должна учитывать разнообразный опыт развития всего частного права. Отметим, что обычному семейному праву в теории частного права незаслуженно уделяется мало внимания. Сказанное относится, в первую очередь к обычному праву казахов.

В основном оно рассматривается в трудах казахстанских ученых по теории права, истории государства и права. Эти исследования весьма полезны с точки зрения определения того, каким было обычное право казахов.

Если абстрагироваться от специфических понятий казахского обычного права, можно увидеть, что его положения корреспондируют с положениями иных частно-правовых систем. Некоторые его обычные нормы не лишены смысла и могут быть трасформированы в законодательство современного периода (об этом говорится ниже). По крайней мере можно учитывать идеологию брачно-семейных отношений. Многовековой опыт регулирования брачно-семейных отношений можно использовать тогда, когда это не противоречит современным реалиям и несет в себе позитивный заряд.

Нельзя не отметить, что казахское обычное право, включая ту его часть, которая регулировала брачно-семейные обычаи, было предметом пристального изучения и исследователей царской России. В основном это можно объяснить тем, что Казахстан рассматривался как предмет колониальной политики России. Необходимо было изучить все стороны жизни казахского общества, а затем «подобрать ключ» к решению тех или иных проблем колонизации.

В частности, в одном из исследований говорится о простоте и в то же время о казуистичности казахского обычного права, которое приобрело некоторую системность благодаря хану Тауке. Отмечается, что простыми были и взаимные отношения людей.

Явный оттенок колониализма прослеживается в следующем высказывании: «В древнем киргизском суде биев, однако, не замечалось вредного для государственного строя фанатического начала, которым отличается суд у других мусульманских народов, и потому не было причин не узаконить за киргизами их народный суд, как учреждение, соответствующее быту и степени развития кочевников. Неоднократные и безуспешные попытки правительства подчинить киргизов Малой и Средней Орды суду законам Империи также указывали на необходимость восстановления обычного народного суда» [23, с. 283] (в примечании к цитируемой работе указывается, что записка о преобразовании киргизского народного суда в степных областях (начало 1900 г.) - материал, найденный из фонда редких книг Национальной библиотеки (автор и год издания не указаны), стилистика работы, скорее всего, свидетельствует о принадлежности данной работы перу российского автора -(мнение Б. Д.).

Более «радикально» писал Н. Изразцов: «Все права в семье киргизов принадлежат мужу, киргизские женщины не имеют никаких прав и состоят в полном подчинении мужчины» [24, с. 519, 520].

И.Г. Андреев отмечает: «Невесту как салтан, так и другие знатнейшие и богатые особы в роде сих людей, сватают от 3-х до 7-ми лет; а простые люди и позже. И как жених и невеста воспитываться должны при своих отцах, за которых по взаимным условиям, когда уже по рукам ударено, платится калым, по могуществу каждого в имении, лошадьми, верблюдами, а между знатными и богатыми калмыками… Мужа своего именем никогда не называют, и поставляют то за грех, и называют мурзою, то есть, господином» [25, с. 61- 66].

Чокан Валиханов давал оценку казахскому обычному праву как имеющему гуманистическое содержание [26, с.122-123]. В числе позитивных аспектов можно назвать принцип родовой экзогамии, т.е. нормативное запрещение вступать в брак с близкими по крови родственниками по восходящей и нисходящей прямой линии.

Также можно отметить обычай сватовства, аменгерства и некоторые другие. Право в общем-то не должно быть негуманным. Однако применительно к каждой ситуации будет иметь место определенная степень и направленность гуманизма. В семейном праве, на наш взгляд, можно отметить наличие повышенной охраны моральных устоев, в этой связи степень гуманизма, присущая семейному праву, должна быть значительно выше, чем для иной совокупности правовых норм. Говоря иначе, семейное право охраняет непосредственные личностные устои и ценности.

Ранее на роль и значение обычаев не обращалось внимания. Некоторые исследователи дореволюционного периода обращали внимание лишь на внешние стороны обычного права казахов [25, с. 61- 63]. В советский период в основном присутствовала критика казахского обычного права, направленного на регулирование брачно-семейных отношений. «Адат и шариат - основные источники права того времени, выражая интересы родовой знати и богачей, открыто проповедовали бесправие и беззащитность женщины в обществе и семье, полное их подчинение воле отца и мужа [27, с.30].

В настоящее время можно говорить о позитивном значении обычаев. Все страны бывшего Союза ССР пережили распад моральных ценностей. Пошатнулись устои, которые опосредовали поведение большинства населения. Резко проявились такие отрицательные социальные явления, как проституция, отказ родителей от воспитания и содержания своих детей. На этом фоне обычаи казахского народа, да и любых других народов, направленные на упрочение семьи, решение любых проблем семьи будут представляться имеющими положительный потенциал. Эту тенденцию улавливают исследователи последнего времени. Они говорят о необходимости интегрирования обычаев в нашу правовую систему [28, с. 3].

Т.А. Агдарбеков отмечает: «В развитии национальной советской государственности с первых же дней учитывалось взаимодействие национальных и интернациональных интересов, но вопрос этот специально не был исследован…» [29, с. 24]. В области отраслевых юридических наук этот вопрос не исследован в достаточной мере и до настоящего времени. Важно найти оптимальное соотношение в правовой системе правовых регуляторов, которые действуют безотносительно сложившегося уклада жизни людей и тех норм, которые учитывают обычаи, сохраняющие свое место в обществе.

Указанный автор, на наш взгляд, сумел вывести определенную формулу учета традиций и обычаев. «Национальное возникло и существует как отражение процессов формирования и развития наций; этническое (язык культура, обычаи, обряды, традиции), медленно подвергающееся изменению, является внеклассовой или консервативной стороной национального, меняющейся одновременно с трансформацией условий жизни народа» [29, с. 26].

Обычаи в общем-то являются составной частью культуры нашего народа и требуют сохранения в той мере, насколько это не противоречит современным условиям жизни общества.

Возможно прямое санкционирование некоторых обычаев. Некоторые обычаи просто существуют на уровне морально-этических представлений (иных социальных норм, чем нормы права). По сегодняшний день не утратили значения обычаи сватовства - «??далы?». Их можно расценивать положительно, поскольку в соответствии с вышесказанным они способствуют сохранению культуры народа. Нельзя в полной мере игнорировать те имущественные отношения, которые возникают при реализации указанных обычаев. Они, как представляется, могут требовать оценки и с точки зрения современных правовых конструкций.

Мы считаем, что задачу учета обычаев (национальных - этнических элементов в праве) следует решать осмотрительно. Можно допустить лишь действие обычаев, которые соответствуют нашей действительности, не противоречат публично-правовым (императивным) нормам нашей правовой системы. Вполне возможно уловить общую тенденцию, обусловленную обычаем, и затем смоделировать соответствующие правовые нормы с последующим внесением их в семейное законодательство.

Уместно было бы привести еще одно высказывание Т.А. Агдарбекова. В какой-то мере оно обусловлено юридическим мышлением в годы советской власти, но в отдельных аспектах не утратило своего значения и в данное время. «Население аулов под влиянием феодально-байских элементов продолжало отстаивать реакционные обычаи, закрепощавшие женщину» [29, с. 97].

Мы далеки от мысли говорить о «феодально-байских элементах» и «реакционных обычаях». В то же время, «смотря через призму» современного законодательства, можно говорить о недопустимости обычаев, которые существенно воздействуют на личный статус участников брачно-семейных отношений, ограничивая личные права и свободы. Поэтому обычаи, воздействующие на свободу участников брачно-семейных отношений, нельзя признавать и применять.

В то же время к положениям ранних трудов, освещающих традиционный уклад семьи в казахском обществе, следует относиться избирательно. Нельзя забывать того, что, воздействуя на традиционный уклад жизни казахского общества, во многом опосредуемый и обычным казахским правом, советское тоталитарное государство стремилось как можно больше уменьшить возможности самоидентификации казахского народа.

В условиях современного многонационального государства допущение обычая в качестве регулятора брачно-семейных отношений будет обусловливать возможность применения на территории Республики Казахстан обычаев любых народов. Вместе с тем это потребует изменения законодательства. Ведь в п.4 ст. 3 ГК Республики Казахстан (общей части) [30] говорится лишь о возможности применения обычаев делового оборота и деловых обыкновений. Они, соответственно, регулируют имущественные отношения. Вместе с тем обычаи в брачно-семейной сфере регламентировали как имущественные, так и неимущественные аспекты взаимоотношений супругов и иных членов семьи. Отсюда вопрос: можно ли в современных условиях допустить обычай в качестве регулятора неимущественных брачно-семейных отношений?

Без серьёзных исследований трудно дать ответ (хотя казалось бы этот вопрос и решен посредством нормы п.2 ст. 5 Закона Республики Казахстан «О браке и семье») [7]. Представляется, что в регулировании неимущественных отношений роль и место обычая будут очень незначительными. Правовой обычай, если он будет признан в этой сфере, будет лишь переходной субстанцией от собственно моральных установлений к правовым нормам.

Неудачным представляется решение вопроса о применении обычаев в проекте Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье». Ст. 5 указанного проекта называется «Применение гражданского законодательства к брачно-семейным (супружеско-семейным) отношениям». Только в ней упоминается, что в случае, когда отношения, предусмотренные статьей 3 настоящего Кодекса, не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применяемые к ним обычаи, возможно применение аналогии закона или права [16]. Никаких критериев применения обычаев (к каким отношениям они будут применяться, а также о каких обычаях собственно идет речь) не указывается. Почему говорится только о применении гражданского законодательства в общем, ведь авторами проекта упомянутого нормативного акта признается обособленность семейного законодательства.

В ГК РФ сделана попытка дать определение обычая, но российский законодатель ограничивается выделением существенных признаков обычаев делового оборота. Возможность существования иных частно-правовых обычаев не учитывается. В соответствии с п.1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» [31]. Аналогичное правило закреплено п.1 ст.4 ГК Кыргызской Республики [32]. Это можно назвать небольшим упущением гражданского законодательства обоих государств - РФ и КР. Особенно применительно к области брачно-семейных отношений становится актуальным вопрос о применении обычаев, не носящих характер обычаев делового оборота. Тем не менее основные признаки любого обычая будут совпадать с признаками обычая делового оборота. Всякий обычай должен сложиться и широко применяться. Разница лишь в сфере применения. Например, в наших условиях брачно-семейные обычаи могут регламентировать передачу имущества родителями жениха и родителями невесты в дар при заключении брака.

Развивая сказанное, отметим, что необходимо обратить внимание на отличия обычая, регулирующего имущественные отношения, от обычая, регулирующего неимущественные отношения. На наш взгляд, тип обычая, регулирующий имущественные отношения, существует в сфере действия диспозитивных норм частного права. По сути дела такой обычай является видом диспозитивных норм. Поэтому при вступлении субъектов в имущественные отношения в частно-правовой сфере обычаи дополнительно (помимо законодательства) «санкционируются» волей самих участников правоотношений и в этом качестве приобретают характер субъективных договорных норм.

Иное дело - неимущественные отношения. Законом Республики Казахстан от 22 октября 1993 года были внесены изменения и дополнения в Кодекс о браке и семье Казахской ССР от 6 августа 1969 года (далее - КоБС). Среди прочих была статья 19-1, в которой было предусмотрено, что брачным договором регулируются лишь имущественные отношения супругов [33].

В действующей редакции Закона РК «О браке и семье» от 17 декабря 1998 года сохранился данный подход (ст. 38) [7]. Поэтому вопрос о регулировании обычаями неимущественных отношений в брачно-семейной сфере остается в ряде аспектов открытым. Для этого следует определиться с тем, каков будет метод правового регулирования в семейном праве применительно к личным неимущественным отношениям, - сугубо императивным либо будет допускаться применение диспозитивного регулирования.

Анализируя нормы казахского обычного права, можно отметить возможность восприятия некоторых традиционных институтов. В нем была достаточно эффективная система установления брачно-семейных отношений, которая касалась сватовства, заключения брака. Семейным правом казахов по существу обеспечивалось равенство мужчины и женщины. Существовали критерии признания родства, регулировались имущественные взаимоотношения мужа и семьи жены, вдовы и рода умершего мужа [34].

Традиционное семейное право казахов требует дальнейшего изучения в целях адаптации к современным реалиям. Отдельные его нормы могли бы оказаться полезными при решении вопросов об установлении отцовства, решении наследственных вопросов, определении долей в общем имуществе.

Регулирование личных неимущественных отношений на уровне обычаев также нельзя исключать полностью. Главное, чтобы такое регулирование не создавало препятствий действию прямых семейно-правовых норм, регулирующих такие отношения. Необходимо обращать внимание на вредоносность действий, основанных на обычаях, на то, в какой мере они ущемляют права участников семейных правоотношений.

Например, С. Озбекулы обращает внимание на ряд аспектов аменгерства. Данный институт обычного права казахов вряд ли сможет быть реанимирован. В то же время идеологию отношений, которые складывались при аменгерстве в некоторых случаях нельзя не учитывать. С. Озбекулы отмечает, что, «если вдова уходила с детьми в чужой род, то ее дети, попадая к отчиму, вряд ли могли рассчитывать на счастливое детство» [6, с. 142, 143]. В нашем праве эту вековую мудрость можно использовать при разрешении споров, касающихся воспитания детей.