Личные неимущественные правоотношения

Родительские права и обязанности имеют следующие признаки:

- срочность;

- право является одновременно и обязанностью;

- принадлежат одновременно обоим родителям [242].

Для нас в выбранном контексте важными являются два последних пункта. Там, где мы привычно видим лишь право родителя, должны видеть и обязанность родителя. Справедливо, если максимально точно законодательно будет определен объем такой обязанности. Также необходимо обеспечить равенство обоих родителей в выполнении возложенных обязанностей. Встречается масса случаев, когда, к примеру, алименты взыскиваются только с отца ребенка. В то же время нет должного контроля государства на предмет того, насколько мать выполняет обязанность по обеспечению прав ребенка. Зачастую суммы полученных алиментных платежей могут и не расходоваться в интересах ребенка.

Дети в возрасте от 14 до 18 лет по своему усмотрению распоряжаются правами, но с согласия родителей, усыновителей (удочерителей) либо попечителей (п.3 ст.58 ЗоБС Республики Казахстан). Законом РК от 12 января 2007 года ГК Республики Казахстан дополнен новой статьей 22-1, предусматривающей возможность эмансипации. Ранее в работе об этом уже говорилось, но лишь в аспекте возможности осуществления несовершеннолетним предпринимательской деятельности. Можно констатировать, что эмансипация нашим законодательством понимается односторонне, больше в аспекте гражданско-правовой дееспособности в области имущественных правоотношений. Семейное законодательство со введением указанной нормы не претерпело изменений.

Следует признать, что ребенок, признанный полностью дееспособным в связи с эмансипацией, имеет право самостоятельно осуществлять свои семейные права за изъятиями, предусмотренными законодательством. В то же время это не должно приводить к прекращению обязанностей родителей, а также прав родителей по осуществлению воспитания детей.

Таким образом, особенность реализации прав ребенка состоит в том, что наряду с ребенком в распоряжении его правами участвуют законные представители. При этом права принадлежат ребенку, поэтому все действия должны совершаться в его действительных либо предполагаемых интересах. Реализуя права ребенка, необходимо не забывать о постоянной правовой потребности ребенка. Государство призвано создать условия для беспрепятственной реализации прав ребенка с учетом принципа приоритета его прав.

Меры, принимаемые государством, должны подтверждать государственно-правовую опеку над детьми. Положительным воспринимается в этой связи опыт РФ. У них обеспечение прав ребенка является важной составной частью как общегосударственной, так и региональной правовой политики. При наличии соответствующего общефедерального законодательства на региональном уровне легче контролировать ситуацию с обеспечением прав детей. В частности, 22 августа 2007 года принят Закон Липецкой области «О профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних в Липецкой области» [243], аналогичные нормативные акты принимаются также в других областях РФ.

В действующем Законе Республики Казахстан от 9 июля 2004 года № 591-II «О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении детской безнадзорности и беспризорности», к сожалению, в основном закрепляется лишь проведение индивидуальной профилактической работы с несовершеннолетними, совершившими, потенциально могущими совершить правонарушения [244].

В отличие от указанного Закона Республики Казахстан нормативный акт, принятый в РФ, на региональном уровне предусматривает подготовку кадров для системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, учет сведений о несовершеннолетних.

Предусматривается в числе прочих систематизация имеющейся и вновь поступающей информации о несовершеннолетних, свидетельствующей об их нахождении в обстановке, представляющей опасность для их жизни или здоровья либо не отвечающей требованиям к их воспитанию или содержанию.

В соответствии со ст. 16 Закона Липецкой области «О профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних в Липецкой области» оказываются социальные услуги для несовершеннолетних, находящихся в социально опасном положении или иной трудной жизненной ситуации. К ним относятся социально-правовые, социально-медицинские, социально-психологические, социально-педагогические, социально-экономические и социально-бытовые услуги [243].

В ст. ст. 6,7 и некоторых других ЗоБС Республики Казахстан, по сути, закреплены принципы осуществления семейных прав. Они должны с определенной корректировкой распространяться и на случаи реализации прав ребенка. Из содержания п.1 ст. 6 можно судить о наличии в семейном праве диспозитивности при осуществлении лицом своих семейных прав. Применительно к несовершеннолетним она должна иметь особенность. Поскольку большинство прав несовершеннолетнего осуществляется через законных представителей, то осуществление семейных прав ребенка, чаще всего, должно носить не диспозитивный, а императивный характер. Только тогда, когда неосуществление права соответствует текущим интересам ребенка, можно вести речь об элементе диспозитивности в осуществлении прав ребенка.

В п.2 ст. 6 ЗоБС Республики Казахстан предусматривается недопустимость нарушения прав, свобод и законных интересов других членов семьи и иных субъектов права. Мы считаем, что реально права одних несовершеннолетних детей могут конкурировать лишь с правами других несовершеннолетних детей в семье и иных нетрудоспособных членов семьи.

Осуществление прав одного ребенка не может приводить к ущемлению прав другого ребенка, даже если этот ребенок рожден вне брака, проживает в бывшей семье родителя. Необходимо обратить особое внимание на равное осуществление прав всех детей родителей (отца или матери), если они проживают в разных семьях.

Зачастую действия супруга могут найти несогласие со стороны другого супруга, когда первый принимает решение об оказании помощи детям из своей бывшей семьи. Вследствие этого будет уместным введение специальной нормы, предусматривающей равное осуществление прав всех детей, рожденных от одного родителя.

Немало семей, где взрослые дети содержат своих нетрудоспособных родителей наряду со своими детьми. Считаем необходимым исходить из положения о равенстве приоритетов указанных двух групп лиц. Их права и интересы должны получать безусловный приоритет перед интересами других нетрудоспособных лиц, включаемых в состав семьи.

При этом важно четко определиться с понятием «интерес». Как уже было отмечено выше, для реализации семейных прав немаловажное значение имеет учет понятия «интересы ребенка». Еще раз дадим анализ этого понятия в целях его более четкой дефиниции.

В.П. Грибанов отмечает, что термин «интерес» может употребляться в различных значениях. Согласно его точке зрения, интерес следует понимать как сочетание объективных и субъективных моментов, как потребность, принявшую форму сознательного побуждения и проявляющуюся в жизни в виде желаний, намерений, стремлений [245, с. 49-53]. Данное определение больше подходит для отраслей частного права, а значит и для семейного права. Такое понимание интереса имеет важное практическое значение для указанных отраслей и позволяет обозначить приоритеты регулирования соответствующих общественных отношений. Какие бы особенности в отдельных семейно-правовых нормах не проявлялись, в корне они рассчитаны на реализацию частного интереса.

Тем не менее, с учетом сказанного и особенностей сферы действия семейного права нельзя умалять подход Р.Е. Гукасян, которая отождествляет интерес с социальной потребностью. Согласно ее трактовке, интерес определяет содержание права, а право служит охране общественного интереса [246, с. 166]. Применительно к частному праву можно согласиться с тем, что интерес определяет содержание права, однако с оговоркой, что право служит реализации частного интереса. То есть интерес есть побудительная причина как той или иной правовой регламентации, так и правоприменения. Законодательно все аспекты семейных правоотношений нельзя урегулировать, поэтому правоприменение должно восполнять пробелы путем соответствующего толкования норм, исходя из интересов участников семейных правоотношений.

С учетом более высокого процента содержания публично-правовых норм в семейном праве, большей императивности этих норм, следует отметить, что в области семейного права в большей степени реализуется общественный интерес (особенно это касается охраны детства), но в непосредственном аспекте он имеет производное значение и предназначен для обслуживания частного интереса. Общество имеет лишь «косвенную корысть» в вырастании поколения людей, которые смогут обеспечить общественное воспроизводство во всех отношениях.

Ю.Ф. Беспалов отмечает, что в науке семейного права интерес ребенка рассматривается как надлежащее условие воспитания и как создание системы условий для реализации прав ребенка. Интерес детей соотносится с предельными возможностями использования родителями права на воспитание и содержание ребенка. Понятие интереса в современных условиях имеет особое значение. Об этом свидетельствует, в частности, употребление данного термина во многих нормах Семейного кодекса РФ.

Интерес ребенка есть потребность ребенка в создании условий, необходимых для его надлежащего воспитания, содержания и благополучного развития, подготовки к самостоятельной жизни. Интерес ребенка в понимании принципа диспозитивности означает реализацию прав ребенка в целях удовлетворения его интересов (потребностей). Понятие «интерес» ребенка следовало бы закрепить в законодательстве [93, с. 96].

Исходя из категории интереса в семейном праве, перейдем к оценке понятия субъективного права и юридической обязанности в теоретическом аспекте. При этом не будем упускать из вида то, что было сказано о соотношении права в объективном смысле и субъективного права у несовершеннолетних детей.

В теории семейного права понятие и содержание субъективных прав было раскрыто Е.М. Ворожейкиным, Я.Р. Веберсом, Д.И. Данилиным, Р.П. Мананковой, А.М. Нечаевой и другими учеными.

Не вызывает сомнения то, что субъективные семейные права могут иметь место лишь в рамках конкретных семейных отношений [247, с. 28]. Объективное право, что общеизвестно, существует на уровне правовой регламентации. Особое место и роль в праве занимает правоспособность как субъективно-правовая категория. Ее элементы могут существовать вне рамок правоотношений. По нашему мнению, это связано с тем, что правоспособность является своеобразным «проводником» между объективным и субъективным правом.

Субъективное право - сложное юридическое образование, имеющее содержание, которое состоит из юридических возможностей, предоставленных субъекту [248, с. 47].

С.Н. Братусь рассматривал субъективное право как предусмотренную юридической нормой меру возможного поведения конкретного участника правоотношения [249, с. 33, 34]. Им отмечается, что субъективное право в свою очередь включает в себя несколько правомочий:

1) правомочие обладать определенным благом;

2) правомочие на совершение определенных действий;

З) правомочие требовать от другого участника правоотношения исполнения юридической обязанности;

4) правомочие обращаться за защитой в судебный орган.

Данная структуризация субъективного права, пожалуй, является наиболее полной из предлагаемых в теории права. Она является закономерным результатом развития в праве указанной категории.

Нельзя не отметить, что и в структуризации субъективного права, предложенного С.Н. Братусем, имеются определенные недостатки. В этой связи можно обратить внимание на формулировку первого правомочия. С учетом его буквального смысла можно подумать, что речь не идет о субъективном праве, а скорее всего, - о праве в объективном смысле. Ведь субъективное право характеризуется состоянием реального обладания определенным благом (неимущественным или имущественным) конкретным субъектом в правоотношении. Идентификационное значение, особенно в семейном правоотношении, имеет сам субъект. Именно его правоотношению придается субъективно-правовой характер.

Попутно отметим, что в этом отличие семейных правоотношений, например, от имущественных гражданских правоотношений, возникающих в рамках предпринимательского оборота. В этой сфере немаловажен факт существования и режима субъективного права, находящегося в активном гражданском обороте. Это ценные бумаги, права по контрактам и т.д. Естественно, и там имеет значение факт принадлежности блага определенному лицу, однако возникает ощущение возрастания значения режима и самого имущественного блага (права).

Отметим, что субъективное семейное правоотношение является более статусным и ребенок в семейном праве должен быть (императивно) носителем определенного набора имущественных и неимущественных благ. Обладание определенным благом в свою очередь также полиморфное образование. Здесь можно провести аналогию с субъективным правом собственности, которое включает в себя правомочия владения, пользования и распоряжения.

Важно, чтобы субъект не только мог притязать на что-то, но и распоряжаться им или притязать на распоряжение его же правом в его собственных интересах. Его притязание на определенное поведение и предоставление, пусть и предполагаемое, должно всегда учитываться. В этом, на наш взгляд, также заключается особенность субъективного права ребенка. Правомочия в рамках субъективного права, таким образом, подразделяются. Первое, так называемое правомочие, и составляет содержание субъективного права в собственном смысле этого слова.

Последние три выделенных С.Н. Братусем правомочия предназначены в первую очередь для реализации субъективного права ребенка. Субъективное право важно именно с точки зрения его реализуемости. Без механизма реализации говорить о том или ином праве ребенка бессмысленно. Указанные правомочия могут и не содержаться в конкретной норме семейного права, предусматривающего то или иное неимущественное либо имущественное право. Они, скорее всего, составная часть механизма реализации любого права ребенка в целом. Таким образом, структуру субъективных семейно-правовых связей ребенка можно представить как набор полноценных отдельных субъективных прав и универсальный механизм любого его права, позволяющий учитывать особенности реализуемого права.

4. Правоотношения в рамках иных форм воспитания детей

Если исходить из названия содержания предыдущего подраздела данной диссертационной работы, то воспитание ребенка в семье является одной из форм его воспитания. Законодательство отдает приоритет семейному воспитанию детей (предполагается осуществление воспитания детей биологическими родителями - прим. Б.Д.), соответственно, на наш взгляд, оно является основной формой воспитания детей. Этому способствует законодательное закрепление права ребенка жить и воспитываться в семье. Также это обеспечивается тем, что ограничение либо лишение родительских прав применяется как крайняя мера.

Не всегда права детей реализуются именно в семье. Мы уже приводили примеры того, что семья, к сожалению, не всегда выполняет свои функции. Если это происходит, органам опеки и попечительства вынужденно приходится принимать решение о выборе иной формы воспитания детей.

Иные формы воспитания детей рассматриваются как альтернативные по отношению к воспитанию детей в семье (биологическими родителями).

К ним относятся усыновление (удочерение), патронат, передача ребенка на воспитание в детские дома, включая детские дома семейного типа.

Считаем, что одной из форм воспитания может выступать воспитание ребенка близкими родственниками, например, когда ребенок проживает семьей с родными дедушкой или бабушкой, родными совершеннолетними братьями или сестрами. В этом случае будет необходимо учреждение в отношении ребенка опеки или попечительства, чтобы представлять ребенка в различных правоотношениях. Попечительство будет способствовать обеспечению интересов ребенка при самостоятельной реализации им своих прав.

По ряду обстоятельств лучшей формой воспитания признается усыновление (удочерение). Однако не следует забывать, что усыновление (удочерение) является одной из форм воспитания детей, альтернативной воспитанию детей в семье, наряду с которым возможны опека и попечительство, патронат, помещение в детские лечебные и воспитательные учреждения.

Поэтому усыновление (удочерение) в каждом отдельном случае должно проводиться с учетом целесообразности его применения. Если налицо все условия для усыновления (удочерения), то оно иногда в состоянии заменить отсутствие у ребенка полноценной родной семьи.

Закон Республики Казахстан «О браке и семье» сориентирован на международно-правовые акты в области защиты прав человека, а также соответствует Конституции Республики Казахстан. Период после принятия Конституции отличается активизацией деятельности государственных органов и правозащитных организаций, которые уделяют пристальное внимание правам женщин и детей.

В частности, уже в первом докладе Комиссии по правам человека при Президенте Республики Казахстан отмечалось: «В области прав человека Казахстан проводит открытую политику. Не отрицая отдельных объективных трудностей социального развития, придается большое политическое значение процессу укрепления правозащитной деятельности и готовности последовательно создавать систему обеспечения прав человека в соответствии с между-народными стандартами в данной области». Были отмечены тревожные симптомы социального сиротства. В 1997 году из 84 тысяч детей 87% cтали таковыми при живых родителях, ежегодно около 2000 детей в возрасте до одного года умирает от заболеваний, которые поддаются лечению. Приводятся и другие данные подобного рода. В 26 домах ребенка, рассчитанных на 2450 мест находятся дети с рождения, от которых отказались родители, либо дети-сироты и дети, родители которых лишены родительских прав. К тому же не всегда дети от рождения обладают основными свободами и неотъемлемыми правами каждого человека [250, c. 27]. В настоящее время в республике из-за ухудшения социально-экономических условий многих семей не получает развития прогрессивная форма защиты детей - усыновление (удочерение) [251].

Сейчас в Казахстане принят Закон Республики Казахстан «О присоединении и ратификации Казахстаном Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления».

В качестве комментария закона в Мажилисе Республики Казахстан было отмечено, что «ратификация документа не есть поощрение активного привлечения иностранцев к усыновлению казахстанских детей, но цивилизованное решение вопроса защиты и соблюдения прав маленьких граждан». Также отмечается, что «присоединение и ратификация Гаагской Конвенции предоставит нам более широкие полномочия в вопросах защиты детей, усыновленных иностранными гражданами, поскольку она накладывает ответственность на государства, принимающие детей, и дает право отслеживать их судьбы» [252].

Считаем, что усыновление (удочерение) при всей кажущейся гуманности этой процедуры не всегда является лучшим решением вопроса. Особенно это может касаться иностранного усыновления (удочерения). Выходит большое количество публикаций, в которых дается негативная оценка иностранному усыновлению (удочерения). По сути дела действующее законодательство дает возможность вести торговлю детьми.

Как было отмечено Заместителем Генерального прокурора РК М. Ваисовым, Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления предполагает проведение государственной аккредитации агентств, содействующих иностранцам в усыновлении. Сейчас в Казахстане действует около сорока таких компаний. Пользуясь тем, что наше законодательство не запрещает иностранное усыновление, они зарабатывают на этом значительные суммы денег. При этом совершенно не заботятся в какие семьи попадают дети. Государство влиять на «частников» не в состоянии [253].

Несмотря на то, что процедура усыновления (удочерения) в республике определена законодательством нашей страны, на практике некоторые нормы требуют внесения дополнений и изменений.

В целях защиты прав усыновленных (удочеренных) иностранцами казахстанских детей планируется внесение дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Казахстан, законы Республики Казахстан «О браке и семье», «О гражданстве», «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан» по вопросам ограничения прав в отношении лиц, состоящих в однополых браках, и лиц, придерживающихся нетрадиционной сексуальной ориентации, неполных семей, в части определения возрастного ценза усыновителей, критериев оценки их финансовой состоятельности. В законодательстве Республики Казахстан будут предусмотрены нормы, регулирующие вопросы контроля за усыновленными иностранцами детьми и возврата их в случае нарушений их законных прав [254].

Поражает то, что на протяжении ряда лет в основном лишь говорится о проблеме, но конкретные решения не принимаются. Положения названного доклада свидетельствуют о том, что правительство, по сути, не видит четко проблему. О необходимости совершенствовании законодательства говорится только в общем, без конкретизации того, каких именно изменений требуют перечисленные акты. Например, ГК Республики Казахстан касается в основном регламентации имущественных прав усыновляемых (удочеряемых) несовершеннолетних. Если же с помощью норм ГК удастся обеспечить какие-то неимущественные права несовершеннолетних, об этом тоже должно быть сказано четко.

Следующее положение доклада выглядит утопически, и в настоящее время речи о полноценной реализации этого направления работы не идет. Отмечено, что разрабатывается информационно-просветительская программа, раскрывающая негативные последствия сиротства, пропагандирующая ценности семьи и семейного воспитания для привлечения внимания общественности к развитию семейного воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, а также формирования общественного мнения в части укрепления права ребенка расти в семье [254]. Если нравственные устои пошатнулись, вряд ли за короткий срок можно будет восстановить их путем пропаганды и увещеваний.

В свете сказанного есть рациональное зерно в доводах А.Айталы, который говорит: «Конечно нет на свете государств, где не было бы сирот, но давайте проанализируем, как решаются их проблемы. Допустим в Ирландии и Швеции многих малышей усыновляют на родине, материально заинтересовывая опекунов, попечителей, патронатов. Из казны им выделяется ровно столько средств, сколько отпускается на содержание воспитанников в детских домах. Как показывает опыт, там будущие родители всерьез конкурируют между собой. Семьи-претенденты даже отбираются по конкурсу. При этом оцениваются и моральные качества кандидатов, и их материальная состоятельность. Но самое главное - там смотрят, чтобы у них не было корыстных целей воспитывать детей, получая за это деньги. У нас же пока приемным родителям отпускаются мизерные суммы. И, по большому счету, особого интереса к брошенным детям государство не проявляет» [255].

Дадим общую правовую характеристику усыновления (удочерения). В результате усыновления (удочерения) между лицами, фактически не связанными происхождением друг от друга, устанавливаются такие же правоотношения, какие существуют между родителями и детьми [256, с. 155].

Различные авторы дают различные определения усыновления (удочерения). Большинство из них оправданно в том контексте, в котором они даются.

В.А. Тархов определяет усыновление (удочерение) как акт гражданского состояния, приравнивающий усыновителя и усыновленного с его потомством к родственникам по происхождению [257, с. 90]. Усыновление (удочерение), естественно, является также и одной из форм обеспечения семейного воспитания детей, лишенных по тем или иным причинам, обстоятельствам родительского попечения [258, с. 244].

Усыновление (удочерение) - это правовой институт. Такой вывод можно сделать вследствие того, что усыновление (удочерение) оформляется юридическим актом, с учетом требований закона и влечет предусмотренные законом правовые последствия. Усыновление (удочерение) в качестве правового института представляет собой совокупность норм, принадлежащих различным отраслям права. В его рамках одинаково важны как процессуальные, так и процедурные нормы.

Важно насколько материальное право закрепит все права ребенка, в отношении которого происходит усыновление (удочерение). Это касается статуса ребенка как с точки зрения норм семейного права, так и норм гражданского права и иных отраслей права. Например, с учетом сказанного нами в предыдущем пункте исследования, важно максимально сохранить среду развития ребенка. Это может касаться сохранения возможности ребенка получать образование на том языке, на котором он начал его получать. Должны охраняться права ребенка на жилье, которое ему принадлежит по тем или иным законным основаниям, пусть и не на праве собственности, права на иное имущество.

Усыновление (удочерение) также может существовать как определенный вид фактических общественных отношений [259, с. 110, 115]. Необходимо, чтобы лица, которые находятся в фактических отношениях, также не оставались вне поля зрения органов, которые проводят усыновление (удочерение). В частности, речь может идти об усыновлении (удочерении) ребенка одним из супругов (ст.85 ЗоБС Республики Казахстан), при этом супруг, юридически не оформляющий усыновление (удочерение), оказывается в роли фактического усыновителя (удочерителя).

В ЗоБС Республики Казахстан нет норм, напрямую регулирующих ситуацию усыновления (удочерения) ребенка только одним из супругов. Нам представляется, что усыновление (удочерение) ребенка только одним из супругов не совсем оправданно. Тем более, что в Казахстане складывается парадоксальная ситуация. Несмотря на то, что социальное сиротство растет, число людей, желающих усыновить (удочерить) ребенка у нас, превышает число брошенных детей. «В опеке все сухо и коротко. Такое впечатление, что они устали от жизни, от низкой зарплаты и им абсолютно все равно, что еще один ребенок может обрести семью, если они чуть больше времени уделят потенциальным усыновителям. У них не судьбы, а статистика: есть Х сирот, если одного заберут, то будет Х-1. Но на следующий день опять будут новые, поэтому работа у них никогда не кончится», - пишет одна из алматинок, собирающаяся усыновить ребенка. Истории с подобными мнениями сотни, и все они разбивают обывательское представление о том, что казахстанцы не хотят брать в свои семьи детей-сирот. Хотят, но не всегда могут» [260].

Получается, что, несмотря на все законодательные декларации, необходимо преодолеть также проблемы правоприменения, чтобы развитие законодательства и позитивное изменение правоприменения «шли рука об руку».

Нельзя формально относиться к судьбе ребенка. Необходимо останавливаться только на той форме воспитания конкретного ребенка, которая соответствует его особенностям. Для этого нужна система психологического изучения его личности. В каждом отдельном случае следует тестировать будущих родителей, тестировать ребенка и выявлять возможные проблемы.

Ситуация, когда усыновителем (удочерителем) выступает лишь один из супругов, чревата большими проблемами для ребенка. Супруг, который сам не усыновляет (удочеряет) дает лишь формальное согласие на усыновление (удочерение) ребенка, сам он при этом официально остается вне проводимых процедур. Объектом внимания становятся только супруг, непосредственно усыновляющий (удочеряющий) ребенка, и ребенок. Ребенок при этом практически не участвует в процессе, представительство в его отношении не осуществляется.

Жить ребенку все равно предстоит в семье, в которую входит супруг, не являющийся усыновителем (удочерителем). Нет никаких гарантий, что именно супруг, который не стал усыновителем (удочерителем), не станет ущемлять права ребенка. Он в ряде случаев может не испытывать никаких чувств по отношению к «чужому» ребенку либо испытывать негативные чувства.

Если он является основным «добытчиком» в семье, то именно он будет определять, что должно будет достаться усыновленному (удочеренному) ребенку, юридических механизмов принуждения его к содержанию «чужого» ребенка нет. Представим ситуацию. На момент усыновления (удочерения) супруг, который усыновляет (удочеряет) ребенка, может работать и получать достаточный заработок. Впоследствии он (она) в соответствии с трудовым законодательством может получить оплачиваемый отпуск в соответствии со ст. 194 ТК Республики Казахстан за период со дня усыновления (удочерения) и до истечения пятидесяти шести дней со дня рождения ребенка. Затем в соответствии со ст. 195 ТК Республики Казахстан работнику, усыновившему (удочерившему) новорожденного ребенка (детей), может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы по уходу за детьми до достижения ребенком трех лет. Супруг будет зависеть материально от супруга, не являющегося усыновителем (удочерителем).

В связи со сказанным можно сделать вывод, что при усыновлении (удочерении) ребенка необходима реальная правовая конкуренция лиц, желающих усыновить ребенка. Ребенок должен передаваться только туда, где ему будут обеспечены наилучшие условия. Поэтому полная семья при усыновлении (удочерении) должна иметь преимущество перед одним супругом, желающим осуществить усыновление (удочерение). У нас же ситуация с обеспечением «конкуренции» доходит до гротеска.

«В роддомах, домах ребенка лежат стопки направлений из органов опеки. Супруги Новиковы (фамилия по просьбе героев изменена) до сих пор помнят недоуменный взгляд главного врача одного из алматинских домов ребенка, когда они пришли к нему с очередным направлением. - Мы зашли к нему в кабинет, сказали, что хотели бы взять на удочерение девочку. Он ответил, что девочек нет, причем любой национальности, и вообще бывают очень редко, не больше двух в год! Что ж это получается, матери-кукушки отказываются только от мальчиков? В любом случае мы согласились встать в очередь и, если не будет девочек, ждать мальчика европейской национальности. Тогда главврач лениво отксерокопировал наше направление, кинул его на стол, где таких уже много валялось, а потом, как бы про между прочим, разговаривая с нами, порвал и выбросил несколько чужих направлений, которые, как и наше, валялись у него на столе, - рассказала Светлана Новикова» [260].

Из приведенной ситуации возникает много вопросов. Усыновление (удочерение) как правовой институт содержит еще много проблем. Почему речь идет только о мальчике европейской национальности? Как тогда относиться к нормам Конституции Республики Казахстан, закрепляющим равенство всех перед законом, недопустимость дискриминации по какому-либо признаку? Скажем, придет «азиатская» семья и потребует только «азиатского» мальчика или девочку. Будет выявлен незначительный дефект в развитии и будущие «родители» цинично отвернутся от ребенка. Это недопустимо.

В рамках данной работы нельзя охватить все проблемы. Однако можно констатировать, что законодательство в будущем следует существенно корректировать.

Необходимо усилить ответственность лиц, осуществляющих усыновление (удочерение), и иных лиц, участвующих в воспитании детей (опекунов, патронатных воспитателей). Должны быть сформированы преимущественно императивные нормы, регулирующих процесс передачи ребенка на воспитание, включая выбор ребенка. Два указанных направления взаимосвязаны. Взрослый, дееспособный человек должен осознавать на что идет. Значительный сегмент императивности таких норм должен одновременно касаться ужесточения требований, которые будут предъявляться к усыновителям (удочерителям), патронатным воспитателям, воспитателям детей в детских домах семейного типа и т.д.

Передача ребенка на патронатное воспитание является вынужденной мерой. Создается иллюзия обретения ребенком семьи. В малолетнем возрасте ребенок, естественно, не сможет думать о правовых основаниях передачи на воспитание. Он при удачном стечении обстоятельств будет считать, что обрел полноценную семью. Однако рано или поздно эта иллюзия будет нарушена. Вследствие этого лучшим выходом при соблюдении всех условий будет все-таки полноценное усыновление (удочерение). Также возможно нахождение ребенка в привычной среде среди близких родственников, которые максимально заменят ребенку родителей. Дело стоит лишь за юридическим оформлением опеки.

Усыновление (удочерение) может рассматриваться в трех аспектах: 1) в качестве правового механизма; 2) юридической процедуры; 3) правоотношения. Об усыновлении (удочерении) как о правовом институте следует говорить с учетом всех составляющих его элементов. Только тогда сложится цельное понятие усыновления (удочерения) и появится возможность реально обеспечить соблюдение прав всех участвующих в данных правоотношениях субъектов.

Усыновление (удочерение) как юридическая процедура - это совокупность действий, совершаемых судом, органами опеки и попечительства и рядом физических лиц, имеющих причастность к отношениям по усыновлению (удочерению).

Порядок таких действий урегулирован ГПК Республики Казахстан, нормами материального семейного права, в том числе нормативными подзаконными актами, регламентирующими деятельность органов опеки и попечительства и записи актов гражданского состояния. Немаловажное значение имеет принятие и дальнейшее совершенствование Нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Имеется только одно Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 22 декабря 2000 года № 17 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о браке и семье при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» (с изменениями и дополнениями от 25.12. 2006 г.) [261].

Динамика изменений законодательства, регламентирующего права детей при передаче их на воспитание путем усыновления (удочерения), не впечатляет. Масса предложений теоретиков, да и практических работников, остается без учета.

В материалах ряда дел по делам об усыновлении (удочерении) встречаются медицинские заключения иностранных государств, представляющие собой письма врачей об отсутствии у заявителей противопоказаний для выполнения ими обязанностей по уходу и воспитанию приемного ребенка. Такие документы не могут достоверно подтвердить состояние здоровья усыновителя, претендующего на международное усыновление, встречаются и другие проблемы [262].

Усыновление (удочерение) подлежит государственной регистрации на основании судебного решения в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния. Таким образом, юридическая сила признается только за судебным решением. Содержание записи акта об усыновлении (удочерении) определяется решением суда, в котором должно указываться, какие конкретно изменения вносятся в актовую запись о рождении усыновленного (удочеренного). Однако на практике органы ЗАГСа зачастую сталкиваются с трудностями, связанными с недоработками в этой части при вынесении решений. Поэтому органы ЗАГСа вынужденно направляют граждан в суд для уточнения необходимых сведений в решении [263].

Семейному правоотношению, которое складывается в результате проведенного усыновления (удочерения), свойственен специфический ряд субъектов. Каждый из участников обладает определенными правами и обязанностями. Специфичны и объект, и содержание этого правоотношения.

Основанием, порождающим правоотношение по усыновлению (удочерению), является сложный юридический факт (состав) [264, с. 43]. Во всех случаях усыновления (удочерения) должны иметь место волеизъявление лица, желающего усыновить (удочерить) ребенка, и решение суда. Эти два факта являются обязательными для всех составов усыновления (удочерения)

В зависимости от обстоятельств в состав, необходимый для усыновления (удочерения), будут включаться и иные факты. К ним, в частности, относятся согласие родителей на усыновление (удочерение), если они имеются, за исключением случаев, когда согласие родителей на усыновление (удочерение) не требуется.

Кроме этого может потребоваться согласие второго супруга, когда ребенок усыновляется (удочеряется) одним из них. Для усыновления (удочерения) детей, оставшихся без попечения родителей в зависимости от выбранной ранее формы воспитания, будет требоваться согласие опекуна или попечителя, патронатного воспитателя. Если ребенок находится в воспитательных, лечебных и других учреждениях, то необходимо согласие в письменной форме руководителей таких учреждений (ст.82 ЗоБС Республики Казахстан).

Здесь также проявляется несовершенство законодательства. Ведь передача ребенка на воспитание в учреждения социальной защиты населения является также вынужденной мерой. Учреждение не может иметь охраняемых законом интересов по отношению к ребенку, оно лишь выполняет по отношению к нему обязанности, возложенные законодательством.

Поэтому в данном случае можно говорить только об учете мнения такого учреждения, а не о его согласии. То же самое касается в принципе патронатных воспитателей. Правда, с учетом фактически сложившихся близких отношений между ребенком и патронатным воспитателем можно было бы предусмотреть преимущественное право патронатного воспитателя на усыновление (удочерение) ребенка. Тогда и получат «проверку на прочность» чувства патронатного воспитателя по отношению к ребенку. Следует предусмотреть механизм, который позволит оградить ребенка от психологического травмирования при решении его судьбы.

Эту же схему можно применить и по отношению к опекунам и попечителям. Если отношения между ребенком и опекуном и попечителем переросли в близкие отношения привязанности, то следует предоставить опекуну возможность усыновить (удочерить) ребенка, особенно, если он является его родственником.

Законодательное закрепление требования к наличию согласия руководителя воспитательного, лечебного и другого государственного учреждения, в котором находится ребенок, лишь закладывает основу для злоупотреблений. Никто не даст гарантии, что директор детского дома не возомнит себя «собственником, хозяином» ребенка. В средствах массовой информации встречается очень много публикаций о злоупотреблениях в детских домах. Ребенок заведомо не может ощущать себя счастливым и комфортно пребывать в детском доме - это чуждо его природе. Некоторые факты просто ужасают.

«Несовершеннолетний воспитанник одного из Северо-Казахстанских приютов погиб, выполняя смертельно опасную работу. Практика привлечения детей к грязному и опасному труду стала нормой. Прокурорская проверка установила: некий предприниматель заключил договор с одним ТОО на оказание услуг по очистке и покраске 50-кубовой емкости для горюче-смазочных мате-риалов. За работу организация-заказчик сулила 16700 тенге. Для работы предприниматель привлек двоих своих товарищей, один из которых только что уволился из Уалихановского приюта для несовершеннолетних детей, где работал помощником воспитателя. На деле грязная работенка была свалена на детские плечи.

“К проведению работ были незаконно привлечены воспитанники Уалихановского приюта для несовершеннолетних детей Широков и Скрипкин” - сказано в справке Северо-Казахстанской областной прокуратуры… Воспитанники приюта рассказали, что их и раньше привлекали к работам, и все это происходило с ведома исполняющего обязанности директора приюта Болтабаева. Практика поставки рабочей силы всем охочим до дармовщинки в приюте, похоже, была нормой. Здесь даже вели своеобразный журнал учета. В потрепанной ученической тетрадке - многочисленные записи типа: “я такой-то беру такого-то складировать сено”, дата, подпись. В некоторых пояснениях цель, для которой брали кого-то из воспитанников, вообще сформулирована очень емко - «для колыма» (орфография сохранена)» [265]. Для репрезентативности приведем еще два примера.

«Воспитателя одного из лучших детских домов Казахстана приговорили к штрафу и запретили навсегда приближаться к детям. В одном из самых лучших домов Казахстана, созданном на западные деньги и работающем по принципу «мама и дети», творился беспредел. Чтобы привить сиротам любовь к семье, их приучили называть воспитателя мамкой. Однако вместо родительской нежности дети обретали совсем иную «заботу».

Скандал в темиртауской детской деревне семейного типа «Киндердоф» произошел в феврале 2007 года. Воспитатель неоднократно избивала воспитанников, проявляя жестокость по малейшему поводу. Раньше об этих экзекуциях не знал никто, но после избиения 8-летнего Николая Палинкина его состояние было настолько тяжелым, что его пришлось госпитализировать и ситуация только поэтому стала достоянием общественности [266].

В Таразе директор детского дома присвоила деньги с депозитных счетов воспитанников - детей-сирот. Об этом корреспонденту агентства сообщил старший помощник прокурора Жамбылской области Онгар Абубакиров. По его информации, социальный педагог дома детства "Улан" по поручению директора этого учреждения Б. Ниеткалиевой сняла 131 700 тенге с депозитных счетов трех детей-сирот без согласия органа опеки и попечительства. О. Абубакиров отметил, что деньги были истрачены на личные нужды директора [267]. Можно лишь констатировать, что такие случаи приобрели сейчас массовый характер.

В состав, необходимый для усыновления (удочерения), входит также заключение органа опеки и попечительства. Оно дается наряду с согласием родителей на усыновление (удочерение) либо без него, если согласие родителей не требуется.

Имеет место определенное столкновение норм процессуального и материального права. Если исходить из норм ГПК Республики Казахстан (ст.16, 47, 81 и некоторые другие), то заключение органа опеки и попечительства, с позиции процессуального права, - это одно из доказательств (письменный документ), не имеющего для суда обязательной силы и оцениваемого наряду с другими доказательствами.

В то же время нельзя исключать того, что заключение органа опеки и попечительства имеет также значение материально-правового факта, одного из фактов, входящих в состав усыновления (удочерения).

Поэтому в законодательстве должно быть прямо оговорено, в каких случаях несмотря на отрицательное заключение органа опеки и попечительства суд все-таки может принять решение об усыновлении (удочерении) ребенка. Совокупность фактов, образующих юридический состав усыновления (удочерения), вследствие этого можно подразделить на юридические факты, которые должны обязательно иметь место, и факты, имеющие при усыновлении (удочерении) вспомогательное значение.

Кроме вышеперечисленных фактов при усыновлении (удочерении) важно установить волю лица - усыновителя (удочерителя) и опосредующие его причины. Действующее законодательство не содержит на этот счет указаний. Воля должна быть направлена на достижение целей, которые охватываются содержанием усыновления (удочерения). Формирование при усыновлении (удочерении) надлежащей воли усыновителя, в определенных пределах и воли самого усыновляемого (удочеряемого), и соответствующее ее изъявление также можно указать в числе фактов, обязательных при производстве усыновления (удочерения).

В практике усыновления (удочерения) наличие полноценного намерения усыновителя (удочерителя) к достижению всех правовых целей данного действия не всегда устанавливается.

К примеру, иностранные граждане при усыновлении (удочерении) практически всегда указывали единственный мотив усыновления (удочерения) - отсутствие детей от совместного брака, несмотря на продолжительную жизнь [268]. Государственные органы, участвующие в процессе усыновления (удочерения), на это не обращали внимания. Такая практика не искоренена и сейчас. Тогда как воля усыновителя (удочерителя) должна быть направлена именно на создание здоровой полноценной семьи для усыновленного (удочеренной).

Нельзя игнорировать наличие или отсутствие полноценной воли самого усыновляемого (удочеряемой). Несмотря на несовершеннолетие, суды должны выяснять, насколько это возможно, его (ее) желание быть усыновленным (удочеренной). Закон пока содержит лишь формальный критерий - согласие достигших десятилетнего возраста. На наш взгляд, речь следует вести, исходя из возрастных (психологических) особенностей несовершеннолетнего о его участии в выборе формы воспитания. Опрос воспитанников детского дома показал, что они не всегда готовы изменить ситуацию, в которой они находятся [268].

Речь должна также идти не просто об абстрактном усыновлении (удочерении), а о согласии ребенка проживать семьей именно с определенным лицом и членами его семьи.

Согласно п.2 ст. 84 ЗоБС Республики Казахстан: «Если ребенок до подачи заявления об усыновлении (удочерении) проживал в семье усыновителя (удочерителя), считал его своим родителем, согласие ребенка на усыновление (удочерение) предполагается».

Данная норма также небезупречна с точки зрения юридической техники. Во-первых, из ее содержания четко не следует идет ли речь о раздельных юридических фактах либо о двух юридических фактах, только совокупность которых позволит применить презумпцию согласия ребенка на его усыновление (удочерение).

При всей кажущейся простоте ситуация не столь однозначна. Одним из вариантов является ситуация, когда будущий усыновитель (удочеритель) не проживает еще совместно с ребенком и другим родителем одной семьей, но ребенок считает его родителем. В приведенной норме, на наш взгляд, основополагающим моментом является то, что ребенок действительно считает то или иное лицо, своим отцом и матерью и для этого есть препосылки, проявляется забота, оказывается материальная помощь. В идеале родитель и усыновитель (удочеритель) живут вместе, ребенок не знает о своем происхождении. В таком случае речь не должна идти о предположении согласия ребенка на усыновление (удочерение), а о специальном приеме, который позволит обеспечить высокую эффективность усыновления (удочерения), его тайну. В связи с этим, в законодательстве можно предусмотреть норму, регулирующую ситуации, когда согласие ребенка не требуется.

Может иметь место и такой вариант: родитель и другое лицо совместно проживают, однако ребенок знает своего биологического отца или мать. Под влиянием совместно проживающего с усыновителем (удочерителем) родителя, в силу сложившейся привычки ребенок может называть сожителя (супруга) своего родителя отцом (матерью). Тогда можно прибегнуть к общему регулированию и устанавливать согласие ребенка на его усыновление (удочерение).

Презумпция существенно влияет на правовое положение несовершеннолетнего. Сущность правовых презумпций (предположений) заключается в том, что презумптивный факт выводится из известных юридических фактов, которые лишь косвенно могут служить основанием для усыновления (удочерения) [269, с. 23].

Выводить презумптивно согласие несовершеннолетнего из факта совместного проживания его с усыновителем (удочерителем) и тем более независимо от срока, является недостаточно обоснованным. Презумпция может быть оспорена, однако применение этого приема юридической техники к отношениям с участием несовершеннолетних не всегда эффективно.

Несовершеннолетний не занимает такую же активную жизненную позицию как взрослый, и поэтому оспаривание с его стороны может не состояться, даже если он не согласен с усыновлением (удочерением). Исходя из этого, следует предусмотреть в законодательстве определенный срок совместного проживания усыновителя (удочерителя) с усыновленным (удочеренной), при наличии которого может презюмироваться согласие несовершеннолетнего на усыновление (удочерение). Вопросы установления действительной воли участников отношений усыновления (удочерения) должны быть всесторонне проанализированы судом в ходе рассмотрения дела.

Для участников правоотношений усыновления (удочерения) требуется наличие такого элемента семейной правоспособности, как способность иметь право на совершение акта усыновления (удочерения) и права и обязанности, вытекающих из этого семейно-правового акта [269, с. 97]. Усыновителем (удочерителем) может быть потенциально любое взрослое (совершеннолетнее) лицо.

В то же время пристальное рассмотрение законодательства об усыновлении (удочерении) позволяет сделать вывод о том, что общая семейная правоспособность [27, с. 22] в этой искомой ситуации всегда будет корректироваться и можно сделать вывод о наличии специфической составной части семейной правоспособности - способности к усыновлению (удочерению).

В таком аспекте семейная правоспособность еще не рассматривалась. Сделанный вывод может составить основу для формирования способности участия лица в иных семейных правоотношениях. В большей степени это касается участия лица в различных формах воспитания детей, способности быть опекуном и попечителем.

На наш взгляд, следует вести речь именно о различных объемах семейной правоспособности. Общеизвестным является характеристика правоспособности в различных отраслях как способности иметь соответствующие права и нести обязанности.

Семейная правоспособность как составная часть гражданской правоспособности характеризуется способностью иметь права и нести обязанности в сфере, регулируемой брачно-семейным законодательством. Она соответственно тесно корреспондирует с семейной дееспособностью, в то же время может рассматриваться обособленно от нее.

Приведем несколько ситуаций для разъяснения сказанного. До 18 лет, по общему правилу (до 16 лет при наличии предусмотренных законодательством условий, например, снижение брачного возраста), лицо не обладает способностью как вступать в законный брак, так и признаваемой законодательством способностью самостоятельно совершать действия по вступлению в брак.

Если сравнить данный случай с проявлениями общей гражданской правоспособности и дееспособности, то обнаружатся некоторые различия. Несовершеннолетний в возрасте до 14 лет обладает правоспособностью в рамках всех имущественных гражданских правоотношений. Может выступать участником вещных, обязательственных правоотношений, а также правоотношений по поводу интеллектуальной собственности. Соответственно, он безусловно обладает способностью самостоятельно приобретать указанные категории прав.

В случаях, связанных с воспитанием детей, лицо, которое предполагается усыновителем (удочерителем), опекуном, патронатным воспитателем и др., может обладать полной дееспособностью - способностью понимать значение своих действий и руководить ими. Однако законодательство может не признавать его способности иметь права, связанные с воспитанием детей - сегмента его семейной правоспособности.

При допущении усыновления (удочерения) применяются как объективные, так и субъективные критерии. К объективным критериям относятся: наличие в семье усыновителя (удочерителя) условий для нормального развития, воспитания и образования ребенка (п.1 ст. 80 ЗоБС Республики Казахстан). К объективным критериям, на наш взгляд, следует отнести и возраст лица, который должен выступить в качестве воспитателя ребенка.