Действие норм иностранного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

1. Общетеоретические вопросы экстерриториального действия норм иностранного права и его ограничения

1.1 Понятие действия права, реализации права и юрисдикции и их соотношение

1.2 Понятие экстерриториальности: действия права, реализации права и юрисдикции

1.3 Понятие иностранного права и теоретические основы его восприятия (отражения) национальной правовой системой

2. Механизм экстерриториального действия иностранного права и его ограничения в отдельных областях международного частного права

2.1 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в коллизионном праве

2.2 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в материальном регулировании

2.3 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в международном гражданском процессе

Заключение

Библиография

Введение

Актуальность темы. Утверждение о стремительно набирающей обороты тенденции к взаимодействию, взаимоинтеграции правовых систем - как национальных между собой, так и системы международного права с национальными правовыми системами - сейчас, пожалуй, уже является общим местом, трюизмом. Подтверждением тому служит и концепция lex mercatoria (new law merchant, по К. Шмиттгоффу), и развитие мягкого права (здесь и далее курсив наш - Д.Ш.), и унификация права в рамках Европейского союза и других интеграционных объединений, и создание направленных на гармонизацию права доктринальных правовых разработок и «опционных инструментов», - словом, примеров более чем достаточно. Все они показывают, как различные правовые системы могут гармонично взаимодействовать друг с другом, имея единую цель - выработку оптимальной с их точки зрения модели правового регулирования соответствующих вопросов.

У этой тенденции есть и обратная сторона. Множество правопорядков устанавливают собственную экстерриториальную юридическую монополию, независимо от содержания как соответствующего иностранного, так и международно-правового регулирования. По существу, такого рода правовые - как законодательные, так подчас и судебные - решения отрицают транснациональный характер определенных отношений, императивно подчиняя их собственному праву. Разумеется, отдельные правовые системы не оставляют данную ситуацию без внимания и принимают меры, направленные либо на ограничение, либо на создание механизмов «нейтрализации» такой «принудительной» экстерриториальности иностранных правовых норм - как всех в целом, так и отдельных из них. Это влечет за собой неоднозначные, иногда фрагментарные, правовые результаты и выводы, требующие осмысления, как теоретической, так и практической разработки. право юрисдикция международный

Объектом настоящего исследования выступают общественные отношения, которые подвержены либо потенциально подвержены экстерриториальному правовому регулированию; национальные правовые нормы, имеющие экстерриториальный эффект, а также наделяющие другие правовые нормы таковым; правовые нормы, направленные на ограничение экстерриториального действия иностранных правовых норм; практика применения таких норм.

Цель исследования заключается в описании механизма экстерриториального действия иностранных правовых норм и механизма ограничения такого действия в различных отраслях международного частного права.

Для достижения обозначенной выше цели нами поставлены следующие задачи исследования:

1) установить содержание понятий действия права, реализации права и юрисдикции;

2) охарактеризовать понятия экстерриториальности и территориальности, в том числе применительно к действию и реализации права и юрисдикции;

3) проиллюстрировать возможные варианты восприятия иностранного права национальной правовой системой, в том числе его экстерриториальности;

4) раскрыть и описать механизм экстерриториального действия иностранного права и его ограничения в коллизионном и материально-правовом регулировании в международном частном праве и в международном гражданском процессе.

Степень научной разработанности темы. С одной стороны, тема является чрезвычайно широко разработанной, с другой - не вполне. Рассматриваемая нами проблематика достаточно подробно исследовалась на русском языке А.В. Асосковым (в двух монографиях), А.А. Рубановым и - недавно - А.А. Самариным. Данному вопросу посвящены специальные исследования Д.В. Морозова и Е.Т. Усенко. В то же время вопрос экстерриториальности именно в сквозном контексте международного частного права и с учетом последних наработок отечественной доктрины и зарубежной практики не исследовался. Этот пробел мы постараемся восполнить.

Теоретическая основа работы. Теоретическую основу работы составили, в первую очередь, фундаментальные работы А.В. Асоскова, М.И. Бруна, А.Н. Жильцова, Л.А. Лунца, А.Н. Макарова и А.А. Рубанова. Кроме того, автор широко обращался к трудам специалистов в области общей теории права: С.С. Алексеева, В.И. Гоймана, В.С. Нерсесянца, Ю.Г. Ткаченко и др.

Методологическую основу работы составляет формально-юридический метод. Автором широко применялись сравнительно-правовой (функциональный и культурологический) и историко-правовой методы. Разумеется, использовались и общенаучные методы (формально-логические: анализ, синтез, индукция, дедукция, и пр.; диалектический; системно-структурный; пр.)

Нормативная и эмпирическая основа работы. Нормативную основу работы составляют нормативные правовые акты различных стран и не только - Российской Федерации, США, Великобритании, Франции, Германии, а также Европейского Союза. Эмпирическую основу работы составляет обширная прецедентная практика США и Великобритании по экстерриториальному применению иностранного права в первом случае и его блокированию - во втором.

Научная новизна исследования заключается в:

1) классифицировании экстерриториального действия права на непосредственное и опосредованное;

2) описании механизмов экстерриториального действия иностранного права и его ограничения с точки зрения новейшей доктрины международного частного права и различных подходов к нему;

3) историческом описании феномена экстерриториальности действия права.

Структура работы. Структурно работа состоит из введения, двух глав, разделенных на три параграфа каждая, заключения и библиографии.

1. Общетеоретические вопросы экстерриториального действия норм иностранного права и его ограничения

Для того чтобы очертить предметные границы настоящего исследования, в первую очередь требуется определить содержание понятия действия права, попутно отграничив его от некоторых смежных категорий - таких, как реализация (применение) права и юрисдикция; затем же - установить критерии разграничения действия права на территориальное и экстерриториальное и содержательно описать каждое из данных подразделений. Кроме того, потребуется дать описание того, что - по крайней мере, в данном контексте - понимается под нормами иностранного права, а также установить их правовую природу. Всем этим вопросам и будет посвящена данная глава настоящей работы.

1.1 Понятия действия права, реализации права и юрисдикции и их соотношение

Понятию действия права посвящены многочисленные теоретические работы, что, однако, не означает глубокой проработанности темы. Отчасти это обусловливается её характером, который, во-первых, является крайне комплексным, а во-вторых, производным от других общетеоретических проблем, таких как проблема природы правоотношения и проблема определения понятия права (онтологии права вообще). Отмечается, что «категория действия права есть та часть правоведения, в которой так или иначе фокусируются все иные проблемы юридической теории и практики». Следовательно, выбор той или иной методологии исследования, парадигмы правопонимания, исповедуемой ученым, существенно влияет на его результат.

Так, социологический (называемый в советской и отчасти в современной российской литературе «широким») и позитивистский (формально-юридический или - с неожиданными негативными коннотациями - «формально-догматический») подходы к праву концептуализируют действие права совершенно иначе. Если первый, понимаемый в действительно широком смысле, то есть как включающий и социологическое, и психологическое, и культурологическое понимание права, рассматривает действие права исходя из его социального контекста, некоторым образом подверженного правовому воздействию, то второй исходит из рассмотрения права как замкнутой нормативной логической системы, описывая все правовые явления, включая и действие права, с помощью собственного понятийного аппарата; внешние же к праву явления как бы «абсорбируются» правом в зависимости от того, обладают ли они юридически значимыми - с точки зрения самого права - характеристиками. Наиболее последовательно такой подход проводится Г. Кельзеном в его «чистом учении о праве», где право рассматривается как принудительный порядок, а государство - как его персонификация.

Не предрешая, да и не имея такой возможности, правильности того или иного подхода, оговоримся: в настоящей работе, исходя из её цели, мы будем по преимуществу исходить из формально-юридического подхода к праву, рассматривая его как нормативную систему, состоящую из общеобязательных предписаний, реализация которых гарантируется государственным принуждением. Это обусловлено, во-первых, объективной невозможностью рассмотрения в рамках исследования отраслевого характера столь комплексных и междисциплинарных вопросов, а во-вторых, нецелесообразностью такого рассмотрения с методологических позиций: prima facie взаимоисключающая методология либо требует синтетического (интегративного) подхода, разработка которого применительно к международному частному праву - предмет отдельной работы, либо приведет к эклектическим, внутренне рассогласованным выводам, не представляющим научной ценности.

Исходной точкой нашего дальнейшего рассуждения может послужить определение действия права как «информационного, ценностно-мотивационного и непосредственно регулирующего воздействия на общественные отношения в пределах определенного пространства, времени и круга лиц». Понятие действия права с формально-юридической точки зрения, однако, можно редуцировать до регулирующего воздействия на общественные отношения, поскольку «информационное» и «ценностно-мотивационное» воздействие права являются способами реализации социального и психологического механизмов правового регулирования соответственно, рассмотрение которых «выпадает» из позитивистской методологии права, а во-вторых, тем, что суждение «право действует в определенных пределах» с необходимостью вытекает из понятия права, регулирующего исключительно поведение людей, имеющее место в определенных пространстве и времени.

В таком подходе к определению действия права мы не одиноки: А.А. Рубанов писал, что, «как известно, действие права состоит в регулировании социальных отношений». Слова «как известно» указывают на самоочевидный с точки зрения их автора характер высказываемого им тезиса; таким же он представляется и нам. Более широкого подхода придерживается С.С. Алексеев, определяя действие права как «пути и формы влияния права на общественные отношения, а также способы реализации юридических норм в практической деятельности людей и общественных образований». Иначе говоря, С.С. Алексеев включает в понятие действия права еще и его реализацию. То, насколько такой подход можно считать обоснованным, будет рассматриваться далее.

Рассмотрение вопроса о действии права будет, однако, неполным без уяснения, в чем же выражается такое действие, или, иными словами, каков результат регулирования правом общественных отношений. С формально-юридической точки зрения такое регулирование воплощается в правоотношениях. К понятию правоотношения существует два основных подхода: оно определяется либо как урегулированное нормами права общественное отношение, либо как юридическая форма общественного (фактического) отношения, особого рода юридическое (идеальное) отношение. В концентрированном виде эти два подхода сформулированы Ю.Г. Ткаченко, выделявшей «правоотношение-отношение» и «правоотношение-модель» общественного отношения, где первое соответствует понятию правоотношения как фактическому общественному отношению, урегулированному нормами права, а второе - юридической форме фактического отношения.

Первый подход, с нашей точки зрения, с формально-догматических позиций не выдерживает критики. Как отмечает В.А. Белов, он страдает общеметодологическим недостатком, характеризуемым им как «методологический тупик», из которого нет «логически безупречного выхода»: «невозможно соединить несоединимое, идеальное и реальное». Примечательно, что этот подход небезупречен и с точки зрения феноменологии права, когда право «коррелятивно акту сознания»; из этого вытекает вывод о том, что право «является элементом структуры сознания», то есть имеет идеальную природу, а следовательно, иным образом, нежели через сознание субъекта, минуя его, воплощаться в реальности не может. Следовательно, сама по себе правовая норма, без её восприятия человеком, не может воздействовать на фактические отношения. В то же время идеальная «модель», по терминологии Ю. Г. Ткаченко, возможного либо должного поведения возникает объективно, и только так, то есть как абстракцию, правоотношение и следует рассматривать, не впадая в методологические заблуждения.

Резюмируя, следует синтезировать упомянутое определение действия права и его результат: под действием права с формально-юридической точки зрения понимается регулирующее воздействие права на общественные отношения, воплощающееся в правоотношениях. Такие идеальные формы, составляющие содержание правоотношения, как субъективное право, т.е. мера («модель») возможного поведения лица с точки зрения объективного права, и юридическая обязанность, мера его должного поведения, описывают потенцию, возможную реальность, в модальностях возможного и должного. Когда эта потенция актуализируется, становится реальной, происходит реализация права, то есть воплощение установленной правом модели в действительность, её актуализация.

В литературе общепризнанным является деление форм реализации права по характеру правореализующих действий на следующие: 1) использование (реализация субъективного права - как своими действиями, так и через действия других лиц); 2) соблюдение (реализация юридического запрета, то есть юридической обязанности, состоящей в воздержании лица от совершения определенных действий); 3) исполнение (реализация юридической обязанности, состоящей в совершении активных действий); 4) применение («комплексная властная деятельность по реализации правовых норм, сочетающая в себе разные поведенческие акты»).

Стоит отметить, что в литературе встречается как подход, описывающий реализацию правовых норм (объективного права), так и утверждающий, что реализации подлежат лишь субъективные права, возникшие на их основании. Более распространен при этом первый из них. С формально-юридических позиций, однако, субъективные права или юридические обязанности возникают на основании норм права при наступлении определенных юридических фактов - следовательно, очевидно, что, реализуя субъективное право или юридическую обязанность, субъект тем самым реализует и «породившую» их норму. И наоборот: реализация нормы права, «породившей» субъективное право или юридическую обязанность, тем самым реализует и эти последние. Таким образом, невозможно «оторвать» субъективное право от породившей его нормы объективного права: реализуются они вместе.

Вернемся к поставленному выше вопросу: включается ли реализация права в понятие его действия? Или, иными словами, только то ли право действует, которое реализуется? Как отмечалось ранее, утвердительного ответа на этот вопрос придерживался С. С. Алексеев. Рассматривая действие права таким широким образом, получается, что право не действует во всех тех случаях, когда оно не реализуется. Мы, однако, не можем согласиться с этим выводом, и вот почему. Если исходить из посылки, принятой нами выше, что действие права представляет собой порождение им правоотношений, то реализация их содержания совершенно иррелеванта, поскольку имеет место уже после их возникновения и, более того, имеет такое возникновение своей необходимой предпосылкой. Следовательно, при формально-юридическом подходе действие права отнюдь не обязательно предполагает его реализацию.

Наша точка зрения также вполне допускает возможность неиспользования субъективного права в случае действия правовой нормы (объективного права): субъективные права (юридические обязанности) возникли - следовательно, право действует; их никто не использовал (не исполнял, не соблюдал) - следовательно, реализованы они не были. Резюмируем: действие права не предполагает его реализации.

Выше указывалось, что одной из форм реализации права, рассматриваемой как реализация именно норм права, является применение права. Правоприменение в литературе определяется по-разному, но по существу во всех случаях довольно сходно. Приведем определение С.С. Алексеева: правоприменение - это «властная индивидуально-правовая деятельность, которая направлена на разрешение юридических дел и в результате которой в ткань правовой системы включаются новые элементы - индивидуальные предписания».

Коль скоро эта деятельность - властная, возникает вопрос: является ли разрешение дела в порядке арбитража применением права? Ответ на него зависит от решения проблемы правовой природы арбитража. Теорий, объясняющих его правовую природу, как минимум три: 1) процессуальная (юрисдикционная); 2) материальная (договорная); 3) смешанная (гибридная). Из этих теорий «наиболее реалистичной» является смешанная, постулирующая сочетание в феномене арбитража некоторых материально-правовых и процессуально-правовых элементов. Отмечается, что этот - смешанный - подход, будучи распространенным также и на арбитражные соглашения, «в наибольшей степени отражает практику, которой следуют арбитры и суды именно такой подход является наиболее современным и правильным по своей сути». В рамках юрисдикционной теории совершенно очевидно, что арбитраж, будучи юрисдикционным учреждением, производным от государственной власти, осуществляет правоприменение.

Этот вывод экстраполируется через процессуальные элементы арбитража, признаваемые смешанной теорией, и на последнюю. Неоднозначен он лишь применительно к договорной теории, а также к теории «делокализованного арбитража»; поскольку, однако, исследование этой проблемы не является предметом настоящей работы, мы будем конвенционально исходить из смешанной теории, руководствуясь перечисленными выше доводами - в первую очередь, тем, что она точнее остальных отражает действительное положение дел. Следовательно, надлежит заключить: состав арбитража в конкретном деле осуществляет правоприменение. Подведем итог: под применением права (формой его реализации) следует понимать принудительно-властную деятельность уполномоченных на то субъектов, направленную на разрешение конкретных дел в соответствии с нормами права, результатом которой является индивидуально-правовой акт. Из этого определения мы и будем исходить в дальнейшем.

Понятие применения права имеет тесные связи с понятием юрисдикции, используемым в литературе очень часто, но без каких-либо уточнений относительно его содержания. Исследователи указывают, что юрисдикция является тесно взаимосвязанным с государственным суверенитетом явлением, явлением, «производным» от него, «жизненно необходимым и определенно центральным признаком государственного суверенитета». Все эти тезисы, очевидно, верные; хотелось бы, однако, ко всему этому добавить, что речь здесь следует вести о внутреннем проявлении государственного суверенитета. Все эти утверждения можно считать практически общепризнанными. Увы, того же нельзя сказать относительно подходов к определению юрисдикции, представленных в литературе. Самое короткое знакомство с ними позволяет выделить два направления: во-первых, понимающее юрисдикцию широко (в широком смысле); во-вторых, понимающих её узко (в узком смысле).

Юрисдикцию в широком смысле определяют как «сферу суверенной власти государства по законодательству, суду, управлению». Отмечается «двусмысленность» понятия юрисдикции, которое включает в себя и полномочия принимать законы, и полномочия исполнительной власти на физическое вмешательство, и полномочия «судов государства на слушание дел, касающихся каких-либо лиц, собственности или событий». Рассматриваемая в таком ключе юрисдикция включает в себя как полномочия на издание правовых норм, то есть их введения в действие, так и на их применение. Некоторые авторы прямо отмечают эту особенность. Нетрудно также заметить, что понимаемая таким образом юрисдикция вполне может быть классифицирована в соответствии с теорией разделения властей на юрисдикцию законодательную, исполнительную и судебную в зависимости от осуществляющей её ветви власти.

Сходный подход в американской литературе нашел отражение в трехуровневой теории юрисдикции. В рамках этой модели выделяют: 1) jurisdiction to prescribe (prescriptive jurisdiction) - юрисдикция предписывать, то есть устанавливать правовые нормы; 2) jurisdiction to adjudicate - юрисдикция рассматривать правовые споры; 3) jurisdiction to enforce (enforcement jurisdiction, или power to enforce) - юрисдикция принудительно исполнять решения. Во многом эти виды юрисдикции пересекаются с законодательной, судебной и исполнительной юрисдикцией соответственно. В то же время существуют случаи, когда исполнительные органы разрешают дела и устанавливают правовые нормы, равно как и судебные органы в некоторых государствах устанавливают правила поведения. Следовательно, эти классификации совпадают не полностью.

Несмотря на привлекательность этой prima facie стройной модели, многие авторы не соглашаются с такой широкой трактовкой понятия юрисдикции. Это и неудивительно: такой подход ведет к размыванию границ между понятиями юрисдикции и государственной власти вообще. Не вполне ясно, в чем ценность сепаратного от понятия государственной власти понятия юрисдикции - оно ничего не объясняет, не прибавляет никакого нового знания, не характеризует некоторое иное, нежели государственная власть, понятие.

Согласно С.В. Черниченко, юрисдикция - это «облеченная в правовую оболочку возможность государственного принуждения». В таком контексте под осуществлением юрисдикции, по сути, будет пониматься лишь деятельность принудительного характера, то есть правоприменительная, причем осуществляемая любыми государственно-властными органами. Правотворческая деятельность из осуществления юрисдикции, по-видимому, исключается. Отмечается, что «во внутригосударственной сфере термин «юрисдикция», как правило, воспринимается в контексте деятельности судебных органов, обозначая их полномочия по рассмотрению <…> той или иной категории дел». И.С. Перетерский писал, что юрисдикция означает «разрешение конфликта или применение надлежащей властью установленных правил». Прямо против широкого подхода к определению юрисдикции выступал В.И. Степаненко, понимая под ней лишь компетенцию судебных и иных правоприменительных органов. Л.А. Лунц вообще отождествлял юрисдикцию с подсудностью, употребляя слово «юрисдикция» в кавычках.

Ограничение понятия юрисдикции правоприменительной деятельностью, а то и вовсе деятельностью судебной, следует рассматривать как узкий подход к пониманию юрисдикции. Широкий подход, очевидно, доминирует в сфере международного публичного права. Наиболее же узкое понимание юрисдикции, ограничивающее её сферу лишь вопросами подсудности, доминирует в науке международного частного права, в международном гражданском процессе. В этом контексте понятие юрисдикции равнозначно понятию «международная подсудность». Под «конфликтом юрисдикций» же (conflict of jurisdictions), противопоставляемым коллизии (конфликту) законов (правовых систем; conflict of laws), в международном частном праве понимается именно конфликт компетенции судебных систем различных государств, претендующих на рассмотрение конкретного дела. Именно из такого понимания юрисдикции исходят и, например, параллельные конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение иностранных судебных решений (Брюссельская 1968 года и Луганская 1988 года) и Регламент Европейского союза Брюссель I. В рамках этого подхода мы и будем рассматривать юрисдикцию в дальнейшем.

Нельзя, однако, не отметить, что во множестве работ термин «юрисдикция» употребляется в широком смысле. Юрисдикция, рассматриваемая в таком ключе, предполагает не только применение права, но и установление правовых норм, включая определение пределов их действия (в том числе того, экстерриториально ли такое действие). Таким образом, юрисдикция в широком смысле включает в себя определение пределов действия (в том числе в пространстве) правовых норм, тогда как в узком смысле - нет.

Тем не менее даже узкое понимание юрисдикции тесно связано с действием права, в том числе экстерриториальным. Именно правоприменительный орган определяет, какие нормы права являются применимыми к тому или иному отношению. Иными словами, в зависимости от определения юрисдикции в узком смысле властно разрешается вопрос о том, какие именно правовые нормы распространяют своё действие на определенные отношения. Вопрос о юрисдикции предшествует вопросу о применимом, то есть распространяющем свое действие на определенные отношения, праве. Следовательно, эта проблема не может быть проигнорирована в рамках рассмотрения вопроса о действии права - зачастую именно её разрешение непосредственно определяет ответ на вопрос о том, какое право является действующим - во всяком случае, с точки зрения правоприменительного органа, - а какое - нет.

1.2 Понятие экстерриториальности: действия права, реализации права и юрисдикции

Не будет преувеличением сказать, что вопросу об экстерриториальном действии некоторых правовых норм международное частное право как наука обязана своим существованием. Разумеется, последнее занимается не им одним, но большая часть подлежащих разрешению в его рамках проблем, если не все, в той или иной степени вызваны именно феноменом экстерриториальности действия определенных правовых норм.

Для начала следует разобраться с некоторыми терминологическими нюансами, а именно с тем, являются ли понятия экстерриториальности и экстратерриториальности тождественными. В одной из новейших работ по данному вопросу отмечалось, что в зарубежной литературе эти понятия в некоторых случаях разграничиваются: экстерриториальность понимается как действие дипломатических иммунитетов в соответствии с международным правом, а экстратерриториальность - как любое распространение действия и применения правовых норм за пределы границ определенного государства. Иными словами, при такой постановке вопроса экстерриториальность отождествляется с «правом экстерриториальности».

В то же время совершенно очевидно, что это лишь частный случай распространения действия норм отечественного права за пределы территории государства. По этим причинам множество исследователей рассматривают экстерриториальность и экстратерриториальность как абсолютно тождественные понятия. Л.А. Лунц считал термин «экстерриториальность» не более чем сокращением от «экстратерриториальности». Именно так будет пониматься соотношение понятий экстерриториальности и экстратерриториальности и в настоящей работе.

Человечество не сразу пришло к идее о том, что право может действовать территориально, распространять свое действие только на определенную территорию: «принцип территориального права и суверенитета в Древнем мире был неизвестен». Первоначально право мыслилось как нечто, прикрепленное к людям - его носителям. Суверенитет «не ассоциировался с господством над территорией. Это был племенной суверенитет». Между «суверенными» племенами, однако, существовали определенные отношения, «породившие» международное частное право, оформившиеся в такие институты, как мена, экзогамия и гостеприимство. Это не могло не порождать проблему взаимодействия «персональных» правовых систем участников таких отношений. Первобытным аналогом персонального статута было воплощение первобытного коллектива в тотеме. Этот тотем воплощал и племенное право, повсюду следовавшее за его носителем. В этом усматривают «самые ранние следы экстерриториальности».

Отмечается, однако, что «международное частное право не могло возникнуть в древности. Не говоря уже о народах теократических - Египтянах, Индусах, Евреях, ни Греки, ни даже Римляне не возвысились до признания личности иностранца». Действительно, египтяне рассматривали все иностранцев как «нечистых», предоставляя им возможность жить в относительно уединенных эксклавах, таких как греческая колония Навкратис или «лагерь тирян» (финикийцев-выходцев из города Тир) в Мемфисе, руководствуясь своим собственным правом. У вавилонян, впервые, по-видимому, учредивших институт специальных судей, рассматривающих споры, в которых участвовали исключительно иностранцы, этот подход проявился совершенно иначе: хотя они и приветствовали чужих богов и судебные решения, вынесенные от их имени, их право на иностранцев не распространялось - они, по-видимому, были готовы скорее «исключить их из-под собственной священной юрисдикции, чем позволить им пользоваться ею». Специальные суды создавались и в более позднее время другими народами - такими как греки (полемарх) и римляне (претор перегринов, praetor peregrinus); еще даже в самом недавнем времени находились примеры таких «смешанных» судов.

Помимо специальных чиновников, рассматривающих споры с участием иностранцев, греки и римляне учредили и институт покровительства местных граждан над иностранцами. Иностранцы в Древней Греции именовались метеками и находились под покровительством специального лица, назначавшегося либо «принимающим» государством, либо государством происхождения метека - проксены. Данный институт в целом назывался проксенией. В Древнем Риме же аналогичное учреждение называлось патронатом, отношения между клиентом-иностранцем и патроном-римлянином - патронатом и клиентелой.

Все приведенные факты ясно свидетельствуют о том, что феномен экстерриториальности существовал уже на самых древних этапах истории человечества. Кроме того, говорить о том, что международного частного права в ту эпоху не существовало и существовать не могло, было бы, по-видимому, преждевременно: отмечается, что именно тогда в практике зародились такие коллизионные привязки, как lex loci contractus и lex domicilii; кроме того, отмечается существование в Древнем Египте «имплицитных» коллизионных норм - как, например, норма, согласно которой договор регулировался тем правом, на языке которого он написан. Имелись коллизионные нормы и в Ветхом Завете. Суммируя сказанное выше, следует заключить, что в Древнем Мире существовал как феномен экстерриториальности, так и коллизионные нормы.

Древний Рим же подошел к коллизионному вопросу другим путем - не через формулирование коллизионных норм и разграничение пределов действия правовых норм в пространстве и по кругу лиц, но посредством создания автономной правовой системы, регулирующей отношения всех лиц - права народов, jus gentium.

Науки же международного частного права, очевидно, к тому моменту существовать не могло. Л.А. Лунц отмечал, что для её возникновения нужны, во-первых, интенсивный торговый оборот, а во-вторых, объективные различия правопорядков; более того, эти предпосылки хотя и «необходимы, но не всегда достаточны». Культурные факторы (отрицание иностранного права) и фактическое удовлетворение практической потребности в разрешении коллизионного вопроса через применение норм jus gentium, то есть методом материально-правовой унификации, не позволили науке международного частного права возникнуть. В её соответствующая проблематика не разрабатывалась, коллизионная проблема не осмыслялась, коллизионный вопрос, соответственно, не ставился.

Таким образом дело обстояло до конца XII века - расцвета школы глоссаторов. Впервые коллизионный вопрос был поставлен, как указывается в литературе, неким магистром Алдриком - либо, как указывается некоторыми другими исследователями, неизвестным глоссатором в глоссе Аккурсия. Как бы там ни было, наиболее известна именно постановка коллизионной проблемы в глоссе Аккурсии (glossa ordinaria) применительно к делу о болонце в Модене (quod si Bononiensis). Автор глоссы привел совершенно не относящийся к делу текст конституции императоров Грациана, Валентиниана и Феодосия 380 года «Об утверждении веры в Святую Троицу» (именуемой на латыни Cunctos populos - по первым словам текста конституции), вывел из него, что власть правителей распространяется только на подвластных - а следовательно, и право, издаваемое ими, - и применил этот вывод к казусу, заключив, что законам Модены болонец не подвластен. В дальнейшем вопросы конфликтного права рассматривались именно при комментировании этой глоссы.

Вопрос о разграничении действия различных статутов был, по сути, вопросом о том, действуют ли те или иные из них за пределами собственной территории, то есть имеют ли они экстерриториальное действие (эффект). Прямо же, однако, он был сформулирован лишь Бартолом - «простирают ли статуты свой эффект за пределы территории?»; сам же он на него и ответил - «одни - простирают, другие - нет». Он попытался выработать общий принцип решения коллизионного вопроса посредством классификаций, породив тем самым проблему «атрибутации» статута - от того, в какую классификационную группу, «коробку» следует «положить» закон, будет зависеть вопрос о том, имеет ли он экстерриториальный эффект. Эта методология атрибутации статутов имела основанием их разделение на вещные (реальные) и личные (персональные), к чему потом добавилась категория смешанных статутов (у Б. Д'Аржантре - таких, которые говорят и о лице, и о вещи, и характеризуемых в целом как имеющие тот же эффект, что и реальные статуты; у голландских статутариев же - статутов, говорящих о форме юридического акта). Этот классификационный метод и лёг в основу теории статутов, господствовавшей в Европе до второй четверти XIX столетия, когда её в 1841 году «разгромил» К. Вехтер.

Бартол, однако, еще не формулирует понятия эффекта закона или, иначе говоря, действия права - он не разграничивает вопрос эффекта закона (статута) от вопроса о его объекте. Разграничил эффект и объект закона лишь Павел Фут в XVII веке. Формулирование понятия эффекта закона (статута) позволяет сформулировать первый исторический подход к определению того, что же понимается под экстерриториальным действием (эффектом) права. Экстерриториальное действие закона - это такое его действие, которое распространяется за пределы территории суверена, издавшего закон (принявшего правовую норму). В основном именно таким же образом понимается экстерриториальное действие права и настоящее время. В то же время само понятие экстерриториального действия права критикуется - по той причине, что правовая норма локализации не поддается, а следовательно, невозможно определить и то, где она «действует». В таком контексте, несмотря на предполагаемую невозможность конструирования понятия экстерриториального действия права, вполне допустимо экстерриториальное его применение - постольку, поскольку установить местонахождение правоприменителя вполне возможно, тем паче когда этот правоприменитель облечен публично-властными полномочиями.

Попробуем опровергнуть вывод о невозможности локализации действия права через обращение к зарубежному опыту - опыту Соединенных Штатов Америки. Право США согласно «тесту поведения» (conduct test) распространяет своё действие на те поведенческие акты, которые имеют место на территории США. Этот подход в американской литературе характеризуют как «традиционное понимание» вопроса, то есть классический подход. С 1946 г., хотя и не в практике Верховного Суда США, стал применяться тест эффекта (effects test) в различных его интерпретациях - первоначально, во всяком случае, в антимонопольной сфере, совершенно неограниченно, затем с определенными ограничениями. Согласно неограниченному варианту теста, право США распространяется на все поведение, которое имеет определенные последствия, на территории США.

Вернемся к вопросу о невозможности локализовать действие права. В таком контексте с этим невозможно согласиться: если руководствоваться тестом поведения, то такая локализация вполне допустима - право действует там, где его предписания распространяются на поведение определенных субъектов права. Очевидно, что поведения вне определенного пространства не существует. Вопрос в том, как конкретно локализовать само поведение в каждом конкретном случае. Здесь мы возвращаемся к высказанному выше тезису: субъекты права не могут действовать вне пространства. Если акт имеет место на территории, являющейся пространством действия правовой нормы, то такая норма распространяет действие на этот акт. Именно такое действие права является территориальным; именно таким образом, с нашей точки зрения, и следует ее характеризовать.

Деление права на территориальное и экстерриториальное представляется дихотомическим: в одном случае утверждается наличие некоего признака (здесь - территориальности действия права), в другом, напротив, наличие того же признака отрицается. С этих позиций и следует подойти к определению экстерриториальности действия права. Его обычно определяют как такое действие, «когда законом признается возможность применения юридических норм данного государства к гражданам и организациям, находящимся за границеи?». «За границей» - значит за пределами государственной территории. Но ведь и в пределах этой территории такие нормы действуют и должны применяться. Следовательно, экстерриториальное действие - это действие, которое не ограничено пределами определенной территории.

Иными словами, в таком случае вопрос, распространяется ли действие права на определенное поведение, решается не исходя из того, где имеет место поведение, а исходя из некоторых иных критериев. Примером такого иного критерия может быть вышеупомянутый тест эффекта. Разумеется, и здесь есть некоторая связь с территорией, но совершенно иного характера: сами отношения имеют место за рубежом, и локализуется, соответственно, не поведение, но его эффект; т.е. связь поведения с территорией здесь не непосредственная, но опосредованная эффектом этого поведения на соответствующую территорию. Классический пример экстерриториального действия права - распространение действия персонального статута лица за пределы территории, с которой его правовая личность признается наиболее связанной. Именно в таком ключе вопрос экстерриториальности ставился и разрешался, в частности, в теории статутов.

В теории международного частного права Э. Цительманном предлагался международно-правовой универсалистский подход, по которому все коллизионные решения могут быть выведены из двух начал международного права: начала территориального верховенства государства (его предписания распространяются на подвластную ему территорию) и начала его персонального верховенства (его предписания действуют в отношении лиц, имеющих его национальность, например, граждан). Таким же образом - как территориальный принцип и национальный принцип - эти начала формулируются и в современной литературе; в американской литературе к ним иногда добавляется «принцип эффекта» (или, точнее говоря, принцип последствий; effects principle), на чем право США основывает «тест эффекта». Принцип эффекта довольно сходен с пассивным персональным принципом уголовной юрисдикции. В таком контексте национальный принцип - это та самая опора экстерриториальности в международном праве.

В то же время обычно термин «экстерриториальность» употребляется применительно к регулированию, пределы которого не основаны ни на национальном, ни на территориальном принципе. Исходя из данного нами выше характеристики экстерриториального действия, следует заключить: и регулирование, основанное на национальном принципе, является экстерриториальным. Дело в том, что оно при этом является и допустимым. Экстерриториальное же действие норм права, которое не обосновывается национальным принципом, допустимым не признается. Из всего сказанного выше вытекает, что экстерриториальное действие права - это не такое его действие, которое распространяется за пределы территории, подвластной субъекту правотворчества, а действие права, пределы которого определяются не на основании территориального принципа либо не исключительно на таком основании (в том числе на основании национального принципа). Таким образом, эта классификация - дихотомическая.

В таком случае экстерриториальное применение права - это применение права, имеющее результатом издание индивидуального правового акта, обязательность которого не ограничена определенной территорией. Это, разумеется, не означает, что эта обязательность является неограниченной: пределы такой обязательности лишь определяются иным образом, нежели территориальный. Экстерриториальная юрисдикция же в широком смысле включает в себя и экстерриториальное действие права, и экстерриториальное его применение; в узком (экстерриториальная юрисдикция разрешать споры (jurisdiction to adjudicate)) - определение международной подсудности по иным основаниям, нежели территориальный принцип (нахождение субъектов или совершение ими действий на определенной территории). И хотя в литературе об «экстерриториальной юрисдикции» обычно говорят тогда, когда такая юрисдикция не основывается ни на территориальном, ни на национальном принципах, юрисдикцию, основанную на последнем, также следует отнести к экстерриториальной, поскольку она базируется на ином, нежели территориальный, критерии.

Отметим, что поскольку от того, какой именно орган будет разрешать тот или иной спор, осуществлять правоприменение вообще, зависит и определение применимого, то есть распространяющего свое действие на определенные отношения с точки зрения такого органа, права (в частности, национальный суд применяет коллизионные нормы lege fori), постольку решение вопроса о юрисдикции (конфликта юрисдикций) с неизбежностью влечет за собой и решение вопроса о том, какое право будет признаваться действующим в данном конкретном случае. Иными словами, юрисдикция влияет на действие права. Это было особенно ярко отмечено А. Эренцвейгом в его теории lex fori in foro proprio.

Вернемся к характеристике действия права. Как и любая другая дихотомическая классификация, разделение действия права на территориальное и экстерриториальное страдает определенным недостатком: отрицая наличие определенного признака, она тем самым, однако, никак позитивно не определяет содержание понятий, входящих в описываемую негативно классификационную группу. Именно по этой причине следующим шагом должна быть, в свою очередь, классификация экстерриториального действия права. Такая классификация недавно была осуществлена А.А. Самариным. Согласно этой классификации экстерриториальное действие права, имеющего государственное происхождение, делится на: 1) экстерриториальное действие отдельных юридических норм; 2) правоприменительное признание субъективных прав; 3) признание документов и результатов нотариального правоприменения; 4) экстерриториальность правоприменительных решений иностранных судов. При этом автор сразу же делает оговорку, что «следует различать» экстерриториальное признание иностранных судебных решений и их исполнение, с одной стороны, и признание иностранного права и его применения - с другой.

С последним тезисом невозможно не согласиться: совершенно очевидно, что это не одно и то же. При этом под признанием права А.А. Самариным понимается «пассивная позиция» «в плане одобрения правового статуса иностранного лица», а под применением - «активная деятельность правоприменительных органов». Очевидно, применение права предполагает его признание. Вывод о том, что применяется нечто, что не признается, был бы абсурдным. Не вполне, однако, ясно, в чем заключается критерий деления: сам автор это нигде не формулирует. Да и классификация ли это? Охватывает ли она все явления, означенные автором? Куда отнести признание, допустим, правоприменительных решений не судов и не нотариусов, а органов исполнительной власти - в признание документов? Но ведь это не простые документы, а правоприменительные акты. Или в целях классификации это не имеет значения? Если так, то почему? Эти вопросы автор, к сожалению, в своей работе не ставит.

Неясна и функция такого подразделения экстерриториального действия права. Что она отражает? Какие-то сущностные особенности? Какие же? Некоторые ответы можно было бы предположить, но мы, пожалуй, воздержимся от «додумывания» мысли за её автора. Другая классификация, а именно признание действия либо 1) публично-правовых норм, либо 2) частноправовых норм, кажется намного более релевантной. В то же время конвергенция частного и публичного права (появление полупубличного права (semi-public law)), а также процесс «публицизации» частного права вообще и международного частного права в частности и её ставит под сомнение. Впрочем, до тех пор, пока мы все еще делим право на публичное и частное, эта классификация, очевидно, не может утратить своего, безусловно, очень важного значения.

Долгое время в науке международного частного права незыблемым считался постулат о том, что иностранное публичное право не распространяет свое действие за пределы территории издавшего его государства ни в каких случаях. В настоящее время он, однако, практически полностью отвергнут. Этот вопрос будет подробно рассмотрен в дальнейшем (§ 2.2); пока мы лишь обозначим эту проблему как имеющую чрезвычайное значение.

Экстерриториальное действие права можно также разделить по критерию основания такой экстерриториальности. Построить, однако, такую модель, которая исчерпывала бы все возможные варианты, была бы классификацией в подлинном смысле слова, достаточно проблематично: таких оснований может быть столько, сколько законодательных решений о них - или, иначе говоря, бесконечное множество. В частности, экстерриториальность действия права может основываться на субъектном (национальный принцип) критерии; критерии эффекта, упомянутом выше; субъективном критерии - волевом (наличие у определенного субъекта намерения повлечь определенные последствия) или когнитивном (осознание субъектом необходимости наступления таких последствий); критерии интереса (поведение затрагивает определенный интерес того или иного государства) и т.д.

С нашей же точки зрения, самым важным, существенным и в теоретическом, и в практическом отношении подразделением экстерриториального действия права является экстерриториальное действие права с точки зрения самого этого права (правовой системы), с одной стороны, и экстерриториальное действие права с точки зрения иностранной правовой системы - с другой. Очевидно, что различные правовые системы, будучи независимыми друг от друга (пока это еще никто не опроверг) по-разному оценивают пределы своего действия в пространстве и по кругу лиц. Об экстерриториальности как юрисдикции, так и действия права обычно говорят именно в тех случаях, когда оно действует экстерриториально само по себе, то есть в отношении первого вида экстерриториальности. Другой же вид экстерриториальности касается вопросов коллизионного регулирования; тот факт, что экстерриториальность опосредуется им, отнюдь не нивелирует, но, напротив, подтверждает ее существование.

Во многом эта классификация пересекается с предыдущей, но не повторяет её. Конечно, большая часть правовых норм, действующих экстерриториально сами по себе, ipso jure - это нормы публичного права, а действующих опосредованно, в силу признания такого действия иностранным государством - нормы права частного. Но «большая часть» не означает «все нормы». Именно это подразделение послужило причиной возникновения националистического подхода в международном частном праве, обосновывающего национальный, а не универсальный характер внутренних (принятых конкретным государством) коллизионных норм, вытекающий из правовой культуры, традиций и правосознания населения конкретного государства.

Этим же объясняется и существование, во-первых, конфликтов коллизионных норм, «коллизий», в международном частном праве, а также его «побочного продукта» - «хромающих отношений», и, во-вторых, норм непосредственного применения, являющихся таковыми именно с точки зрения правопорядка-источника таких норм, но отнюдь не обязательно рассматривающихся как действующие экстерриториально с позиций иностранного права. Думается, никто не станет оспаривать, что «хромающие» семейные отношения с точки зрения большинства правопорядков являются отношениями частного характера. Уже одного этого достаточно, чтобы признать эту и предыдущую классификации нетождественными друг другу.

Надлежащая постановка проблемы экстерриториального действия иностранного права с точки зрения отечественной правовой системы требует предварительной разработки вопроса о сущности иностранного права, того, как именно оно «воспринимается» с позиций другой национальной правовой системы - иными словами, решения вопроса о том, что же из себя представляет иностранное право и какова связь иностранного права с правом отечественным - как устанавливается и опосредуется эта связь, какие формы она принимает, к каким практическим результатам приводит. Именно этому вопросу посвящен следующий параграф настоящей работы.