Юридический анализ общетеоретических проблем административной ответственности за нарушение авторских прав

Если нарушитель не преследовал цели получить доход от незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, нет нарушения. Бесплатная раздача контрафактных книг, кассет, компакт-дисков и другие нарушения авторских и смежных прав, которые осуществлялись не в целях извлечения дохода, не могут квалифицироваться как административные правонарушения и, соответственно, влекут только гражданско-правовые или уголовные меры ответственности.

Существенный момент в том, что к административной ответственности теперь могут привлекаться лица, незаконно перерабатывающие, публично исполняющие, передающие в эфир, сообщающие для всеобщего сведения и иным образом незаконно использующие объекты исключительных прав (при условии, что эти действия совершены в целях извлечения дохода). См.: Силенок М.А. Авторское право. М. 2006. С. 109-110. Норма же КоАП РСФСР была направлена только на пресечение деяний, связанных с незаконным использованием материальных носителей - экземпляров произведений и фонограмм, а не самих объектов авторского права и смежных прав.

Таким образом, ранее в качестве правонарушения рассматривались продажа, сдача в прокат и иное использование в коммерческих целях экземпляров. Теперь правонарушениями признаются, так же, «иные нарушения авторских прав в целях извлечения дохода». По ныне действующему КоАП административным проступком могут являться любые нарушения авторских прав, если они связаны с извлечением дохода: это и нарушения личных неимущественных прав авторов, и нарушения имущественных прав, не связанные с производством и распространением контрафактных экземпляров (например, предустановка на продаваемые компьютеры нелицензионного программного обеспечения, незаконная организация проката программного обеспечения, распространение программ для ЭВМ посредством компьютерных сетей и т.п.).

Следует отметить, что разграничение ответственности уголовной и административной законодателем заключено в сумме ущерба причиненного правообладателю. Порогом административной ответственности является сумма ущерба равная пятидесяти тысячам рублей, думается, что данная норма закона приводит к явному занижению общественной опасности данного деяния.

Субъективная сторона данного административного правонарушения, то есть, психическое отношение субъекта к совершенному действию и его последствиям, характеризуется виной в форме умысла. Виновное лицо осознает противоправный характер своего действия (бездействия), предвидит его вредные последствия и желает или сознательно допускает их наступление либо относится к ним безразлично.¹¹См.: Макагонова Н.В. Авторское право. М., 1999. С. 63.

Е.А. Моргунова указывает на то, что субъектом преступления является лицо, достигшее возраста 16 лет. К административной ответственности за нарушение авторского права или смежных прав могут быть привлечены как предприниматели, осуществляющие хозяйственную деятельность без образования юридического лица, так и не зарегистрированные в качестве таковых изготовители и продавцы аудиокассет, компакт-дисков, книг, журналов, брошюр, альбомов и других экземпляров произведений и фонограмм, признанных контрафактными, а также сотрудники организаций, производящих или распространяющих контрафактную продукцию (типографий, оптовых баз, магазинов, палаток, пунктов проката), или организаций, иным образом незаконно использующих объекты исключительных прав, достигшие к моменту совершения административного правонарушения возраста 16 лет.

Находящиеся на территории России иностранные граждане и лица без гражданства подлежат административной ответственности на общих основаниях с гражданами РФСм.: Моргунова Е.А. Авторское право. Комментарии законодательства. Образцы законов. Вопросы и ответы М., 2004. С. 107-108..

Отличием КоАП РФ от прежнего Кодекса является и то, что к административной ответственности за нарушение авторского права и смежных прав могут привлекаться юридические лица, в том числе и иностранные (ст. 2.10, 7.12). Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него была возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению этих норм.

Специальным субъектом данного административного правонарушения является должностное лицо. Определение должностного лица дается в примечании к ст. 2.4 КоАП РФ, в соответствии с которым должностным лицом понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, т.е. наделенное распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное См.: Габричидзе Б.Н. Курс административного права: Учебник / Б.Н. Габричидзе, А.Г. Чернявский - М: «Дашков и К», 2003. С.106..

Правильная квалификация сотрудниками ОВД состава административного правонарушения, которая заключается в определении объектов правонарушения, субъекта, деяния, наступивших последствий и причинной связи между ними имеет важное значение для назначения справедливого наказания правонарушителю, определения размера ущерба для его дальнейшего возмещения.

1.3 ХАРАКТЕРИСТИКА АДМИНИСТРАТИВНЫХ НАКАЗАНИЙ, ПРИМЕНЯЕМЫХ ЗА НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ ПРАВ

Как считает И.П. Янушкевич, преимущество административных мер борьбы с нарушителями авторского права и смежных прав состоит в том, что установить личность нарушителя и привлечь его к ответственности можно гораздо быстрее, чем в гражданском или уголовном судопроизводстве. Иногда только благодаря оперативным действиям правоохранительных органов можно получить доказательства незаконного использования, выйти на изготовителя контрафактной продукции, его производственную базу и склады.¹¹ См.: Янушкевич И.П. Авторское право в России. М., 2000. С. 60-61.

Полагаем, что книгоиздатели, рекорд компании и музыкальные издательства, продюсерские центры и другие легальные пользователи произведений и фонограмм имеют возможность воздействия на недобросовестных конкурентов - лиц, незаконно использующих объекты интеллектуальной собственности.

Часть 1. ст. 7.12 КоАП РФ, а именно: Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 Кодекса об административных правонарушениях влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Часть 2. указанной статьи КоАП РФ, а именно: Незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 Кодекса об административных правонарушениях, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, Кодекс предусматривает три вида ответственности за нарушения авторских и смежных прав:

- штраф (с граждан - от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; с должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; с юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.);

- конфискация контрафактных экземпляров;

- конфискация материалов, оборудования и иных орудий незаконного использования объектов авторских и смежных прав.

В соответствии со ст. 32.4 КоАП РФ конфискованные экземпляры произведений и фонограмм, материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских и смежных прав по его просьбе.

Ликвидации контрафактных тиражей чаще всего требуют правообладатели - физические лица, особенно в тех случаях, когда при изготовлении экземпляров произведений или фонограмм были допущены нарушения личных неимущественных (моральных) прав См.: Дворянкин, О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение: научно - практическое пособие / О.А. Дворянкин. - М.: «Весь мир», 2004. С.135.. Например: не указано или неправильно указано имя автора (исполнителя); произведение (запись исполнения) искажено или снабжено комментариями, порочащими репутацию правообладателя; добавлен «соавтор».

Если нарушения ограничились бездоговорным использованием, а неимущественные интересы затронуты не были, то после изъятия контрафактного тиража потерпевший, возможно, захочет получить его и реализовать самостоятельно. Такую возможность дает правообладателю не только КоАП РФ, но и Гражданский кодекс РФ.

Помимо ответственности за нарушения авторского права и смежных прав ч.2 ст.7.12 КоАП РФ предусматривает соответствующие санкции за:

- незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца;

- разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официального опубликования сведений о них;

- присвоение авторства или принуждение к соавторству.

Плагиат и принуждение к соавторству относятся в данном случае только к объектам промышленной собственности. Они не влекут административной ответственности, если совершаются в отношении объектов авторского права или смежных прав.

Однако присвоение авторства на произведение карается по ст.146 УК РФ при условии причинения крупного ущерба.

Административная ответственность за нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности предусмотрена не только КоАП РФ, но и иными нормативными актами.

Так согласно ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (ст.1250. 1252 и1253) вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что административная ответственность является эффективным средством защиты авторских прав, привлечения нарушителей к ответственности и изъятия контрафактной продукции из гражданского оборота.

Установить личность нарушителя и привлечь его к ответственности в административном порядке гораздо быстрее, чем в гражданском или уголовном судопроизводстве.

Думается, что в этом состоит преимущество административных мер борьбы с нарушителями исключительных прав. Иногда только благодаря действиям правоохранительных органов можно получить доказательства факта незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности, выйти на изготовителя контрафактной продукции, его производственную базу и склады. Но, к сожалению, привлечение к административной ответственности за посягательства на интеллектуальную собственность до сих пор скорее исключение, чем правило. Причины этого - прежде всего сложность выявления контрафактной продукции и недостаточная квалификация работников правоохранительных органов.

Необходимо отметить, что сумма штрафа как основного вида наказания предусмотренного за административное правонарушение в сфере авторских прав является незначительной по сравнению с прибылью, получаемой от незаконной деятельности. Правонарушителю выгоднее заплатить штраф, нежели прекратить заниматься незаконной деятельностью.

ГЛАВА 2. ПРОИЗВОДСТВО ПО ПРИМЕНЕНИЮ МЕР АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА СОВЕРШЕНИЕ ПРАВОНАРУШЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С НАРУШЕНИЕМ АВТОРСКИХ ПРАВ

административный ответственность авторский право

2.1 ПОНЯТИЕ ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С НАРУШЕНИЕМ АВТОРСКИХ ПРАВ И ЕГО СТАДИИ

Производство по делам об административных правонарушениях - это урегулированная административно-процессуальными нормами деятельность уполномоченных органов и должностных лиц по пресечению, объективному рассмотрению и законному назначению наказания лицу, совершившему административное правонарушение, а также его исполнению.¹¹ См.:Панов И.В. Административно - процессуальное право. М., 2003. С. 44-45.

Как указывает Ю.А. Тихомиров, административно-процессуальные нормы, регулирующие производство, содержатся в административно-процессуальном законодательстве, отнесенном к совместному ведению РФ и ее субъектов и являющемся составной частью законодательства об административных правонарушениях. Производство должно осуществляться с соблюдением вытекающих из законодательства принципов. Наиболее общими из них являются следующие:

Принцип равенства лиц, совершивших административные правонарушения, перед законом. Это означает, что физические лица подлежат административной ответственности независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, Отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. А юридические лица - независимо от места нахождения, организационно-правовых форм, подчиненности, а также от других обстоятельств. Особые условия применения мер обеспечения производства и привлечения к административной ответственности должностных лиц, выполняющих определенные государственные функции (депутатов, судей, прокуроров и иных лиц), устанавливаются Конституцией РФ и федеральными законами.

Принцип презумпции невиновности означает, что лицо, в отношении которого ведется производство, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением субъекта административной юрисдикции, рассмотревшим дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности этого лица толкуются в его пользу.

Принцип родного языка. Производство ведется на русском языке - государственном языке РФ. Наряду с государственным языком РФ производство может вестись на государственном языке республики, на территории которой находится субъект административной юрисдикции, уполномоченный рассматривать дело. Лицам, участвующим в производстве, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо на другом, свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.¹¹См.: Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс. М, 2001. С. 50-51.

Принцип гласности рассмотрения дел. Его смысл в том, что дела подлежат открытому рассмотрению, за исключением случаев, если это может привести к разглашению государственной, военной, коммерческой или иной охраняемой законом тайны, а равно в случаях, если этого требуют интересы обеспечения безопасности лиц, участвующих в производстве, членов их семей, их близких, а также защиты чести и достоинства указанных лиц. Решение о закрытом рассмотрении дела выносится субъектом административной юрисдикции, рассматривающим дело, в виде определения.

Принцип законности. Это универсальный принцип, требования которого должны выполняться от начала до завершения производства. Частная его конкретизация в отношении рассматриваемого производства состоит в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам административного обеспечения иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.¹¹ См.:Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс. М, 2001. С. 52.

Указанные принципы производства в полной мере должны соблюдаться и при производстве по применению административных мер по делам о нарушении авторских прав.

Применение административного наказания и мер обеспечения производства осуществляется уполномоченными на то органами и должностными лицами в пределах их компетенции.

М.А. Силенок обращает внимание, что производство по делам об административных правонарушениях в сфере авторских прав состоит из четырех стадий:

- возбуждение дела;

- рассмотрение дела;

- пересмотр постановлений и решений;

- исполнение постановлений.

Отметим, что каждая стадия - это совокупность процессуальных действий, имеющих сравнительно самостоятельный характер и призванных решать свойственные только ей задачи. Одна стадия отличается от другой кругом участников производства, совершением разного вида действий, оформлением специальных процессуальных документов, подводящих итог деятельности на данном этапе.

В то же время, несмотря на самостоятельность каждой стадии, они решают общую задачу административного процесса и тесно связаны между собой: каждая последующая начинается только после завершения предыдущей; на новой стадии проверяется то, что было сделано ранее.

На первой стадии выявляются факт и обстоятельства совершения административного правонарушения, связанного с нарушением авторских прав, данные о виновном, составляется протокол. На второй происходит рассмотрение дела о нарушении авторских прав, уполномоченным на то органом, выносится постановление. На третьей стадии, которая является факультативной, на основании жалобы лица, чье авторское право было нарушено, или протеста прокурора пересматривается постановление и выносится решение о его изменении, отмене или оставлении в силе, на четвертой принятое постановление исполняется.¹¹См.: Силенок М.А. Авторское право. М., 2006. С. 122-123.

В законодательном порядке решены вопросы о распределении процессуальных функций между субъектами власти на каждой стадии производства по делам об административном нарушении авторских прав: одни составляют протокол, другие рассматривают и выносят по нему постановление, третьи принимают решение по жалобе, четвертые исполняют постановление.

Каждая стадия производства по применению мер административной ответственности за нарушение авторских прав, в свою очередь, подразделяется на этапы, состоящие из взаимосвязанных действий. Систему стадий и этапов рассматриваемого производства можно представить следующим образом.

Возбуждение дела о нарушении авторского права: возбуждение дела; административное расследование; процессуальное оформление результатов расследования; направление протокола об административном правонарушении для рассмотрения по подведомственности.

Рассмотрение дела о нарушении авторских прав: подготовка дела к рассмотрению, анализ и оценка обстоятельств дела, принятие постановления, объявление постановления.

Пересмотр постановления об административном правонарушении в области охраны авторских прав: подача жалобы или опротестование постановления; рассмотрение жалобы или пересмотр постановления; вынесение решения; оглашение решения.

Исполнение постановления об административном правонарушении в области охраны авторских прав: обращение постановления к исполнению; приведение постановления в исполнение; разрешение вопросов, связанных с исполнением; окончание производства по исполнению постановления.¹¹ См.: Силенок М.А. Авторское право. М., 2006. С. 124-125.

Таким образом, деятельность субъектов административного процесса по производству, связанному с применением административных мер за нарушение авторских прав, развивается во времени как последовательный ряд связанных между собой процессуальных действий. Процесс проходит несколько сменяющих друг друга этапов развития, или стадий. Каждая стадия может начаться при наличии материального и процессуального оснований. Материальное основание - это наличие нарушения правовой нормы, то есть, наличие юридического факта, содержащего в себе все признаки административного правонарушения. Процессуальное основание (повод) - это полученная в установленном порядке компетентным органом (лидирующим субъектом) информация в виде заявления, сообщения, протокола, постановления, решения, протеста, жалобы.

2.2 АДМИНИСТРАТИВНОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ В СФЕРЕ ОХРАНЫ АВТОРСКИХ ПРАВ

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ, с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Частью 1 ст. 28.7 КоАП РФ предусмотрено, что в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

В подп. «а» постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5 См.:Пленум Верховного суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП» от 24.03.2005 г. № 5 // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2005. - № 6. разъяснено, что административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на установление всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования по делам в сфере нарушения авторских прав должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

Как указал Пленум ВС РФ См.:Там же, не являются административным расследованием процессуальные действия, совершенные в соответствии с нормами УПК РФ в рамках предварительного расследования по уголовному делу, возбужденному в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, и впоследствии прекращенному.

Порядок проведения экспертизы по делу об административном правонарушении установлен ст. 26.4 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы обязательное для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. Это в полной мере относится к административному расследованию по делам о нарушении авторских прав. Назначение экспертизы в данном случае обязательно с целью установления признаков контрафактной и фальсифицированной продукции См.: Защита авторских и смежных прав по законодательству России / Под ред. И.В. Савельевой. - М.: «Экзамен», 2002. С.80.

В соответствии с ч. 2 ст. 26.4 КоАП РФ в определении о назначении экспертизы при административном правонарушении в сфере охраны авторских прав указываются:

1) основания для назначения экспертизы;

2) фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта.

Кроме того, в определении о назначении экспертизы при административном правонарушении в сфере охраны авторских прав должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В части 3 ст. 26.4 КоАП РФ закреплено, что вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

Как установлено ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ до направления определения, в рассматриваемом случае определения о назначении экспертизы при административном правонарушении в сфере охраны авторских прав, для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело о нарушении авторского права, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу о данном административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе.:

- право заявлять отвод эксперту;

- право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц;

- право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Согласно ч. 5 ст. 26.4 КоАП РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта, как установлено ч. 5 ст. 26.4 КоАП РФ, должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, в нашем случае исследования аудио - видозаписей, авторских литературных работ, и т.д., их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

В соответствии с ч. 6 ст. 26.4 КоАП РФ заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении в сфере охраны авторских прав, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

Правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве определяет Федеральный закон от 31 мая 2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» См.: Закон РФ «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ» от 31.05.2001 г. № 73 // СЗ РФ. - 2001. - № 23. - Ст. 2291., о чем и указано в его преамбуле. Там же указано, что производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством РФ.

Приказом Минюста России от 20 декабря 2002г. № 347 См.:Приказ Минюста «Об утверждении инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно - экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ» от 20.12.2002 г № 347 // Бюллетень министерства юстиции. - 2003. - № 2. утверждена Инструкция по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации.

По мнению Министерства Антимонопольной Политики России, выраженному в подп. «а» п. 3 письма от 18 октября 2002 г. № СД/15395 «О разъяснении отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» См.: Письмо МАП «О разъяснении отдельных положений КоАП РФ» от 18.10.2002 г. № СД / 15395 // Правовая система Гарант., к упомянутым в ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ «иным процессуальным действиям», помимо проведения экспертизы, проведение которых требует значительных временных затрат, могут быть отнесены, в частности:

- взятие проб и образцов (ст. 26.5 КоАП РФ);

- направление поручений и запросов по делу об административном правонарушении (ст. 26.9 КоАП РФ);

- истребование сведений (ст. 26.10 КоАП РФ);

- осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст. 27.8 КоАП РФ).

Согласно ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении в сфере защиты авторских прав и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором - в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного нарушения авторских прав.

В части 3 ст. 28.7 КоАП РФ установлены требования к содержанию определения о возбуждении дела об административном правонарушении. Так, согласно ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела об административном правонарушении, в том числе административном правонарушении в области охраны авторских прав, указываются:

- дата и место составления определения;

- должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение;

- повод для возбуждения дела об административном правонарушении;

- данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

В пункте 5 письма ГТК России от 24 марта 2003г. № 17-12/12422 «О некоторых вопросах применения отдельных положений разделов I и IV КоАП РФ» разъяснялось, что положения ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ не содержат обязательного требования об указании в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования сведений о лице, совершившем противоправные действия (бездействие). Свою позицию ГТК России обосновал следующим: дело возбуждается по факту совершения административного правонарушения, при этом правонарушитель может быть и неизвестен на момент возбуждения дела; данное суждение подтверждается также отсутствием у должностного лица, уполномоченного выносить указанное определение, обязанности вручать его копию лицу, в отношении которого возбуждено дело. Думается, данное положение применимо и к административным правонарушениям в сфере охраны авторских прав См.: Студиникина, М.С. КоАП РФ в аспекте защиты прав граждан / М.С. Студиникина // Сборник научных трудов: Административно - правовой статус гражданина. - М.: ИГП РАН, 2004. С. 163..

В соответствии с ч. 4 ст. 28.7 КоАП РФ административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. В нашем случае это может быть подпольный цех по нелегальному изготовлению пиратской продукции, такое изготовление возможно и в домашних условиях, с применением специальной техники и оборудования, незарегистрированные в установленном порядке издательства, выпускающие литературный плагиат и т.д.

Частью 4 ст. 28.7 КоАП РФ, положения которой должны учитываться и при установлении факта административного нарушения авторского права, установлено, что административное расследование проводится:

- по делу об административном правонарушении, возбужденному должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, - указанным должностным лицом;

- по решению начальника органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - другим должностным лицом этого органа, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

Сроки проведения административного расследования, в том числе по административному правонарушению в области охраны авторских прав, установлены в ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ:

- по общему правилу срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении;

- в исключительных случаях срок проведения административного расследования по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

В соответствии с ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования, в частности и при административном правонарушении, касающимся авторских прав:

- либо составляется протокол об административном правонарушении;

- либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Таким образом, дело об административном правонарушении в области охраны авторских прав считается возбужденным с момента составления протокола о его совершении либо первого протокола о применении мер процессуального обеспечения или вынесении прокурором постановления о возбуждении административного производства.

Как отмечает О.А. Дворянкин, протокол об административном нарушении авторского права - процессуальный документ, свидетельствующий о совершении данного противоправного деяния (конечно, предположительно). Его составляют уполномоченные должностные лица - представители тех органов, которые правомочны рассматривать дела об административных правонарушениях (контрольно-надзорные органы, дознаватель и т.п.). Их перечень содержится в ст. 28.3. КоАП РФ Протокол составляется сразу же после выявления факта совершения административного правонарушения в сфере охраны авторских прав. Если же требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, в том числе данных о личности или сведений о юридическом лице, протокол составляется в течение двух суток с момента выявления данного правонарушения. См.: Дворянкин, О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение: научно - практическое пособие / О.А. Дворянкин. - М.: «Весь мир», 2004. С.136.

Затем протокол направляется судье, органу (должностному лицу), уполномоченному рассматривать дело о нарушении авторского права, в течение суток с момента его составления. Если правонарушение в области охраны авторских прав влечет за собой административный арест, протокол передается судье немедленно после его составления.

В случаях когда после выявления административного нарушения авторских прав возникает потребность в осуществлении экспертизы или иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат, проводится административное расследование, являющееся самостоятельной стадией производства. Оно проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. Его срок не может превышать один месяц с момента возбуждения дела. В исключительных случаях вышестоящими должностными лицами этот срок может быть продлен на срок не более одного месяца, а по делам о нарушении таможенных правил - до шести месяцев.¹¹См.: Дворянкин О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. М., 2004. С. 137.

При процедуре привлечения к административной ответственности лиц, виновных в нарушении авторских и смежных прав, следует учитывать, что часто такого рода правонарушения сопряжены с нарушениями законодательства в области защиты прав потребителей, с обманом потребителей. Так, недобросовестные продавцы, обладающие одним или несколькими экземплярами лицензионных версий программных продуктов, устанавливают их на большее число реализуемых персональных компьютеров, чем это предусмотрено и оговорено производителем, используя программы, модифицированные путем взлома систем защиты от копирования. Покупатель не ставится об этом в известность и, не получая услуг, предусмотренных лицензионной поставкой, оплачивает их, приобретая ЭВМ с предустановленными нелицензионными программами, которые фактически включаются в стоимость самой ЭВМ. В данном случае нарушается одно из важнейших прав потребителя - право на получение товаров, результатов работ и услуг надлежащего качества. При проведении контрольной закупки целесообразно фиксировать не только факт нарушения авторских прав, но и факт нарушения законодательства о защите прав потребителей, ссылаясь на конкретные статьи закона о защите прав потребителей. Это позволит инициировать процедуру административного расследования сроком до двух месяцев (п. 5 ст. 28.7 Кодекса), которого достаточно для проведения экспертных исследований, необходимых по делу.

По окончании расследования по делам об административном правонарушении в области охраны авторских прав составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела.¹¹См.:Зайцева И.Л. Административная ответственность за нарушение авторских и смежных прав // Административная ответственность: вопросы теории и практики. М, 2004. С. 70-72.

2.3 РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ, СВЯЗАННЫХ С НАРУШЕНИЕМ АВТОРСКИХ ПРАВ

Порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях, в том числе и нарушении в области охраны авторских прав установлен гл. 29 КоАП РФ. В соответствии со ст. 29.1 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняют следующие вопросы:

1) относится ли к их компетенции рассмотрение данного дела, в данном случае дела о нарушении авторского права;

2) имеются ли обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения данного дела судьей, членом коллегиального органа, должностным лицом;

3) правильно ли составлены протокол об административном правонарушении (в нашем случае протокол о нарушении авторского права, а также правильно ли оформлены иные материалы дела;

4) имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу;

5) достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу;

6) имеются ли ходатайства и отводы.

Пленум ВС РФ в п. 2 постановления от 24 марта 2005 г. № 5 См.:Пленум Верховного суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП» от 24.03.2005 г. № 5 // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2005. - № 6.

разъяснял, что при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении судья обязан произвести перечисленные в ст. 29.1 КоАП РФ процессуальные действия в целях выполнения предусмотренных ст. 24.1 КоАП РФ задач всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств каждого дела, разрешения его в соответствии с законом, а также выявления причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Пленум ВС РФ¹¹См.:Пленум Верховного суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП» от 24.03.2005 г. № 5 // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2005. - № 6. разъяснил следующее:

- если при подготовке дела к рассмотрению судьей будет установлено, что рассмотрение данного дела не относится к его компетенции, он должен вынести определение о передаче протокола об административном правонарушении и других материалов на рассмотрение по подведомственности на основании п. 5 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ;

- если рассмотрение дела относится к компетенции судьи арбитражного суда, то судья выносит определение о возвращении материалов дела органу или должностному лицу, составившему протокол об административном правонарушении, который вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о привлечении лица к административной ответственности (ч. 2 ст. 202 АПК РФ).

Согласно разъяснению, данному в п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2005г. № 5²² Там же. , в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола. Эти разъяснения должны учитываться и при рассмотрении дел об административном правонарушении, связанным с нарушением авторских прав.

В статье 29.2 КоАП РФ определены обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения дела об административном правонарушении судьей, членом коллегиального органа, должностным лицом. Так, согласно ст. 29.2 КоАП РФ, судья, член коллегиального органа, должностное лицо, на рассмотрение которых передано дело об административном правонарушении, не могут рассматривать данное дело в случае, если это лицо:

1) является родственником лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, потерпевшего, законного представителя физического или юридического лица, защитника или представителя;

2) лично, прямо или косвенно заинтересовано в разрешении дела.

Статья 29.3 КоАП РФ предусматривает возможность самоотвода и отвода судьи, члена коллегиального органа, должностного лица:

- при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 29.2 КоАП РФ, судья, член коллегиального органа, должностное лицо обязаны заявить самоотвод. Заявление о самоотводе подается председателю соответствующего суда, руководителю коллегиального органа, вышестоящему должностному лицу (ч. 1 ст. 29.3);

- при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 29.2 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, потерпевший, законный представитель физического или юридического лица, защитник, представитель, прокурор вправе заявить отвод судье, члену коллегиального органа, должностному лицу (ч. 2 ст. 29.3);

- заявление об отводе рассматривается судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении (ч. 3 ст. 29.3);

- по результатам рассмотрения заявления о самоотводе или об отводе судьи, члена коллегиального органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении, выносится определение об удовлетворении заявления либо об отказе в его удовлетворении (ч. 4 ст. 29.3).

Рассмотренные правила действуют и по отношению дел об административном правонарушении в сфере охраны авторских прав.

В соответствии с ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении, в частности о нарушении авторского права, разрешаются следующие вопросы, по которым в случае необходимости выносится определение:

1) о назначении времени и места рассмотрения дела;

2) о вызове лиц, указанных в ст. 25.1-25.10 КоАП РФ, об истребовании необходимых дополнительных материалов по делу, о назначении экспертизы;

3) об отложении рассмотрения дела;

4) о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела;

5) о передаче протокола об административном правонарушении и других материалов дела на рассмотрение по подведомственности, если рассмотрение дела не относится к компетенции судьи, органа, должностного лица, к которым протокол об административном правонарушении и другие материалы дела поступили на рассмотрение, либо вынесено определение об отводе судьи, состава коллегиального органа, должностного лица.

В части 2 ст. 29.4 КоАП РФ установлено, что при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 24.5 «Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении» КоАП РФ, выносится постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Согласно ч. 3 ст. 29.4 КоАП РФ в случае, если рассмотрение дела об административном правонарушении, в том числе административном нарушении авторского права, отложено в связи с неявкой без уважительной причины лиц, указанных в ч. 1 ст. 27.15 КоАП РФ, и их отсутствие препятствует всестороннему, полному, объективному и своевременному выяснению обстоятельств дела и разрешению его в соответствии с законом, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело, выносят определение о приводе указанных лиц.

В пункте 10 постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. № 5 См.:Пленум Верховного суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП» от 24.03.2005 г. № 5 // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2005. - № 6. разъяснено, что поскольку органы и должностные лица, составившие протокол об административном правонарушении, не являются участниками производства по делам об административных правонарушениях, круг которых перечислен в гл. 25 КоАП РФ, они не вправе заявлять ходатайства, отводы, а также обжаловать вынесенные по делу определения и постановления судей. Вместе с тем, как указал Пленум ВС РФ, при рассмотрении дел о привлечении лиц к ответственности за административное правонарушение, а также по жалобам и протестам на постановления по делам об административных правонарушениях в случае необходимости не исключается возможность вызова в суд указанных лиц для выяснения возникших вопросов.

В статье 29.6 КоАП РФ установлены сроки рассмотрения дела об административном правонарушении, которые действуют в отношении дел об административном правонарушении авторского права:

- дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения судьей, органом, должностным лицом, правомочным рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела (ч. 1 ст. 29.6);

- в случае поступления ходатайств от участников производства по делу об административном правонарушении либо в случае необходимости в дополнительном выяснении обстоятельств дела срок рассмотрения дела может быть продлен судьей, органом, должностным лицом, рассматривающими дело, но не более чем на один месяц. О продлении указанного срока судья, орган, должностное лицо, рассматривающее дело, выносят мотивированное определение (ч. 2 ст. 29.6).

В целях соблюдения установленных ст. 29.6 КоАП РФ сроков рассмотрения дел об административных правонарушениях в п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2005г. № 5 судье предписано принимать меры для быстрого извещения участвующих в деле лиц о времени и месте судебного рассмотрения См.:Пленум Верховного суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП» от 24.03.2005 г. № 5 // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2005. - № 6.

. Как разъяснил Пленум ВС РФ, поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.). Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении в сфере охраны авторских прав, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения и в случае, когда с указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение о том, что оно фактически не проживает по этому адресу.

Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении установлен ст. 29.7 КоАП РФ. Данный порядок соблюдается и при рассмотрении дел об административных правонарушениях, связанных с нарушением авторских прав. В соответствии с ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении:

1) объявляется, кто рассматривает дело, какое дело подлежит рассмотрению, кто и на основании какого закона привлекается к административной ответственности;

2) устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела;

3) проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя;

4) выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела;

5) разъясняются лицам, участвующим в рассмотрении дела, их права и обязанности;

6) рассматриваются заявленные отводы и ходатайства;

7) выносится определение об отложении рассмотрения дела в случае:

а) поступления заявления о самоотводе или об отводе судьи, члена коллегиального органа, должностного лица, рассматривающих дело, если их отвод препятствует рассмотрению дела по существу;

б) отвода специалиста, эксперта или переводчика, если указанный отвод препятствует рассмотрению дела по существу;

в) необходимости явки лица, участвующего в рассмотрении дела, истребования дополнительных материалов по делу или назначения экспертизы;

8) выносится определение о приводе лица, участие которого признается обязательным при рассмотрении дела, в соответствии с ч. 3 ст. 29.4 КоАП РФ;

9) выносится определение о передаче дела на рассмотрение по подведомственности в соответствии со ст. 29.5 КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 29.7 КоАП РФ при продолжении рассмотрения дела об административном правонарушении, в том числе административном правонарушении в области охраны авторских прав, оглашается протокол об административном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, связанным с нарушением авторского права, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, а в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение.