Трудовой договор как институт трудового права

Порядок вступления в силу подписанного работодателем (его представителем) и теперь уже работником трудового договора регламентируется ст. 61 ТК РФ:

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.

Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий день после вступления договора в силу.

Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется.

Эта норма введена ТК РФ, в КЗоТ РФ такой нормы не было Кокшаров Д.Л. Некоторые проблемы законодательства РФ о социальном партнерстве // Трудовое право. 2004. № 4. С.17.. Если отвлечься от возможности того, что какой-либо особый порядок вступления в силу трудового договора будет установлен федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, то дата его вступления в силу будет зависеть исключительно от сторон трудового договора - работодателя и работника:

- трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено трудовым договором;

- либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, в зависимости от согласованной воли сторон трудовой договор может вступить в силу со дня его подписания сторонами или с указанного в нем дня. Подписанный сторонами договор, независимо от того, указана в нем или не указана дата его вступления в силу, практически вступает в силу со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Так следует из текста аб. 1 ст. 61 ТК РФ. Это может поставить работника в затруднительное положение.

Во-первых, нет гарантии, что заключенный им трудовой договор когда-либо вступит в силу. Во-вторых, нет гарантии того, что он будет допущен к работе. Вопреки тому, что стороны трудового договора обладают при его заключении равными правами, решение вопроса - вступит или не вступит договор в силу, будет ли работник допущен к работе - зависит только от работодателя или его представителя.

В ст. 61 ТК РФ есть норма, обязывающая работника в определенный день приступить к работе, но нет нормы, обязывающей работодателя допустить в определенный день работника к работе. Поэтому в интересах работника обязательно оговорить в трудовом договоре день начала работы.

ТК РФ возлагает на работодателя определенные обязанности по отношению к работнику после заключения трудового договора. Во-первых, запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами (ст. 60).

Это своего рода гарантия соблюдения трудовых прав работника, запрещающая работодателю требовать от него выполнения работы, не указанной в трудовом договоре Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации - М.: Дело. 2006. С.45.. Однако такая гарантия не абсолютна. ТК РФ и иными федеральными законами согласно ст. 60 могут предусматриваться случаи, при которых у работодателя возникает право не просто требовать, но даже обязывать работника выполнять работу, не обусловленную трудовым договором.

Во-вторых. По письменному заявлению работника работодатель обязан в срок не позднее трех дней со дня подачи этого заявления выдать работнику копии документов, связанных с работой (приказа о приеме на работу, приказах о переводах на другую работу, приказа об увольнении с работы; выписки из трудовой книжки; справки о заработной плате, периоде работы у данного работодателя и другое). Копии этих документов должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно (ст. 62 ТК РФ).

2.3 Перевод на другую работу

Порядок изменения трудового договора по инициативе работодателя регламентируется главой 12, ее ст. 72-76 ТК РФ.

1. В абз. 1 ст. 72 "Перевод на другую постоянную работу и перемещение" рассматриваются три возможных случая изменения трудового договора.

- Перевод работника на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя, т.е. изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора.

- Перевод работника по инициативе работодателя на постоянную работу в другую организацию.

- Перевод работника по инициативе работодателя на постоянную работу в другую местность вместе с организацией.

Все эти переводы допускаются только с письменного согласия работника. Заметим, что действия работодателя, предлагающего работникам изменить существенные условия заключенных с ними трудовых договоров, не противоречат ТК РФ.

Согласно его ст. 60 ТК РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. В аб. 1 ст. 72 ТК РФ приводятся три именно таких случая, т.е. предусмотренных ТК РФ.

На это обстоятельство обратил внимание ВС РФ в своем постановлении от 28 декабря 2006 г. №63. Сославшись на содержание ст. 60 и 72 ТК РФ, Суд разъяснил, что переводом на другую постоянную работу в той же организации, требующим письменного согласия работника, следует считать изменение трудовой функции или иных существенных условий трудового договора (ч. 1 ст. 72, ст. 57 ТК РФ). Такое же согласие необходимо получить от работника в случае перевода на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией. При этом ВС РФ разъяснил, что под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.

В связи с изложенным нельзя не отметить, что ВС РФ внес поправку в текст абз. 1 ст. 72 ТК РФ, в котором допущена неточность - трудовая функция работника не отнесена к существенным условиям трудового договора. В аб. 1 говорится об изменении трудовой функции или изменении существенных условий трудового договора. Суд уточнил: изменение трудовой функции или иных существенных условий трудового договора.

-Изменение существенных условий трудового договора (абз. 2 ст. 72) предусмотрено в обязательном порядке в отношении работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы. Работодатель обязан с согласия такого работника перевести его на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. При отказе работника от перевода или отсутствии в организации соответствующей работы работодатель увольняет работника по п. 8 ст. 77 ТК РФ.

В абз. 3 ст. 72 декларируется, что не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника на перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и иных существенных условий трудового договора.

ВС РФ разъяснил, что в случае, если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенных условий трудового договора. Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.

Сказанное свидетельствует, во-первых, о том, что перемещения работника внутри организации в указанных в абз. 3 ст. 72 ТК РФ случаях без его согласия допускается, если при этом не нарушаются (не изменяются) существенные условия его трудового договора.

Во-вторых. Работник заинтересован в том, чтобы в его трудовом договоре было указано подразделение самого низкого уровня, в котором ему предстоит работать. Если запись о подразделении внесена в трудовой договор, то перевести работника в дальнейшем в другое подразделение будет возможно только с его письменного согласия. Что же касается работодателя, то ему подобные уточнения в трудовых договорах затрудняют перераспределение работников внутри организации, когда это вызвано производственной необходимостью.

Работник должен иметь в виду это обстоятельство и настоять на своем, сославшись на положения ст. 57 ТК РФ. Согласно ст. 57 к существенным условиям трудового договора, т.е. к тем условиям, которые включаются в него в обязательном порядке, относится место работы (с указанием структурного подразделения).

В ст. 74 ТК РФ приводятся чрезвычайные обстоятельства, при возникновении которых работодатель вправе временно перевести работника (работников) на не обусловленную трудовым договором работу. Такой перевод допускается для предотвращения:

- катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия;

- несчастных случаев;

- простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера);

- уничтожения или порчи имущества;

- а также для замещения отсутствующего работника.

ВС РФ в своем постановлении от 28 декабря 2006 г. №63 дал подробное разъяснение по порядку применения положений ст. 74 ТК РФ. В частности, Суд, основываясь на положениях Конвенции МОТ № 29. 1930 г. о принудительном или обязательном труде и ст. 4 ТК РФ, разъяснил условия, при которых допускается перевод работников на не обусловленную трудовым договором работу для:

- предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера);

- предотвращения уничтожения или порчи имущества;

- замещения временно отсутствующего работника.

Временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу в указанных случаях может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами или когда неприятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / под ред. Гусова К.Н. - М.: ООО «ТК Велби», ООО «Издательство Проспект», 2006. С.262..

Всем (без исключения) работникам, временно переводимым на не обусловленную трудовым договором работу, согласно ст. 74 ТК РФ даются определенные гарантии.

1. Работодатель вправе привлекать работников к работам, не обусловленным трудовым договором, в организации, которая является для них местом работы. Он не вправе делать это за пределами данной организации.

2. Такой перевод может быть только временным - до одного месяца. Однако количество переводов в течение года ст. 74 не ограничивается. Видимо потому, что предусмотреть вероятность катастроф, аварий, стихийных бедствий и других чрезвычайных происшествий заранее невозможно.

Из этого правила сделано одно исключение: продолжительность перевода на другую работу для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря). Такая редакция означает, в частности, что работодатель не вправе привлекать работников к указанным работам на вакантных рабочих местах и должностях.

ВС РФ разъяснил (п. 18 постановления от 28 декабря 2006 г. №63), что продолжительность одного такого перевода не может превышать одного месяца. При этом исходя из ч. 1 и 2 ст. 74 ТК РФ перевод для замещения отсутствующего работника также может носить неоднократный характер, однако его общая продолжительность не должна превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря).

3. Перевод работника на работу, требующую более низкой квалификации допускается только с его письменного согласия.

4. Оплата за время перевода производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

5. Работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Временный перевод на работу, не обусловленную трудовым договором, при соблюдении указанных выше гарантий, обязателен для работника. В этой связи ВС РФ (п. 19 постановления от 28 декабря 2006 г. № 63) разъяснил, что при разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, необходимо иметь в виду, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенным с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом.

Глава 3. Прекращение трудового договора

3.1 Основания прекращения

Основания прекращения (расторжения) трудового договора приводятся в главе 13 ТК РФ, ее ст. 77-84. Прекращение трудового договора означает окончание трудовых отношений между работником и работодателем, юридическим фактом которого является увольнение работника.

Расторжение трудового договора может иметь место, как по волеизъявлению его сторон (стороны), так и по причинам, от них не зависящим. В главе 13 приводятся следующие общие основания расторжения трудового договора:

1) по соглашению сторон (п. 1 ст. 77);

2) по инициативе работника (п. 3 ст. 77);

3) по инициативе работодателя (п. 4 ст. 77);

4) по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст. 83);

5) вследствие нарушения установленных ТК РФ или иным федеральным законом обязательных правил при заключении трудового договора (ст. 84).

В свою очередь, по способу установления основания прекращения трудового договора подразделяются на три группы:

- установленные ТК РФ;

- установленные федеральными законами для отдельных категорий работников;

- предусмотренные трудовыми договорами для ряда категорий работников.

Так, Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации" Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации.2004 .№ 31. ст. 3215.( 2 августа)

(ст. 33) предусмотрено, в частности, что общими основаниями прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с нее являются:

- выход гражданского служащего из гражданства Российской Федерации;

- несоблюдение ограничений и невыполнение обязательств, установленных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами;

- нарушение запретов, связанных с гражданской службой;

- отказ гражданского служащего от замещения прежней должности гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания.

Основания прекращения трудовых договоров, отличные от приведенных в ТК РФ, содержатся также и в ряде других федеральных законов. Возможность установления дополнительных по отношению к ТК РФ оснований прекращения трудовых договоров, предусмотрена ч. 2 ст. 77 и п. 14 ст. 81 ТК РФ.

ТК РФ провозглашает право сторон трудового договора в определенных случаях включать дополнительные основания прекращения трудовых отношений в трудовой договор (ст. 278, 307, 312, 347).

Как следует из изложенного, нормативными источниками оснований прекращения трудового договора являются лишь федеральные законы. Они устанавливают такие основания или дают в указанных случаях сторонам трудового договора право установить дополнительные основания (основание) по своему выбору. Таким образом, ни указы Президента РФ, ни законы субъектов РФ, тем более ни нормативные правовые акты, ни локальные нормативные акты организации не могут вводить дополнительные основания прекращения трудовых договоров.

В общем виде основания прекращения трудового договора декларируются в ст. 77 ТК РФ. Положения этой статьи конкретизируются в других статьях гл. 13, на что будет обращено внимание читателей далее по тексту настоящего раздела. Обратимся к тексту ст. 77.

Основаниями прекращения трудового договора являются:

1) соглашение сторон трудового договора (п. 1 ст. 77 и ст. 78 ТК РФ).

Согласно ст. 78 трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению его сторон. Заметим, что при расторжении трудового договора по этому основанию он расторгается в срок, определенный его сторонами. Аннулирование договоренности может иметь место лишь по взаимному согласию. Практически одна из сторон проявляет инициативу, обращается к другой стороне с соответствующим предложением, исходя из своих соображений. Несмотря на то, что расторжение трудового договора инициировала одна из сторон договора, он, тем не менее, может быть расторгнут по указанному основанию.

Прекращение трудового договора по такой, внешне приемлемой для работника форме, иногда имеет продолжение в суде, когда работник обращается к работодателю с иском о восстановлении на работе. Это имеет место, как правило, в двух случаях.

Во-первых, когда работник под давлением работодателя был вынужден согласиться с увольнением вообще и по такому основанию в частности. Во-вторых, если работник передумал расторгать трудовой договор, а работодатель остался при своем мнении в отношении имеющейся договоренности и издал приказ об увольнении работника.

ВС РФ своим постановлением от 17 марта 2004 г. N 2 (п. 20) разъяснил, что при рассмотрении споров, связанных с прекращением трудового договора по соглашению сторон следует учитывать, что в соответствии со ст. 78 ТК РФ при достижении договоренности между работником и работодателем трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, или срочный трудовой договор может быть расторгнут в любое время в срок, определенный сторонами. Аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника.

Поскольку не исключена возможность обращения работника в суд, в интересах обеих сторон задокументировать достигнутое между ними соглашение еще до издания работодателем приказа об увольнении работника. Один экземпляр такого документа передается работнику, другой - остается у работодателя.

В соглашении следует зафиксировать достигнутую договоренность об основании и сроке прекращения трудового договора. Если же после этого стороны пришли к иному соглашению, например, об отмене предыдущего соглашения, переносе срока увольнения, прекращении трудового договора по иному основанию, то новое соглашение также необходимо отразить в соответствующем документе. Располагая такими документами, каждая из сторон сможет обоснованно защищать свои интересы в суде.

2) истечение срока трудового договора, заключенного в соответствии с п. 2 ст. 58 ТК РФ, за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения (п. 2 ст. 77 и ст. 79 ТК РФ).

Истечение срока действия срочного трудового договора является юридическим фактом. При его наступлении каждая из сторон вправе прекратить трудовые отношения. Согласно ст. 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время:

- выполнения определенной работы, расторгается по завершении этой работы;

- исполнения обязанностей отсутствующего работника, расторгается с выходом этого работника на работу;

- выполнения сезонных работ (гл. 46 ТК РФ), расторгается по истечении определенного сезона.

Если работодатель принял решение расторгнуть трудовой договор, он обязан предупредить об этом работника в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения. Если же трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения, то ранее заключенный срочный трудовой договор автоматически трансформируется в договор, заключенный на неопределенный срок.

В случае истечения срока договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее заявлению продлить срок трудового договора до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам (ст. 261 ТК РФ).

3) расторжение трудового договора по инициативе работника (п. 3 ст. 77 и ст. 80 ТК РФ).

Его порядок регламентируется ст. 80 ТК РФ. Провозглашенное ч. 1 ст. 37 Конституции РФ право граждан свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию предполагает не только свободное, по усмотрению гражданина, вступление в трудовые отношения путем заключения трудового договора, но также свободное его расторжение Комментарий к Конституции Российской Федерации. Издание 2-е, дополненное и переработанное / под ред. Окунькова Л.А. - М.: БЕК. 2007. С.69..

Это право не ограничивается ни видом трудового договора (срочный или заключенный на неопределенный срок), ни трудовой функцией работника, ни правовым статусом работодателя, руководствующегося ТК РФ.

Согласно ст. 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме за две недели. При этом по соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.

Практически это означает, что работник должен подать заявление с просьбой (предложением) уволить его по п. 3 ст. 77 ТК РФ такого-то числа. Заявление следует подать не позже чем за две недели до даты предполагаемого увольнения. Работодатель, в свою очередь, обязан согласиться с предложением работника.

Таким образом, единственным условием для работника, желающего реализовать свое право уволиться по собственной инициативе, является своевременная подача заявления. При этом мотивы увольнения юридического значения не имеют. На них можно не ссылаться в заявлении, а работодатель не вправе требовать от работника подачи мотивированного заявления.

Статья 80 ТК РФ не связывает факт подачи работником заявления с какими-либо обстоятельствами кроме срока предупреждения работодателя об увольнении. Поэтому предупреждение может быть сделано не только в период исполнения работником трудовых обязанностей, но и во время отпуска, болезни, иных периодов времени, когда работник не присутствует на работе.

Нельзя оставить без внимания тот факт, что из общего правила о сроке предупреждения об увольнении ТК РФ сделан ряд исключений. Временный, сезонный и работник, проходящий испытание при приеме на работу, должен предупредить работодателя об увольнении по собственному желанию в письменной форме за три календарных дня (ст. 71, 292, 296 ТК РФ).

В свою очередь, руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее, чем за месяц (ст. 280 ТК РФ).

Кроме того, сроки предупреждения об увольнении работниками, работающими у работодателей - физических лиц, а также в религиозных организациях, устанавливаются трудовыми договорами (ст. 307 и 347 ТК РФ).

До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, но не всякий работник, а такой, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора.

В этой связи отметим, что согласно ст. 64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работнику, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Практически это означает, что работодатель, получив от работника заявление об увольнении по собственному желанию, в целях заполнения будущей вакансии направляет другому работодателю просьбу перевести к нему для трудоустройства определенного работника, с которым этот перевод согласован. В случае удовлетворения такой просьбы, указанный работник будет уволен с прежней работы по п. 5 ст. 77 ТК РФ - в связи с переводом по его просьбе (с его согласия) к работодателю, сделавшему запрос.

Такому работнику отказать в заключении трудового договора согласно ст. 64 ТК РФ нельзя. Он будет принят на работу, а работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, будет своевременно уволен, даже если он теперь этого не хочет Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / под ред. Орловского Ю.П. - М.: Юридическая фирма Контракт Инфра-М, 2007. С.199 - 201..

ВС РФ в своем разъяснении о порядке применения ч. 4 ст. 80 ТК РФ (п. 22 его постановления от 17 марта 2004 г. N 2) вопрос о сроках отзыва работником своего заявления об увольнении по собственному желанию поставил в зависимость также от положений ч. 4 ст. 127 ТК РФ. Согласно ей при предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

ВС РФ разъяснил, что исходя из содержания ч. 4 ст. 80 и ч. 4 ст. 127 ТК РФ работник, предупредивший работодателя о расторжении трудового договора, вправе до истечения срока предупреждения (а при предоставлении отпуска с последующим увольнением - до дня начала отпуска) отозвать свое заявление, и увольнение в этом случае не производится при условии, что на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора.

Обратимся к заключительным положениям ст. 80 ТК РФ - ее частям 5 и 6.

По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу. В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет.

Если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается.

Как следует из приведенного текста, по истечении срока предупреждения об увольнении работник вправе считать себя вышедшим из трудовых отношений, в которые он вступил, заключив при поступлении на работу трудовой договор с работодателем.

Работодатель, в свою очередь, обязан уволить работника, сопроводив акт увольнения выдачей ему трудовой книжки с соответствующей записью об увольнении (по п. 3 ст. 77 ТК РФ), документов, связанных с работой, по письменному заявлению работника, произвести с ним окончательный расчет по заработной плате, иным выплатам, выдав причитающуюся работнику сумму ему на руки.

Известны случаи, когда работодатели по истечении срока предупреждения об увольнении не издают приказа об увольнении, мотивируя это различными причинами, в том числе такими, которые выглядят уважительными. Например, наличием у работника материальных ценностей работодателя, необходимостью закончить какую-либо работу и т.д.

Такие и подобные действия (бездействие) работодателя противозаконны: ТК РФ не установил причины, обстоятельства, при возникновении которых по инициативе работодателя может быть продлен срок предупреждения об увольнении. Поэтому если работодатель не увольняет работника с последующей выдачей трудовой книжки или увольняет, но трудовую книжку не выдает, то вступает в действие ст. 234 ТК РФ.

Напомним читателям, что согласно указанной статье работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки.

Мало того, принудительное перенесение работодателем срока увольнения работника после истечения срока предупреждения об увольнении, мотивированное необходимостью выполнить какую-либо работу, означает, по нашему мнению, введение принудительного труда, т.е. выполнение работы под угрозой применения насильственного воздействия (ст. 4 ТК РФ). В приведенном случае незаконная задержка увольнения - это даже не угроза насильственного воздействия. Это уже само насильственное воздействие.

В подобной ситуации работник вправе обратиться с заявлением о восстановлении нарушенных прав в суд, орган федеральной инспекции труда, прокуратуру.

Возможно и иное развитие событий, если работник добровольно согласится с предложением работодателя поработать еще какое-то время, как нередко бывает. В этом случае дата увольнения будет перенесена по соглашению сторон.

Если же по истечении срока предупреждения стороны как бы забыли о нем или согласились оставить его без последствий - работник продолжает работать, а работодатель не издал приказ об его увольнении, - то действие трудового договора продолжается.

4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя (п. 4 ст. 77 и ст. 81 ТК РФ).

Основания (случаи), при возникновении которых у работодателя возникает право (которым он по своему усмотрению может не воспользоваться) расторгнуть по собственной инициативе трудовой договор работником, а также случаи, в которых работодатель обязан расторгнуть такой договор, приводятся, как было показано выше, в ряде статей ТК РФ. Основной перечень таких случаев приводится в ст. 81 ТК РФ. Кроме того, основания увольнения работников по инициативе работодателя приводятся в разделе XII "Особенности регулирования труда отдельных категорий работников" ТК РФ. Иные основания увольнения по инициативе работодателя различных категорий работников предусматриваются также в ряде федеральных законов, о которых речь пойдет далее по тексту.

Приведенные в ст. 81 ТК РФ основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя изложены лаконично, в общем виде.

Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:

1) ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем;

2) сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

3) несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

4) смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

5) неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:

а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);

б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника;

г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;

д) установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий;

7) совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

8) совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

9) принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

10) однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;

11) представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;

12) утратил силу;

13) предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации;

14) в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Порядок проведения аттестации (пункт 3 части первой статьи 81 ТК РФ) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой статьи 81 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.

Увольнение работника по основанию, предусмотренному пунктом 7 или 8 части первой статьи 81 ТК РФ, в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, не допускается позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем.

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

5) перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность) (п. 5 ст. 77).

О переводе работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю говорится в двух статьях ТК РФ. В п. 5 ст. 77 приводится основание увольнения при переводе - увольнение по п. 5 ст. 77 ТК РФ в связи с переводом работника по его просьбе (с его согласия) на работу к указанному работодателю.

В свою очередь, ст. 64 ТК РФ установлено, что запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Таким образом, законодательно процедура перевода не определена. Не определена и каким-либо иным нормативным правовым актом. Тем не менее, практика переводов существует на протяжении многих десятилетий. Сложились два вида переводов - с согласия работника и по его просьбе Куренной А.М. Трудовой кодекс Российской Федерации: преемственность и новизна // Законодательство. 2007. №2. С.94..

В первом случае, когда работодатель больше не нуждается в данном работнике и хочет ему помочь трудоустроиться после увольнения, он обращается к знакомому работодателю с предложением перевести к нему работника. При достижении принципиального согласия работодатель предлагает работнику перевести его на работу в другую организацию, объяснив причину такого предложения.

Если перевод отвечает интересам работника, он дает свое, пока еще принципиальное, согласие. Для того, чтобы принять окончательное решение, получить гарантии, что ему не откажут в другой организации в заключении трудового договора, работник должен совершить определенные действия.

Работнику необходимо провести переговоры по месту будущей работы, убедиться, что предлагаемые ему условия труда его устраивают. После этого ему следует получить у будущего работодателя письменное обращение к своему настоящему работодателю с просьбой перевести к нему работника в порядке перевода с его согласия для работы в должности (по специальности):

Такое письменное обращение одновременно будет являться приглашением работнику перейти в порядке перевода на работу в данную организацию (к данному работодателю - физическому лицу). Возможно, что обращение будет отправлено по почте, - это принципиального значения не имеет.

Получив обращение, работодатель увольняет работника по п. 5 ст. 77 ТК РФ - в связи с переводом работника с его согласия в указанную организацию (работодателю - физическому лицу) для (на) работы в указанной должности (специальности). В приказе об увольнении необходимо сделать ссылку на обращение нового работодателя к прежнему как одно из оснований увольнения работника, - другим основанием является письменное согласие работника.

Во втором случае работник сам договаривается с будущим работодателем, получает от него обращение к своему настоящему работодателю. Если последний не возражает о переводе, он увольняет работника по его просьбе по п. 5 ст. 77 ТК РФ.

Прекращение трудового договора в связи с переходом на выборную работу (должность) проблем у работника, как правило, не вызывает. Работник предъявляет работодателю копию решения органа, избравшего его на выборную работу (должность), или обращение организации - работодателя, в составе которого находится этот орган. Одновременно он подает работодателю заявление об увольнении в связи с переходом на выборную работу (должность). На основании этих документов работодатель увольняет работника по п. 5 ст. 77 ТК РФ - в связи с переходом на указанную выборную работу (должность).

6) отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (п. 6 ст. 77 И ст. 75 ТК РФ).

Согласно абз. 1 и 2 ст. 75 ТК РФ при смене собственника имущества организации новый собственник не позднее трех месяцев после возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. Что касается всех других работников организации, то смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения с ними трудовых договоров Трудовое право России: учебник / под ред. Куренного А.М. - М.: Юристъ. 2004. С.252.

В случае отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации трудовой договор прекращается в соответствии с п. 6 ст. 77 ТК РФ (абз. 3 ст. 75 ТК РФ).

Согласно п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного ими в процессе их деятельности, является товарищество или общество. Что же касается участников хозяйственных товариществ и обществ, то они в силу аб. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении указанных юридических лиц. Например, быть избранными в органы управления акционерного общества, принимать участие в общем собрании акционеров, получать дивиденды.

Отсюда следует, что действие абз. 1-3 ст. 75 ТК РФ не распространяется на хозяйственные товарищества и общества и, соответственно, на их работников. Подробно о смене собственников юридических лиц см. п. 32 постановления ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2.

7) отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора (п. 7 ст. 77 и ст. 73 ТК РФ).

Статья 73 ТК РФ установлено, что по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение по инициативе работодателя существенных условий трудового договора при продолжении работником работы без изменения трудовой функции, т.е. продолжении работы по определенной трудовым договором специальности, квалификации или должности. При этом не могут вводиться изменения существенных условий трудового договора, ухудшающие положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.

Как видим, принимая решение об изменении существенных условий трудового договора с данным работником, работодатель обязан соблюсти два условия. Во-первых, должно иметь место изменение организационных или технологических условий труда. В то же время работодатель обязан исходить из положений п. 21 постановления ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2, согласно которому изменение существенных условий трудового договора допускается, если оно явилось следствием изменений в организации труда или в организации производства, например, изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.

Во-вторых, работнику нельзя предлагать работу по иной специальности, квалификации или на иной должности. Такая работа, заметим, является одним из существенных условий трудового договора.

Что же касается иных его существенных условий - характеристик условий труда, его оплаты и т.д. (см. ст. 57 ТК РФ), то работодатель вправе (естественно в рамках закона) их изменить по своему усмотрению.

Работнику дается время на принятие решения по поводу предложения работодателя: о введении указанных изменений он должен быть уведомлен, поставлен в известность, работодателем в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения, если иное не предусмотрено ТК РФ или иным федеральным законом.

Письменное уведомление должно исходить непосредственно от представителя работодателя, наделенного в установленном порядке полномочиями заключать, изменять и расторгать трудовые договоры. Таким представителем является, как правило, руководитель организации или уполномоченное им должностное лицо.

Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то работодатель обязан также в письменной форме предложить ему иную, имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья.

Если такой работы в организации нет, а также в случае отказа работника от предложенной ему работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ст. 77 ТК РФ.

Статьей 73 ТК РФ установлено также, что в случае, когда изменение организационных или технологический условий труда может повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации вводить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев.

Это означает, что работодатель с учетом мнения профкома, с которым он может и не согласиться, вправе вводить неполный рабочий день или неполную рабочую неделю. При этом нижние границы неполного рабочего дня и неполной рабочей недели ст. 73 не установлены. Поэтому рабочее время может быть значительно сокращено, что приведет к значительному уменьшению доходов работников Коршунов Ю.Н., Коршунова Т.Ю., Кучма М.И., Шеломов Б.А. Комментарий к Трудовому Кодексу Российской Федерации - М.: Спарк, 2002. С.314..

Если же работник отказывается от продолжения работы в условиях сокращенного рабочего времени, то трудовой договор с ним расторгается в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ с предоставлением работнику соответствующих гарантий и компенсаций (ст. 178-180 ТК РФ).

8) отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением (п. 8 ст. 77 и ч. 2 ст. 72 ТК РФ).

Согласно абз. 2 ст. 72 ТК РФ работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, работодатель обязан с его согласия перевести на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. При отказе работника от перевода либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ст. 77 ТК РФ.

Необходимость постоянного или временного перевода работника на другую работу определяются при экспертизе временной нетрудоспособности, которая производится лечащими врачами государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения (ст. 49 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1.

Медицинское заключение о необходимости перевода на другую работу может быть выдано работнику также при прохождении обязательных медицинских осмотров в соответствии со ст. 213 ТК РФ.

9) отказ работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность (п. 9 ст. 77 и ч. 1 ст. 72 ТК РФ).

Согласно абз. 1 ст. 72 ТК РФ перевод на постоянную работу в другую местность вместе с организацией допускается только с письменного согласия работника. Если работник отказывается от такого перевода, трудовой договор с ним прекращается по п. 9 ст. 77 ТК РФ.

В то же время отказ работника от перевода в филиал, представительство, иное обособленное подразделение, расположенные в других местностях, не является основанием для увольнения работника, если сама организация в другую местность не перемещается.

10) обстоятельства, не зависящие от воли сторон (п. 10 ст. 77 и ст. 83 ТК РФ).

Эти обстоятельства приводятся в ст. 83 ТК РФ.

- Призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу (п. 1 ст. 83).

Порядок призыва на военную службу регламентируется Федеральным законом от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (в ред. от 1 апреля 2005 г. N 27-ФЗ). Основанием для увольнения работника является повестка военного комиссариата о явке на призывной пункт для отправки по месту прохождения военной службы, иной документ подтверждающий поступление работника на военную службу - зачисление в кадры Вооруженных Сил, поступление в военные учебные заведения.

Работник, поступающий на альтернативную гражданскую службу, представляет предписание военного комиссариата на убытие к месту прохождения альтернативной гражданской службы (постановление Правительства РФ от 28 мая 2004 г. N 256 "Об утверждении Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы").

- Восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ст. 83). Прекращение трудового договора по основанию, указанному в п. 2 настоящей статьи, допускается если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (ч. 2 ст. 83).

Основанием для увольнения работника, выполняющего работу лица, восстановленного на работе государственной инспекцией труда или судом, служат их решения. Трудовой договор с работником прекращается в соответствии с п. 10 ст. 77 ТК РФ.

Применяя положения п. 2 ст. 83, работодатель не должен упускать из вида, что в случаях, предусмотренных законодательством, он обязан восстановить ранее существовавшие трудовые отношения с работниками без их обращения в суд или надзорные органы. В частности:

1. Работодатель обязан принять на прежнюю, а при ее отсутствии на другую, равноценную работу работника, уволенного в связи с незаконным осуждением или незаконным привлечением к уголовной ответственности, если его требование о восстановлении на прежней работе было заявлено в течение трех месяцев с момента вступления в силу оправдательного приговора либо вынесения постановления (определения) о прекращении уголовного дела за отсутствием события или состава преступления или за недоказанностью его участия в совершении преступления (п. 5 Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 г. Ведомости СССР. 1981. N 21. ст. 741.).

2. Гражданам, уволенным с военной службы, устанавливаются, в том числе, дополнительные права на трудоустройство: сохранение в течение трех месяцев после увольнения с военной службы, за гражданами, работавшими до призыва (поступления) на военную службу в государственных организациях, права на поступление на работу в те же организации, а за проходившими военную службу по призыву (в том числе и за офицерами, призванными на военную службу в соответствии с указом Президента РФ) - также права на должность не ниже занимаемой до призыва на военную службу (п. 5 ст. 23 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" Федеральный закон от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ "О статусе военнослужащих"// Собрание законодательства Российской Федерации. 1998 . № 22. ст. 2331. (1 июня).

3. Профсоюзным работникам, освобожденным от работы в организации вследствие избрания (делегирования) на выборные должности в профсоюзные органы, предоставляется после окончания срока их полномочий прежняя работа (должность), а при ее отсутствии - другая равноценная работа (должность) в той же или с согласия работника в другой организации (п. 1 ст. 26 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996 .№ 3. ст. 148. (15 января).

- Не избрание на должность (п. 3 ст. 83).

Не избрание на должность является основанием для прекращения трудового договора по п. 10 ст. 77 ТК РФ - по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, - с работниками замещающими выборные должности. К ним относятся, например, руководители хозяйственных обществ, председатели производственных кооперативов, деканы факультетов и заведующие кафедрами в высших учебных заведениях.