Сегодня в ряде стран установлен заявительный порядок создания акционерных обществ, суть которого состоит в том, что для создания юридического лица необходимо волеизъявление учредителей, выраженное в установленной законом форме и представленное в компетентный государственный орган. Этот орган обязан выдать учредителям документ, фиксирующий факт создания юридического лица на предмет соответствия действующему законодательству. Такой порядок создания акционерных корпораций действует в США с 1984 года в штатах Деловер, Нью-Йорк, Мичиган, Калифорния и др. в соответствии с последней редакцией Примерного закона о предпринимательских корпорациях.

На мой взгляд, такой порядок регистрации создает большие возможности для злоупотребления учредителям акционерных обществ. Уповать только на высокую правовую культуру учредителей недостаточно. Регистрирующий орган должен обладать контрольными функциями за соответствием учредительных документов действующему законодательству.

Следует согласиться с В.В. Долинской, которая отмечает, что существуют экономические и юридические проблемы на этапе создания акционерных обществ, и полагает необходимым в целях защиты интересов будущих акционеров регламентировать продолжительность отдельных этапов в процессе создания акционерного общества, а также предусмотреть меры ответственности за нарушение установленных конкретных сроков проведения организационных мероприятий по созданию акционерного общества.

В соответствии со ст. 8 ФЗ "Об АО" акционерное общество может быть создано путем учреждения вновь и путем реорганизации существующего юридического лица (слияния, разделения, выделения, преобразования). Деятельность по созданию акционерного общества в результате реорганизации коммерческой организации определяется соответствующим решением (договором о слиянии, решением о разделении, выделении, преобразовании). Заключения специального договора в указанных случаях не требуется; исключение составляет создание акционерного общества работниками (народного предприятия). Внесенные 07.08.2001 г. в ФЗ "Об АО" изменения устранили имеющуюся ранее в абзаце 1 ст. 8 ФЗ "Об АО" техническую ошибку: указание на возможность создания общества путем реорганизации включало все 5 форм реорганизации из числа возможных. Вместе с тем, присоединение не связано с созданием нового общества. Что же понимает законодатель под учреждением? Для этого следует проанализировать положения ФЗ "Об АО", раскрывающие понятия "создание общества" и "учреждение общества".

В соответствии со ст. 8 ФЗ "Об АО" под созданием общества понимается учреждение или реорганизация уже существующего юридического лица. Понятие "создание" является более широким по отношению к понятию "учреждение", так как по смыслу статьи 9 ФЗ "Об АО" можно сделать вывод, что под учреждением понимается только принятие учредителями общества решения об его создании. Учреждение акционерного общества представляет собой волевой акт, совершаемый лицами, обладающими гражданской правоспособностью и дееспособностью учредителей (учредителя). При наличии нескольких учредителей решение о создании общества принимается ими совместно на учредительном собрании. В случае учреждения общества одним лицом для создания акционерного общества достаточно его волеизъявления. В качестве учредителей акционерного общества ФЗ "Об АО" называет граждан и юридических лиц. Следует считать, что под "гражданами" понимаются вообще физические лица, то есть включая иностранных граждан.

Общество учреждается на основании решения учредительного собрания; учредители также заключают письменный договор о создании общества. В случае учреждения общества одним лицом решение об его учреждении принимается этим лицом единолично.

В законе дается несколько понятий для лиц - участников акционерного общества: "участник общества (акционер)" (п. 1 ст. 96 ГК РФ; п. 1 ст. 2 ФЗ "Об АО") и "учредители акционерного общества" (п. 1 ст. 98 ГК РФ; п. 1 ст. 10 ФЗ "Об АО").

Понятие "акционер" (участник) более широкое, чем "учредитель", и обозначает лицо, которое приобретает акции акционерного общества (в установленном законодательством и уставом общества порядке) и имеет обязательственные права в отношении этого общества. Вместе с тем, нужно отметить, что только учредители общества могут стать его акционерами на момент учреждения общества. Указанное правило подразумевается пунктами 3-5 ст. 9 ФЗ "Об АО" и прямо выражено в п. 3 ст. 99 ГК РФ и абзаце 2 пункта 2 ст. 25 ФЗ "Об АО", содержащих указание на то, что при учреждении общества все его акции должны быть распределены среди учредителей.

В большинстве случаев каждый учредитель станет акционером. Однако Гражданский кодекс РФ и ФЗ "Об АО" этого не требуют. Но если учредитель не приобретает акции, они должны быть приобретены другим учредителем в целях выполнения требования, согласно которому акции общества должны быть распределены среди учредителей (п. 3 ст. 99 ГК РФ; абз. 2 п. 2 ст. 25 ФЗ "Об АО"). Если указанное требование выполнить невозможно, учредители должны заново создавать учредительное собрание и утвердить новый устав с меньшим количеством акций, подлежащих размещению.

Нужно согласиться, что "учредитель еще не акционер, это и не будущий акционер, по крайней мере, его будущая роль как акционера никакого отношения к его учредительской деятельности не имеет".

Дело в том, что само понятие "учредитель" имеет далеко не однозначную трактовку.

Определение учредителей нашло свое отражение в литературе. Например, Н.В. Козлова дает следующее определение: "Учредителем (учредителями) называется лицо (группа лиц), по инициативе которого (которых) создается данное предприятие или организация".

Закон же определяет учредителей АО как граждан и (или) юридических лиц, принявших решение об его учреждении (п. 1 ст. 10 ФЗ "Об АО").

Ранее в послереволюционной российской практике подход к понятию "чредитель" был несколько иным. Учредителей определяли как тех, подпись которых имеется на представляемом к утверждению проекте устава. Анализируя иностранное законодательство, советские цивилисты 20-х годов отмечали, что в Германии учредителем считался также всякий акционер, оплачивающий свои акции апортом. В Англии понятие "учредителя" (Promoter) рассматривается как чисто фактическое: это лицо, фактически учреждающее общество, хотя бы оно и не подписало устава; обычно на "promoter" лежит размещение акций путем публичной подписки, поэтому он подписывает проспект.

Неслучайно, на мой взгляд, определению понятия "учредитель" уделялось и уделяется внимание в юридической литературе, поскольку признание того или иного лица учредителем имеет важное практическое значение. На учредителей возлагается не только имущественная, но и уголовная ответственность (в праве других стран) за ненадлежащее проведение процесса учреждения, в частности за назначение первых органов, представление отчета, регистрацию, что обеспечивает защиту прав кредиторов и будущих акционеров[25].

В праве ФРГ учредителем является лицо, поставившее свою подпись под уставом[26]. Согласно же ст. 160 Торгового закона Болгарии от 1991 г., "Учредителями являются лица, подписавшие соглашение об учреждении общества. Лица, объявленные несостоятельными, не могут быть учредителями"[27].

Англо-американское право исходит из того, что отнесение того или иного лица к разряду учредителей - это вопрос факта, решаемый в зависимости от конкретных обстоятельств.

Для осуществления гражданином или юридическим лицом своего права на учреждение хозяйственного общества необходимо наличие, по крайней мере, трех условий:

Соответствующим образом выраженной и юридически закрепленной воли этих лиц, направленной на создание общества. Выражением ее является единогласно принятое учредителями решение. Оно оформляется в виде решения собрания учредителей, в котором отражаются результаты голосования по основным вопросам создания общества; об учреждении его, утверждении Устава, оценки имущества, вносимого учредителями в оплату акций. Единогласие по всем этим вопросам необходимо, поскольку никто, вопреки его воле, не может быть принужден к участию в обществе на приемлемых для него условиях. Этим же собранием формируются органы управления общества, для избрания которых необходимо квалифицированное большинство голосов учредителей - в три четверти голосов, представляемых размещаемыми среди них акциями (ст. 9 ФЗ "Об АО").

Учредители должны принять на себя обязательства по участию в создании общества, за выполнение которых будут нести ответственность. В этих целях ими заключается договор, который может быть определен как договор о совместной деятельности по учреждению общества. ФЗ "Об АО" устанавливает, что учредители несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с созданием общества возникающим до его государственной регистрации.

Наличие нужного капитала у учредителей. ФЗ "Об акционерных обществах" (ст. 26) определяет минимальный размер уставного капитала акционерного общества - не менее тысячекратной суммы минимального размера заработной платы - для открытых обществ и не менее стократного минимального размера заработной платы, установленного Федеральным законом на дату государственной регистрации общества, - для закрытых.

Применительно к учредителям акционерного общества ФЗ "Об АО" установил два требования, которые необходимо учитывать при учреждении и которые касаются учредителей любого вида.

Во-первых, число учредителей закрытого общества не может превышать 50 человек, а число учредителей открытого общества неограниченно. Во-вторых, общество не может иметь в качестве единственного учредителя другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.

Установленное правило представляется спорным для некоторых авторов, например, Толстопятенко Г.П. считает, что такая норма вряд ли предотвратит злоупотребления, ибо мошенникам не составит труда найти второго участника. Возможно, это правило пришло в российское право из Закона Франции о торговых товариществах, статья 36-1 которого в опубликованном переводе на русский язык гласит: "Товарищество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое товарищество с ограниченной ответственностью, состоящее из одного лица".

Введение настоящего положения имело следствием запрещение создания многих вполне легитимных обществ. По мнению автора, тот факт, что подобное правило существует во Франции, еще не свидетельствует о его полезности и эффективности. Если, например, крупное акционерное общество учредило функциональное дочернее общество, занимающееся выпуском определенной продукции, и это дочернее общество решило полностью приобрести другое общество, продукция которого необходима ему для производственного цикла путем покупки всех его акций, оно не имеет такой возможности.

Пунктом 6 ст. 98 ГК РФ предусмотрены специальные требования к обществу с одним-единственным учредителем. В соответствии с абзацем 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ в случае создания общества одним учредителем или если оно имеет одного акционера сведения об этом должны содержаться в уставе общества, быть зарегистрированы и опубликованы для всеобщего сведения.

Необходимость указания в Уставе на наличие только одного акционера, на мой взгляд, проблематична. Общество может иметь одного акционера в начале своего существования, а затем разместить дополнительные акции среди других лиц, или акционер, первоначально владевшим всеми акциями общества, может продать акции другим лицам. И наоборот, акции общества, которое изначально имело несколько акционеров, могут впоследствии быть приобретены одним лицом. По моему мнению, указанное требование к уставу общества будет соблюдено, если в Уставе определить, что все акции общества могут принадлежать одному лицу, акционеру. Это позволило бы избежать нарушения обществом требований ГК РФ, даже когда оно будет иметь одного акционера в последующем, а не с самого начала своего существования. А для акционерного общества, имеющего одного акционера с момента создания, это положение не потеряет своей силы, если впоследствии число акционеров увеличится.

Абзац 2 п. 6 ст. 98 ГК РФ и аналогичная норма абз. 2 п. 2 ст. 10 ФЗ "Об акционерных обществах" содержат дополнительное требование к обществу с одним учредителем: единственный учредитель не может быть другим хозяйственным обществом, состоящим из одного лица. Указанная норма прямо направлена на защиту интересов инвесторов от "наложения" одного юридического лица на другое, то есть создания своеобразной "матрешки", с целью сокрытия реального собственника или чинения препятствий кредиторам, особенно кредиторам по обязательствам, возникающим из деликтов. Однако акционер может обойти указанное требование путем создания двух независимых друг от друга обществ, которые сообща владеют акциями третьего.

Тенденция легализации возможности создания акционерного общества одним учредителем имеет различную оценку у авторов. Так, Б.Блек, Р.Крекман соглашаются с концепцией ГК РФ, разрешающей создание обществ с одним-единственным учредителем или с одним-единственным акционером[28]. Общества с одним акционером выполняют, по их мнению, важную экономическую функцию, распределяя риски, связанные с различными видами предпринимательской деятельности одного собственника, между различными кредиторами, которые сознательно принимают на себя указанные риски. Установленное правило, однако, представляется спорным. Не случайно специальные правила, предусмотренные п. 6 ст. 98 ГК РФ для обществ с одним учредителем или одним акционером, отражают настороженное отношение к указанным обществам разработчиков ГК РФ. Безусловно, эта настороженность небезосновательна, потому что разрешение на создание акционерного общества одним-единственным акционером - это шаг навстречу бизнесменам, пытающимся сокрыть свои активы от кредиторов с помощью множественных юридических лиц. Законодательные акты о компаниях других стран не допускают даже такой гибкости. Например, в Германии акционерное общество должно иметь не менее 5 учредителей, приобретающих акции. А вот двенадцатая директива ЕС № 89/667 от 30.12.1989 г. о закрытых акционерных обществах одного лица разрешает создание и функционирование закрытых акционерных обществ, имеющих единственного участника. Положения директивы предписывают единоличному участнику общества представить в компетентный орган государства регистрации соответствующее уведомление, а также осуществлять полномочия общего собрания общества с ведением всех протоколов в письменной форме. Аналогичные требования касаются заключения договоров между обществом и единственным участником. Каждое из государств - членов ее вправе предусмотреть ограничения для выступления одного лица в качестве единоличного участника нескольких обществ, а также решить вопрос о применении положений данной директивы к открытым акционерным обществам.

На мой взгляд, является правомерной точка зрения Залесского М. , что акционерное общество не может учреждаться одним лицом, поскольку обществу присущ принцип коллективности и его организационная структура предполагает наличие коллегиальных органов.

Действительно, при учреждении акционерного общества одним лицом не происходит объединения капиталов, а это является одним из главных признаков акционерного общества; невозможна и работа общего собрания акционеров. В этой связи необходимо, на мой взгляд, исключить в Законе возможность создания акционерного общества одним лицом.

Учреждение любого юридического лица, в том числе акционерного общества, есть ни что иное, как сделка, поскольку согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со ст. 17 ГК РФ способность иметь гражданские права и исполнять обязанности - гражданская правоспособность, которая признается в равной мере за всеми гражданами. Она возникает в момент рождения человека и прекращается его смертью.

Вместе с тем, способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста (ст. 21 ГК РФ). Закон допускает возможность совершения сделок малолетними - в возрасте от 6 до 14 лет и несовершеннолетними - в возрасте от 14 до 18 лет. Однако такие сделки, как учреждение юридических лиц, эти категории физических лиц совершать не могут (ст. 26, 28 ГК РФ). Следовательно, учреждение юридических лиц физическими лицами возможно только тогда, когда дееспособность последних возникает в полном объеме.

Вместе с тем, каждое правило имеет исключение. Например, в ряде случаев полная дееспособность может наступить и ранее 18-летнего возраста. Это касается случаев вступления в брак граждан, не достигших восемнадцати лет, и эмансипации (ст. 27 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 5 п. 4 ст. 66 ГК РФ участие отдельных категорий граждан в хозяйственных обществах и товариществах, за исключением открытых акционерных обществ, может быть запрещено или ограничено Федеральным законом. В силу должностного положения не могут быть учредителями акционерного общества государственные и муниципальные служащие. ФЗ "Об основах государственной службы РФ"[34] запрещает государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц (п. 1 ст. 11). Принадлежащие государственному служащему акции на все время прохождения ими государственной службы должны быть переданы в доверительное управление (п. 2 ст. 11).

Сегодня предложение акций неопределенному кругу лиц возможно только при увеличении уставного капитала уже существующего акционерного общества путем выпуска дополнительных акций. Действует норма о строго фиксированном, закрепленном составе учредителей акционерного общества, поэтому открытая подписка на акции общества запрещается при его учреждении (п. 3 ст. 99 ГК РФ). В силу указанной нормы Гражданского кодекса открытая подписка на акции возможна лишь как вторичная эмиссия и проводится только открытыми акционерными обществами (ст. 7 ФЗ "Об акционерных обществах"). В процессе учреждения акционерного общества учредителям следует определить, на какое количество акций будет разделен уставный капитал, соответственно в договоре устанавливается номинальная стоимость одной акции.

Оплата акций при учреждении акционерного общества происходит по номинальной стоимости, поэтому не допускается включение в договор учредителей условий о скидках при оплате акций или иных преимуществах для отдельных учредителей. Сегодня предложение акций неопределенному кругу лиц возможно только при увеличении уставного капитала уже существующего акционерного общества путем выпуска дополнительных акций.

Нужно отметить, что не все авторы согласны с подобным положением. Так, по мнению Н.Ю.Ерпылева "это положение снижает мобильность в деятельности акционерных обществ - невозможно быстро реагировать на запросы рыночной конъюнктуры, если для получения необходимых средств путем привлечения свободного капитала от сторонних инвесторов надо пройти два этапа - сначала создать открытое акционерное общество, все акции которого первично должны оплатить учредители, и лишь на втором этапе принять решение об увеличении уставного капитала путем объявления открытой подписки на акции". М.Антокольская предлагает для решения вышеизложенной проблемы следующее: открытая подписка на акции открытых акционерных обществ при их учреждении может быть допущена законодателем при условии размещения среди учредителей значительного количества акций (например, 50%) и сохранения этих акций за ними в течение определенного срока, например пяти лет. Это позволило бы, по мнению автора, привлечь свободные средства и единовременно предотвратить возможность бегства недобросовестных учредителей из созданного ими общества[36]. Что касается последнего предложения о сохранении за учредителями приобретенного пакета акций в течение определенного периода времени после государственной регистрации общества, то оно представляется мне весьма целесообразным. Подобное условие предусмотрено ст. 11 ФЗ "О банках и банковской деятельности"[37], в соответствии с которым учредителям запрещено выходить из состава участников банка в течение первых трех лет со дня его регистрации.

Е.А. Суханов считает, что законодательно установленный запрет на отчуждение учредителями акционерного общества своего пакета акций в течение, например, первых двух лет с момента учреждения общества, мог бы стать существенным залогом прав будущих акционеров и кредиторов компании[38]. Отсутствие такого требования к учредителям может привести (и в российской практике уже приводило) к известным махинациям. Так, недобросовестные учредители общества, заплатившие за акции по номинальной стоимости, реализовывали их мелким инвесторам по рыночной цене и выходили из состава акционеров, оставив себе курсовую разницу стоимости акций и переложив все заботы о функционировании общества на других акционеров, приобретших акции. Положение о невозможности учредителей отчуждать приобретенные ими при создании общества акции может быть предусмотрено договором о создании общества и его уставом. Наличие такого положения значительно повысит инвестиционную привлекательность общества.

Для многих зарубежных государств, а также дореволюционного российского права характерно проведение подписки на акции АО уже при его учреждении, причем за учредителями резервируется лишь часть акций, подлежащих оплате, либо сумма, которую они должны уплатить, вовсе не устанавливается[39].

Дореволюционный цивилист А.И. Каминка выделял две формы учредительства, так называемое единовременное и постепенное. Первое - юридическое учредительство возникает с того момента, когда в результате переговоров, в случае их успешности, небольшая по необходимости группа лиц вступает в окончательное соглашение… Второе - одно или несколько лиц обращается к публике с предложением принять участие в образовании акционерной компании. ГК 1923 года содержал требование об оставлении за учредителями одной десятой части основного капитала, которое относилось лишь к совокупности учредителей, и не требовал, чтобы каждый учредитель стал подписчиком; несмотря на это публичная подписка не практиковалась[41]. В.Ю. Бакшинскас считает, что и в сегодняшнем законодательстве существует необходимость разделить лиц, участвующих в учреждении общества. Договор о совместной деятельности должна заключать только часть учредителей, непосредственно занимающихся учреждением общества. Распространение на всех лиц, участвующих в учреждении общества, статуса учредителей создает легальную возможность для злоупотребления доверием. На практике возможно, учреждение общества с целью возложения на одного из учредителей общества ответственности по обязательствам другого учредителя. Многие учредители не хотели бы взваливать на себя тяжесть организационных работ по созданию общества, а предпочитали бы участвовать лишь в формировании его уставного капитала с исключением солидарной ответственности. Следовательно, при учреждении АО возникают два комплекса правоотношений: по созданию общества и по формированию его уставного капитала, которые оформляются двумя видами договоров: о создании общества и куплей-продажей акций (подписки на акции). Договор подписки на акции заключается между подписчиком - лицом, намеревающимся стать акционером, и простым товариществом (в которое объединены непосредственные учредители общества), действующим на основании договора о создании общества, в лице одного из учредителей в пользу третьего лица (создаваемого АО). На мой взгляд, изложенная точка зрения является правомерной. И в целях упорядочения отношений, возникающих при учреждении АО, целесообразно было бы предусмотреть в ФЗ "Об АО" требование о сохранении за учредителями определенного размера акций в течение определенного (не менее двух лет) срока путем установления запрета на их отчуждение. В то же время представляется необходимым законодательно закрепить возможность остальных акционеров беспрепятственно отчуждать принадлежащие им акции без всяких ограничений. Считаю целесообразным закрепить право учредителей требовать от созданного общества в судебном порядке возмещения необходимых расходов и иного реального ущерба, понесенных ими при создании общества.

Законодательство Европейского союза с недавних пор также признает Право выкупа долей миноритарных акционеров очень важно для покупателей, которые почти всегда делают предложение о покупке при условии, что необходимое число акционеров готовы принять предложение, обязательное для осуществления права выкупа долей миноритарных акционеров.

как публичных, так и частных акционерных корпораций. Вместе с тем, для того чтобы воспользоваться преимуществом положений о "вытеснении", мажоритарный акционер должен владеть или контролировать не менее 95% акционерного капитала германской компании, что представляет собой более жесткое условие по сравнению с большинством других юрисдикции.

Согласно германскому законодательству в связи с нормативным "вытеснением" миноритарные акционеры имеют право на справедливую и обоснованную денежную компенсацию за их акции в акционерном капитале. От мажоритарного акционера требуется обеспечить выплату денежной компенсации посредством банковской гарантии. Сумма денежной компенсации подлежит определению на момент инициации "вытеснения". Не существует законодательно установленного руководства в отношении метода оценки долей миноритарных акционеров в компании, однако германскими судами было указано, что средняя рыночная цена акций за 3-месячный период должна служить процедуру вытеснения миноритарных акционеров, однако применяется она исключительно при приобретении публичной компании и лишь в случае использования такого инструмента, как "предложение о покупке". Согласно директиве ЕС "О предложении о покупке 6 , после того как в результате приобретения в распоряжении покупателя находится подавляющее большинство акций компании-"мишени", он имеет право "вытеснить" оставшихся акционеров, предложив им справедливую цену за их акции. Вводимая процедура вытеснения акционеров ( squeeze - out pro cedure ) может быть использована лишь в том случае, если покупатель в результате приобретения или станет владельцем не менее 90% акций компании-"мишени" (по усмотрению государства - члена ЕС "потолок" может быть поднят до 95% 7 ), или купит (заключит договор о купле/продаже) не менее 90% акций компании-"мишени". Только в этих случаях можно требовать от оставшегося меньшинства продать принадлежащие им акции по справедливой цене.

Директива также закрепляет право акционеров, оставшихся в меньшинстве после окончания сделки по приобретению, требовать от акционера, владеющего контрольным пакетом акций (контроль определяется так же как и в случае с процедурой "вытеснения"), выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене ( sell - out right ). Санкции за нарушения, совершенные в процессе поглощения компаний, должны быть предусмотрены национальным законодательством государств - членов ЕС.

Вопросам создания, поддержания и изменения уставного капитала акционерного общества посвящена Вторая Директива (77/91/ЕЭС). Директива распространяет своё действие только на открытые акционерные общества и их аналоги (публичные компании в Великобритании).

Тот факт, что регулированию уставного капитала именно публичной компании посвящена отдельная директива объясняется следующим. Дело в том, что наличие уставного капитала является одной из главных гарантий прав кредиторов публичной компании, которая несёт исключительную и неограниченную ответственность по своим долгам. Это связано с тем, что публичная компания вправе обращаться к широкому кругу инвесторов (например, путём выпуска облигаций), права которых невозможно гарантировать традиционными способами обеспечения исполнения обязательств. Поэтому уставной капитал публичной компании - это минимальный размер имущества компании, который гарантирует интересы кредиторов. Правовое регулирование уставного капитала в европейском праве, равно как и в России, направлено на создание условий, препятствующих снижению стоимости имущества акционерного общества ниже размера уставного капитала (система твёрдого капитала). Гармонизация регулирования уставного капитала включает три основных направления.

Во-первых, меры, направленные на то, чтобы уставной капитал был фактически сформирован, причём не меньше определённого размера. Директива закрепляет минимальный размера уставного капитала, который составляет 25 тысяч евро (причём государства могут установить более высокие требования к размеру уставного капитала). Для того, чтобы компания была зарегистрирована, необходима подписка по крайней мере на минимальный размер капитала. Далее Директива указывает на то, что в уставной капитал могут быть внесены только активы, представляющие экономическую ценность, запрещается внесение вклада в виде выполнения работ или оказания услуг. Если вклад носит неденежный характер, необходимо привлечение независимого эксперта для оценки имущества. К моменту регистрации компании должно быть внесено не менее 25% уставного капитала, то есть доля оплаченного капитала должна составлять четверть

Во-вторых, меры, направленные на поддержание уставного капитала. Директива запрещает распределение прибыли между акционерами, если величина чистых активов станет в результате такой выплаты меньше суммарной величины уставного капитала и резервного фонда. Вводятся также существенные ограничения на приобретение компанией собственных акций (так, если приобретённые акции в балансе числятся в статье актива, то в статью пассива заносится неприкосновенный резерв, эквивалентный балансовой стоимости акций).

В-третьих, меры по защите интересов кредиторов и участников (акционеров) в случае изменения размера уставного капитала. Уменьшение и увеличение уставного капитала производятся по решению общего собрания, принятому двумя третями голосов. При увеличении уставного капитала путём выпуска акций взамен денежных взносов, действующие акционеры имеют преимущественное право приобретения вновь выпускаемых акций пропорционально доле их участия в уставном капитале. В случае уменьшения уставного капитала, кредиторы компании вправе требовать обеспечения обязательств компании, возникших до даты объявления об уменьшении капитала (решение об уменьшении уставного капитала не вступит в силу до тех пор, пока компания не удовлетворит требования кредиторов о предоставлении обеспечения или не будет вынесено судебное решение о неправомерности таких требований кредитора).

Слияние и разделение АО. Третья (78/855/ЕЭС) и Шестая (82/891/ЕЭС) директивы касаются вопросов реорганизации публичных компаний (акционерных обществ). Суть положений этих директив сводится к тому, что процессы слияния и разделения не должны отрицательно сказываться на интересах кредиторов компании и её акционеров. С этой целью директива закрепляет, что кредиторы по обязательствам, возникшим у компании до публикации проекта условий слияния или разделения, вправе требовать предоставления должного обеспечения этих обязательств, при условии, что финансовое положение сливающихся или разделяющихся компаний таково, что подобное обеспечение действительно необходимо. Тем самым, кредиторы застрахованы от риска того, что в результате слияния или разделения снизится вероятность получения ими исполнения по обязательствам компании.

Директива предусматривает также целый ряд гарантий прав участников сливающихся и разделяющихся компаний. Так, для начала процедуры слияния или разделения необходимо, чтобы общее собрание акционеров каждого из участников процесса объединения приняло соответствующее решение большинством в 2/3 голосов. Предварительно, должен быть составлен проект условий слияния (разделения), где указывается обменный коэффициент, на основе которого производится обмен акций. Составленный проект подлежит опубликованию как минимум за месяц до даты проведения общего собрания, на котором он будет рассмотрен. Затем исполнительные органы компаний обязаны получить заключение независимых экспертов, содержащее оценку обоснованности установленного в проекте обменного коэффициента акций. Все эти документы, а также доклад исполнительного органа компании, представляются на рассмотрение общего собрания акционеров, которое принимает окончательное решение об участии компании в слиянии или о её разделении.

Глава 2 Структура органов управления АО по праву ЕС

2.1 Органы управлении АО

При создании акционерного общества, как уже отмечалось, прежде всего, необходимо выбирать оптимальную для каждого конкретного общества структуру органов управления, а также наиболее рационально распределять между ними полномочия.

Необходимо отметить, что в настоящее время в мире не существует единой или общей для большинства государств структуры органов управления акционерного общества. Для Великобритании и США, например, характерна двухзвенная система управления, в Германии и Австрии существует трехзвенная система, а во Франции применяются обе эти модели. Поэтому выделяют три основные модели управления акционерным обществом стран с развитыми рыночными отношениями: англо-американская, французская и немецкая.

Европейский Союз после многих лет дискуссий и консультаций, имеющих своей целью установление единых норм, регулирующих структуру управления акционерных обществ, рекомендует введение трехзвенной системы. Вместе с тем государства - члены Европейского Союза могут передавать вопрос о структуре управления на усмотрение самих акционерных компании.

2001 г. Совет Европейского Союза (Council of the European Union) утвердил Регламент N 2157/2001 об Уставе европейской компании (далее - Регламент) и Директиву N 2001/86/ЕС (далее - Директива), дополняющую Устав европейской компании по вопросам участия наемных работников, в результате чего появилась новая наднациональная организационно-правовая форма юридического лица, которая является общеевропейским аналогом национальных акционерных общест.. Статья 38 Регламента устанавливает принципиальную норму о двух возможных вариантах конструирования системы органов управления европейской компании. Первая модель предполагает существование общего собрания акционеров, наблюдательного органа (supervisory organ) и исполнительного органа (management organ) - two-tier system. Вторая модель предполагает создание только общего собрания акционеров и административного органа (administrative organ) - one-tier system.

В то же время Регламент содержит некоторые императивные нормы, которые должны соблюдаться европейской компанией после выбора одного из перечисленных вариантов. Так, в отношении трехзвенной системы устанавливается, в частности, что одно и то же лицо не может быть одновременно членом и наблюдательного, и исполнительного органов. Наблюдательный орган не может самостоятельно осуществлять текущее управление делами европейской компании, исполнительный орган должен не реже одного раза в три месяца представлять в наблюдательный орган отчет о перспективах ее развития. В отношении двухзвенной системы предусматривается, что административный орган должен собираться на заседания не реже одного раза в три месяца. Каждый из членов административного органа имеет право доступа к информации о состоянии дел компании. Однако разработанный проект пятой директивы ЕС об организационной структуре акционерного общества исходит из трехзвенной структуры органов.

В настоящее время наметилась тенденция взаимопроникновения элементов моделей корпоративного управления. Данный факт можно объяснить тем, что ни одна из моделей не является универсальной для национальных экономик и не обладает явными преимуществами перед другими. Специалисты в области экономических систем транзитарных периодов указывают на возможность комбинации элементов моделей корпоративного управления.

В России соответственно Федеральному закону "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) используются два понятия: совет директоров и наблюдательный совет, что уже говорит о В литературе существует множество классификаций полномочий совета директоров, однако наибольший интерес в данном случае представляет разделение полномочий данного органа на управленческие и контрольные.

В соответствии с проектом Пятой Директивы, представленным Советом ЕС еще 9 октября 1972 года, предлагается на выбор двухзвенная или однозвенная структуры органов управления. При двухзвенной структуре обязательным является наличие наблюдательного совета, осуществляющего контроль над деятельностью административного совета, при однозвенной структуре предусмотрен лишь один орган управления.

В отношении участия рабочих в управлении компанией проект Пятой Директивы предлагает три модели такого участия:

Немецкая модель: занятые по найму избирают от одной трети до одной второй членов наблюдательного совета;

Французская модель: создание специального представительного органа - консультативного совета - из выдвигаемых наемными рабочими лиц;

Английская модель: участие рабочих в управлении через систему коллективных договоров, заключаемых компанией и профсоюзами.

Однако достичь компромисса по данному вопросу не удалось, и даже принятая в 1994 году директива о создании рабочих консультативных советов в действительности мало тому способствовала. Таким образом, проект Пятой Директивы о структуре органов управления и участии рабочих по-прежнему находится на рассмотрении Совета ЕС, при этом институты ЕС идут уже не столько по пути гармонизации, сколько по пути согласования национальных правовых систем государств-членов.

2.2 Исполнительные органы

Исполнительный орган акционерного общества может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный директор).

Исполнительный орган может быть либо единоличным, либо единоличным и коллегиальным.

Поскольку все члены правления являются должностными лицами, подчиненными генеральному директору, трудно представить ситуацию, когда член правления инициирует принятие правлением решения вопреки мнению руководителя, действующего на принципе единоначалия.

Наименование "исполнительные" для органов управления акционерным обществом в законодательстве зарубежных стран, как правило, не используется. Кроме России такие термины применяются также в Венгерском законе о хозяйственных обществах, где совет директоров является исполнительным органом, и в украинских Гражданском кодексе и Законе о хозяйственных товариществах. Однако это не означает, что за рубежом отсутствуют органы, схожие по своим функциям с исполнительными органами. Например, во Франции - это административный совет или дирекция (в зависимости от избранной модели управления), в США и Англии - совет директоров.

В связи с этим еще раз подчеркнем, что российское акционерное законодательство устанавливает достаточно громоздкую систему управления и фактически у нас действует два исполнительных органа - совет директоров (наблюдательный совет) и собственно исполнительные органы. Поэтому неудивительно, что исследователи вынуждены при анализе соответствующих положений законодательства различных государств сравнивать полномочия директоров и управляющих, с одной стороны, и совета директоров и исполнительных органов, с другой.

Как мы уже выяснили, структура исполнительных органов определяется уставом конкретного акционерного общества. В том случае, если устав предусматривает наличие одновременно единоличного и коллегиального исполнительных органов, необходимо четко распределить компетенцию между ними. В этом случае лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, осуществляет также функции председателя коллегиального исполнительного органа .

Подобное указание закона позволило сделать вывод, что законодатель в этом случае исходит из единства исполнительного органа, т.е. единоличный исполнительный орган фактически действует как составная часть коллегиального исполнительного органа. Однако, на наш взгляд, это утверждение не совсем верно, потому что не случайно закон все-таки четко устанавливает, что компетенция между двумя разновидностями исполнительных органов при одновременном существовании должна быть разделена. Тем более нельзя согласиться с обоснованием того тезиса, которое приводят названные авторы. Они утверждают, что о единстве исполнительного органа свидетельствует то, что решения, принятые коллегиальным исполнительным органом реализуются не иначе как через действия единоличного исполнительного органа. Если согласиться с этим, то можно сделать вывод о единстве всех органов общества, так как решения всех органов управления реализуются, как правило, через действия единоличного исполнительного органа, ведь именно этот орган без доверенности действует от имени общества. Такой вывод является неверным, так как Закон об АО устанавливает относительную самостоятельность органов акционерных обществ, выражающуюся в том, что решения каждого из органов принимаются только в пределах его компетенции.

Одной из Закона об АО в редакции ФЗ от 7 августа 2001 года является то, что теперь в некоторых случаях совет директоров (наблюдательный совет) общества может принять решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа (управляющей организации, управляющего) даже в том случае, если образование исполнительных органов уставом отнесено к компетенции общего собрания акционеров.

Дополнения объективно назрели, так как ранее возникали ситуации, когда по каким-либо причинам единоличный исполнительный орган не мог осуществлять свою деятельность либо осуществлял ее неэффективно. Каким- либо образом оперативно повлиять на сложившуюся ситуацию у совета директоров не было возможности. Возникала необходимость созывать внеочередное общее собрание, а это, как известно, требует времени.

Закон об АО различает две ситуации применительно к рассматриваемому вопросу:

1 - совет директоров (наблюдательный совет) вправе в любое время приостановить полномочия единоличного исполнительного органа. Причем основания для этого могут быть самые различные, так как в законе ничего конкретного об этом не говорится.

2 - другой случай рассчитан на ситуации, когда единоличный исполнительный орган или управляющая организация (управляющий) не могут исполнять свои обязанности. Это могут быть самые различные обстоятельства (длительная болезнь, смерть, переход на государственную службу, осуждение к лишению свободы и т.п. лица, занимающего указанные выше должности). Однако и в этот раз закон не называет даже примерного перечня таких обстоятельств.

Как в том, так и другом случае одновременно с принятием решения о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа совет директоров должен принять решение о назначении временного исполнительного органа и назначить внеочередное общее собрание акционеров, повестка дня которого должна в этом случае содержать вопросы: о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа, о назначении нового единоличного исполнительного органа или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему).

Далее перейдем к рассмотрению компетенции единоличного исполнительного органа акционерного общества

Единоличный исполнительный орган в разных акционерных обществах может называться по-разному (генеральный директор, директор, президент, управляющий, председатель правления и др.). В случае создания в обществе коллегиального исполнительного органа (т.е. наличия и единоличного, и коллегиального исполнительных органов) директор также осуществляет функции председателя правления (дирекции). Если же такового органа не создается, то директор становится действительно единоличным исполнительным органом, принимая на себя функции правления (дирекции).

Назначение на должность директора и освобождение его от должности, правомочие собрания акционеров (ст.ст. 48, 69 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Но в то же время в пп. 9 ст. 65 Закона эти вопросы относятся к исключительной компетенции совета директоров общества. В данном случае Законом предусмотрена диспозитивная норма, которая позволяет обществу отнести решение вопросов образования и прекращения полномочий своих исполнительных органов к компетенции совета директоров. Если же данное положение не будет закреплено в уставе общества, то будет действовать норма Закона, согласно которой решение этих вопросов относится к компетенции общего собрания акционеров.

Здесь трудно давать однозначные рекомендации, так как слишком по- разному складывается реальная ситуация в акционерных обществах. Но чтобы избежать случайностей в решении столь важного вопроса, по мнению автора, предпочтительнее определить в уставе общества, что директор назначается общим собранием акционеров по представлению совета директоров, или распределить полномочия по решению указанного вопроса следующим образом: принципиальное решение о том, каким должен быть исполнительный орган общества (единоличным или единоличным и коллегиальным, управляющим или управляющей организацией) принимает собрание, а решение о назначении конкретных лиц и освобождении их от занимаемых должностей, совет директоров.

Кандидатуру директора выдвигает либо совет директоров, либо общее собрание (п.З ст.69). Но чаще всего директора утверждают еще учредители общества при его создании, включая в повестку дня учредительного собрания вопрос "Формирование органов управления".

Законодательство не содержит никаких специальных требований к кандидату на должность директора, установив лишь, что директором не может быть член ревизионной комиссии/ревизор (ст. 85 Федерального закона "Об акционерных обществах"), член счетной комиссии (п. 2 ст. 56 Федерального закона "Об акционерных обществах") и аудитор общества (ст. 103 ГК). Обществу предоставлена возможность самостоятельно установить необходимые ограничения и критерии в корпоративном акте, обычно называемом Положение о генеральном директоре (директоре).

Вопрос назначения директора решается простым большинством голосов или голосующих акций. Порядок же назначения директора определяется в Положении о генеральном директоре (директоре).

Срок полномочий единоличного исполнительного органа общество также устанавливает самостоятельно в уставе или корпоративном акте. При этом целесообразно установить единый срок в интервале от одного года до пяти лет (по аналогии со ст. 58 Трудового кодекса РФ от 30 декабря 2001г., 197-ФЗ).

В соответствии с положениями п. 3 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" права и обязанности директора общества определяются законодательством и договором (контрактом), который от имени общества заключает с директором председатель совета директоров или лицо, уполномоченное на то советом директоров.

Таким образом, директор акционерного общества наделяется многочисленными и важными полномочиями:

1) формирует, а также представляет на утверждение состав коллегиального исполнительного органа общества; 2) распределяет обязанности между членами коллегиального исполнительного органа; 3) организует работу, председательствует на заседаниях коллегиального исполнительного органа и обеспечивает ведение протоколов заседаний; 4) утверждает организационную, управленческую и производственно- хозяйственную структуру общества; 5) организует общую разработку, утверждает и обеспечивает реализацию программы развития персонала; 6) утверждает штатное расписание общества и должностные инструкции работников; 7) заключает трудовые договоры (контракты) с членами коллегиального исполнительного органа, должностными лицами и работниками, устанавливает должностные оклады; 8) реализует право увольнения, перевода сотрудников, применяет к ним меры поощрения и взыскания; 9) совершает от имени общества все юридически значимые действия, распоряжается имуществом, за исключением случаев, отнесенных к компетенции общего собрания; 10) в пределах своей компетенции использует средства создаваемых в обществе фондов и резервов, открывает банковские счета, является распорядителем кредитов; II ) руководит разработкой и представлением годового отчета и бухгалтерского баланса; 12) обеспечивает реализацию решений общих собраний акционеров и совета директоров, а также обязательств перед бюджетом и контрагентами по договорам; 13) устанавливает перечень сведений, которые содержат коммерческую тайну или являются конфиденциальными; 14) предъявляет от имени общества претензии к юридическим и физическим лицам, удовлетворяет предъявляемые претензии; 15) контролирует использование материальных, трудовых и финансовых ресурсов; 16) обеспечивает создание благоприятных и безопасных условий труда работникам общества, соблюдение требований законодательства о труде; 17) обеспечивает разработку, заключение и исполнение коллективного договора; 18) обеспечивает соблюдение законности в деятельности общества; 19) организует и обеспечивает бухгалтерскую и статистическую отчетность и несет ответственность за ее достоверность; 20) издает приказы, распоряжения и другие акты, входящие в его компетенцию и обязательные для исполнения всеми работниками; 21) решает иные вопросы руководства. Указанный перечень является примерным, поскольку конкретные полномочия директора по ведению текущих дел общества определяются различными акционерными обществами по-разному.

Единоличный исполнительный орган без доверенности действует от имени акционерного общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки (заключает договоры/контракты, соглашения, выдает доверенности на их совершение) (п.2 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах"). При совершении сделок директор должен действовать исключительно в пределах своих полномочий, иначе такие сделки могут быть признаны недействительными.

В своей деятельности директор подотчетен общему собранию и совету директоров акционерного общества. Он действует на основании устава, договора и Положения о директоре (генеральном директоре).

Глава 3 Проблемы банкротства/несостоятельности по праву ЕС

3.1 Понятие, особенности и законодательное регулирование процедуры банкротства по праву ЕС

Неспособность лица погасить свои долговые обязательства, подтвержденная, в частности, судом, именуется в частно-правовых отношениях несостоятельностью. В ряде случаев имеет место смешение несостоятельности и банкротства. Между тем банкротство есть, что немаловажно, одно из проявлений и юридических последствий несостоятельности. П.У. Редмонд и Р. Дж. Лоусон в разделе "Банкротство" многократно издававшегося труда, посвященного торговому праву, подчеркивают, что в случаях, когда лицо несостоятельно (т.е. не способно оплатить свои долги в должном объеме и в надлежащий срок), то либо оно само либо его кредиторы могут ходатайствовать перед судом об установлении управления над его имуществом и распределении последнего среди кредиторов. Подобная процедура именуется банкротством и регулируется законодательством о несостоятельности. В свое время банкротство рассматривалось как уголовно наказуемое деяние, представляющее собой угрозу для общества. С развитием производственных и торгово-экономических капиталистических отношений акцент с уголовно-правовых сторон этого явления был перемещен обществом в пользу задач локализации и минимизации вреда для участников и стабильности рынка, а также неблагоприятных последствий несостоятельности для самого должника. В обычных условиях "несостоятельность влечет за собой открытие конкурсного процесса, т.е. особого тщательно регламентированного порядка распределения имуществ несостоятельного должника между его кредиторами"