Анализ нормы ст. 41 УК РФ об обоснованном риске с точки зрения теоретической обоснованности

Попытка спасти многих людей, заведомо подвергая их жизни опасности, может расцениваться как правомерное поведение, но по иным правовым основаниям. Экологическая катастрофа и общественное бездействие - это события с трагическими последствиями, которые затрагивают жизненно необходимые условия существования людей и природной среды (например, заражение вод, лесные пожары). Заведомость угрозы в этих случаях означает, что причинение вреда указанным интересам для лица, предпринимающего рискованные действия, очевидно и понятно.

Риск не должен переходить в заведомое причинение вреда. Возможность причинения вредного последствия при риске является лишь вероятной. Там, где речь идет о заведомом причинении вреда, правомерный риск отсутствует. В частности, риск не может быть признан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Таким образом, вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и только возможный (а не неизбежный) вариант его действий (бездействия).

В доктрине уголовного права эти условия правомерности зачастую дополняются требованием обеспечения рискованных действий «…соответствующими знаниями и умениями объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий».

Вместе с тем в теории уголовного права было высказано и иное мнение, согласно которому указание в статье об обоснованном риске на необходимость учета уровня научно-технических знаний и опыта ограничит пределы обоснованного риска. «В отдельных случаях можно требовать, чтобы действия соответствовали современным достижениям научной мысли. Такое требование уместно, когда осуществляется планомерный, подготовленный эксперимент (например, при испытании техники). Когда же приходится руководствоваться объективно сложившимся условиям, ориентир на «современную научную мысль» нереален, лицо должно исходить из тех знаний и умений, того опыта, которыми обладает оно само. Главное, чтобы они давали шанс на положительный результат и этот шанс был бы большим, чем действия в других направлениях».

При всей обоснованности данного мнения, я считаю, что при осуществлении правомерного риска должны в определенной мере учитываться научно-технические достижения, знания, опыт. Так, рискованное действие которое выражается в научном эксперименте должно обязательно базироваться на предыдущем знании, соответствовать определенным правилам. В других же экстремальных условиях риск может быть признан обоснованным только в случаях, когда он подтвержден фактами, доказательствами. Следовательно, обоснованный риск всегда предполагает определенный уровень знаний, или наличие определенного опыта, что позволяет надеяться на положительный исход рискованных действий. Причем, это могут быть не самые последние достижения, о которых рискующий человек может и не знать. Однако уровень его знаний должны давать ему основания полагать, что совершая данные действия, он достигнет общественно полезную цель не причинив вреда правоохраняемым интересам.

В теории уголовного права также неоднозначно решается вопрос о допустимости совершения рискованных действий (бездействия), связанных с нарушениями установленных нормативов, в том числе тех или иных законов.

Одни авторы считают это недопустимым; другие допускают такие нарушения с оговоркой, что такое возможно лишь при нарушении устаревших нормативов и правовых норм; третьи полагают, что правомерность риска должна признаваться даже при нарушении уголовно-правовых запретов.

Из формулировки ч. 1 ст. 41 УК РФ: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам.» логически вытекает, что при соблюдении всех остальных условий обоснованного риска, допускается и нарушение нормативных запретов. Запрет выхода за рамки каких-либо нормативных актов (инструкций, правил, уголовно-правовых норм) означал бы сдерживание совершенствования производства, разработок новых технологий и т.п., и, следовательно, сдерживал бы творческую инициативу и научную смелость. Поэтому риск, при соблюдении всех иных условий его обоснованности, должен признаваться правомерным и в случаях, когда он связан с нарушением нормативных запретов.

Нарушение условий правомерности обоснованного риска влечет за собой уголовную ответственность на общих основаниях, но в соответствии с п. «ж», ч. 2 ст. 61 УК РФ признается обстоятельством, смягчающим наказание.

Дискуссионным является также вопрос о форме вины при причинении вреда правоохраняемым интересам вследствие нарушения условий правомерности обоснованного риска. Берестовой А.Н. полагает, что возможна в этих случаях вина в форме, как неосторожности, так и умысла (прямого или косвенного). Звечаровский И.Э. считает, что в подобных ситуациях возможна вина лишь в форме неосторожности.

На мой взгляд, правы те авторы, которые допускают в этих случаях вину лишь в форме неосторожности. Буквальное толкование понятие «обоснованный риск» исключает наличие прямого умысла по отношению к последствиям в виде вреда охраняемым уголовным законом интересам. Исключается и косвенный умысел, поскольку при риске лицо не может сознательно допускать наступление последствий либо действовать на «авось». Оно решается на рискованные поступки только потому, что надеется на предотвращение грозящего вреда.

Дискуссионным является вопрос, какие лица могут быть субъектами обоснованного риска. А.Б. Сахаров считает, что право на риск имеет не любой гражданин, а лишь тот, кто профессионально занимается той или иной деятельностью и способен обеспечить соблюдение условий правомерности.

С этим мнением не согласен В.И. Самороков, считая, что запрет совершать рискованные действия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность, привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте или при эксплуатации транспортных средств.

По мнению А. Шурдумова, понимание содержание требований ст. 41 УК РФ в полной мере доступно далеко не каждому юристу, а фактически выполнить эти требования в правомерном поведении в условиях риска может только тот, кто обладает определенным уровнем знаний, умений и навыков, наличием хотя бы минимального опыта, позволяющего надеяться на положительный исход риска.

Данная характеристика субъекта риска, признаваемая многими комментаторами уголовного закона, дополняется требованием о необходимости учитывать специфические знания и опыт в той сфере, в которой предпринимается риск. Способен ли каждый, как это вытекает из смысла ст. 41 УК, сначала обладать названными качествами, а затем сознательно пойти на нарушение установленных правил и положений для достижения цели, указанной в ст. 41 УК? Полагаю, что нет. И именно поэтому, на мой взгляд, деяния общих субъектов риска подпадают под признаки крайней необходимости.

Я считаю, что для повышения эффективности ст. 41 УК РФ и применения ее в соответствии с социально-правовым назначением обоснованного риска, необходимо ограничить область применения такого риска конкретными сферами жизнедеятельности.

Но так как на сегодняшний день риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, то субъектами рискованных действий могут быть как профессионалы, так и непрофессионалы. Важным здесь является соблюдение ими всех условий правомерности риска, обозначенных в ст. 41 УК РФ.

2.3 Отличие обоснованного риска от смежных институтов уголовного права

При рассмотрении дел о причинении вреда при обоснованном риске неизбежно возникает вопрос о его разграничении с крайней необходимостью в связи с тем, что оба эти обстоятельства, исключающие преступность деяния, имеют ряд общих признаков. К тому же до 1997 г. случаи, являющиеся по существу обоснованным риском, рассматривались по правилам регламентирующим условия правомерности крайней необходимости.

Сходные черты этих двух институтов уголовного права заключаются в следующем:

1. Имеют одинаковое правовое и социальное значение, т.е. совершаются с общественно полезной целью. При крайней необходимости эта цель выражена в словах «…для устранения опасности непосредственно угрожающей личности, и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства.»

2. Оба, в конечном счете, направлены на предотвращение вреда правоохраняемым интересам.

3. Меры, принимаемые в условиях обоснованного риска, по правовой природе близки к действиям, совершаемым в состоянии крайней необходимости. Невозможность достижения цели иным способом (при обоснованном риске) и невозможность устранения опасности иными средствами (при крайней необходимости).

Различия же рассматриваемых обстоятельств, исключающих преступность деяния, заключается в следующем:

1. При крайней необходимости вред является необходимым и неизбежным для предотвращения опасности, тогда, как при обоснованном риске он лишь вероятен, возможен.

2. При крайней необходимости причинение вреда признается правомерным лишь при условии, что этот вред был меньше предотвращенного. Причинение же вреда при совершении рискованных действий признается обоснованным, если лицо предприняло достаточные меры. При этом вопрос о соразмерности выгоды, которую стремился получить рискующий и причиненного вреда, не ставится, так как причиненный вред при обоснованном риске может быть равным или большим, чем тот результат, который стремилось достичь лицо, совершающее рискованные действия. Следовательно, при крайней необходимости размеры предотвращаемого и причиняемого вреда различны, а вероятность того и другого одинакова, а при обоснованном риске речь может идти о создании угрозы равного и даже большего вреда, но возможность такового характеризуется лишь большей или меньшей вероятностью.

3. При оправданном риске вред может быть причинен только третьим лицам, при крайней необходимости он может причиняться не только третьим лицам, но и лицу, создавшему угрозу.

4. Превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. При отсутствии хотя бы одного из условий правомерности обоснованного риска возможна ответственность за неосторожное причинение вреда.

Кроме того, если рискованные действия могут быть предприняты и при отсутствии непосредственной опасности правоохраняемым интересам для достижения положительного результата, то крайняя необходимость всегда связана с опасностью, угрожающей правоохраняемым интересам личности, общества, государства.

Отсюда очевидно, что сфера действия ст. 41 УК РФ (обоснованный риск) шире сферы действия ст. 39 УК РФ (крайняя необходимость). Потому применение ст. 39 в случаях, когда причинение вреда является по существу обоснованным риском, отграничивает предприимчивость поиска новых решений, инициативу и самостоятельность, весьма необходимых в период ускоренного научно-технического развития.

Яркой иллюстрацией этого положения являются два весьма давних дела. Так, на станции Каменская Юго-Восточной железной дороги едва не произошло столкновение товарного и пассажирского поездов. В последний момент стрелочница отправила товарный поезд под откос и таким образом спасла жизнь сотням людей. Несмотря на то, спасение людей за счет материального ущерба явилось правомерным, следствие пыталось вменить ей в вину нарушение соответствующей инструкции. Через много лет история повторилась: к той же станции на большой скорости шел товарный состав с неработающими тормозами. На пути его стоял пассажирский поезд. Дежурная по станции, помня о проходившем следствии, не направила товарный поезд на путь, другим товарным составом. Трехсекционный электровоз смял два последних вагона пассажирского поезда, в результате существенно пострадало большое количество людей.

В некоторых случаях может возникнуть необходимость разграничения обоснованного риска и неосторожного преступления, совершаемого по легкомыслию. И в том, и в другом случае лицо осознает возможность наступления общественно опасных последствий, и в том и в другом случае надеется, что они не наступят. Различия в данном случае определяются наличием при обоснованном риске общественно полезной цели, при неосторожном преступлении она отсутствует. Следующим различием является необоснованность расчета на предотвращение последствий при легкомыслии, при оправданном же риске - расчет обоснован.

Необходимо отметить, что институт обоснованного риска достаточно близко соприкасается с таким общественно опасным деянием, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), когда речь идет о кредитовании, получении предоплаты при договорных обязательствах и т.д. Совершая сделки, ее участники в той или другой степени идут на риск, поскольку они связаны с опасностью имущественного благополучия. Когда лицо преследовало общественно полезную цель при заключении сделки (договора), намериваясь выполнить свои обязательства, но сложившиеся объективные обстоятельства помешали этому, и в результате был причинен вред, фактически действия лица охватываются признаками обоснованного риска, и оно не может нести уголовную ответственность. Если же лицо в момент заключения сделки не намерено было исполнить обязательства, то в его действиях наличествует состав преступления - мошенничества.

Можно указать на ряд обстоятельств, оценка которых дает возможность сделать выводы о наличии в действиях лица обоснованного риска или состава мошенничества, - это, в частности, непоставка товаров при отсутствии действий, направленных на выполнение условий договора; растрата денежных средств, полученных от кредиторов, на личные нужды или нужды предприятия; отсутствие у предприятия реальных доходов, обман в предмете залога или подложная банковская гарантия относительно своего имущественного состояния и хозяйственного положения и др.

К сожалению, практика применения ст. 41 УК РФ в подавляющем большинстве регионов отсутствует, а правоприменительные органы зачастую продолжают действовать при наличии причиненного правоохраняемым интересам вреда по принципу «инициатива наказуема» не вдаваясь в подробности, почему был причинен этот вред, с какой целью и при каких обстоятельствах. И только в отдельных случаях причинение вреда рассматривается по правилам крайней необходимости, что зачастую приводит к осуждению за превышение условий правомерности крайней необходимости. Очевидно, такое решение вопроса значительно ограничивает возможность совершения рискованных действий для достижения общественно полезной цели. Как весьма обоснованно отмечалось в одном из комментариев к УК РФ, целью включения в уголовный закон нормы об обоснованном риске является стремление законодателя исключит влияние уголовного закона в качестве тормоза в развитии прогресса, не связывать руки людям, умеющим брать на себя ответственность за новые не стандартные решения той или иной проблемы. В то же время закон должен оградить общество от авантюрных поступков легкомысленных людей, причинивших ущерб в погоне за личными успехами.

3. Медицинский риск как вид обоснованного риска

3.1 Понятие и виды профессионального риска медицинских работников

Жизнь и здоровье человека являются высшими ценностями, относительно которых определяются другие ценности и блага. Обеспечить сохранность жизни и здоровья, в первую очередь, призвано здравоохранение, а главным образом эта обязанность ложится на плечи медицинских работников.

Специфика медицинской деятельности выявляет острую необходимость определения оснований освобождения от уголовной ответственности медицинского персонала, а также основания освобождения их от ответственности при причинении вреда правоохраняемым интересам при соблюдении ими как положений нормативных актов и различных инструкций, регламентирующих их деятельность, так и положений самой медицинской науки.

В отличие от других видов деятельности, общественная полезность медицинской деятельности состоит в той цели, которую она преследует, и в обоснованности используемых для этого методов, средств и приемов медицинского вмешательства.

Все действия медицинских работников, связанные с неблагоприятными последствиями, большинство судебно-медицинских экспертов и юристов делят на три группы:

1. Несчастные случаи - это неблагоприятный исход врачебного вмешательства, связанный со случайными обстоятельствами, которые врач не может предвидеть и предотвратить. В таких случаях врач действовал правильно и своевременно в полном соответствии с правилами и методами медицины.

2. Врачебные ошибки - это добросовестное заблуждение специалиста, основанное либо на недостатке у него профессионального опыта либо на несовершенстве специальных методов исследования, применяемых им в своей практической работе, либо на незнании положений в сфере деятельности, в которой он является специалистом.

3. Профессиональные преступления - это умышленное или неосторожное совершение лицом медицинского персонала в нарушении своих профессиональных обязанностей такого общественно-опасного деяния, которое причинило (или реально могло причинить) существенный вред здоровью человека или вызвало опасность для его жизни.

Анализируя каждое основание освобождения от уголовной ответственности медицинских работников, ученные приходили к мнению о необходимости объединения отдельных оснований в общую категорию, которая могла бы стать универсальным критерием для разграничения правомерных и противоправных действий медиков.

Категория обоснованного риска - наиболее всеобъемлющее основание освобождения от уголовной ответственности медицинского персонала, его условия правомерности приемлемы как для медицинских экспериментов, так и для мероприятий по оказанию помощи конкретному больному. Выполняя надлежаще свои профессиональные обязанности, медицинский работник действует в состоянии обоснованного риска.

Потребность в анализируемой норме применительно к медицинской сфере ощущалась остро: медицинская наука находилась в непрерывном развитии, шел постоянный поиск новейших средств и способов диагностики и лечения опасных вирусных и инфекционных болезней; проводились научные эксперименты; переливание крови и трансплантация органов и тканей человека были признаны методами лечения; и т.д.

В литературе риск медицинских работников именовали по-разному: и врачебный, и медицинский, и хирургический, руководствуясь субъективным критерием: кто имел право действовать в состоянии риска, либо спецификой отдельной отрасли медицины.

На мой взгляд, логично использовать категорию медицинского риска, так как субъектом этого вида профессионального риска может быть только лицо медицинского персонала.

С введением в действие Основ законодательства о здравоохранении, утвержденных 19 декабря 1969 г., был упорядочен круг лиц, обязанных оказывать медицинскую помощь и надлежащим образом выполнять свои профессиональные обязанности. К ним стали относиться все медицинские работники, а также фармацевты. В медицинской энциклопедии дается следующее определение врача: «Врач - это лицо, которое, будучи принято в установленном порядке в медицинскую школу, должным образом признанную в стране, успешно закончило предписанный курс медицинских наук и получило квалификацию, дающую право на медицинскую практику».

В основах законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г. сформулированы понятия лечащего врача и семейного врача.

Лечащий врач - это врач, оказывающий медицинскую помощь пациенту в период его наблюдения и лечения в амбулаторно-поликлиническом или больничном учреждении (ст. 58 Основ).

Семейный врач - это врач, прошедший специальную многопрофильную подготовку по оказанию первичной медико-санитарной помощи членам семьи независимо от их пола и возраста (ст. 59 Основ).

Ранее законодательством были регламентированы права и обязанности врачебного и среднего медицинского персонала, например, Положение о главном враче, Положение об обязанностях медицинской сестры. В настоящее время законодательные акты, регламентирующие обязанности врачей, находятся в стадии разработки.

Обязанности среднего медицинского персонала урегулированы Положением о специализации со средним медицинским образованием. Непосредственное воздействие на организм человека и проведение мероприятий, направленных на охрану его жизни и здоровья осуществляется врачами и лицами среднего медицинского персонала.

В обязанности же младшего медицинского персонала (санитарок) не входит осуществление функций, связанных с лечением граждан. Ими могут быть любые лица, не имеющие медицинского образования и соответствующей медицинской подготовки. Следовательно, их нельзя отнести к специальному субъекту преступления.

Профессиональной категорией (врач, медицинская сестра, фельдшер, фармацевт) определяется характер должного поведения медицинского персонала. В пределах своей категории каждый из них обязан оказать непосредственную медицинскую помощь.

Следовательно, законодатель, формулируя институт медицинского работника, определил круг лиц, допускаемых к медицинской и фармацевтической деятельности, и охарактеризовал их особые качества, дающие основание считать их специальными субъектами. К этим признакам медицинского персонала необходимо отнести: наличие диплома либо другого документа, подтверждающего медицинское образование; юридическое право на лечение, оказание медицинской помощи; осуществление функциональных обязанностей.

В большинстве случаев субъектами возбуждаемых уголовных дел по фактам профессиональных преступлений являются хирурги и акушеры - гинекологи, т.е. та категория врачей, специфика работы которых заключается в более решительном и активном вмешательстве в течение заболевания, неизбежно и неразрывно связанным с повышенным риском.

Правовым основанием медицинского риска является опасность, угрожающая жизни или здоровью больного человека и возможность получения новых средств лечения в интересах науки и будущих больных. Фактическим основанием является невозможность достижения общественно полезного результата нерискованными средствами.

В юридической литературе медицинский риск рассматривается отдельно от общих вопросов обоснованного риска и определяется, как правомерное применение для спасения жизни, сохранения здоровья больного лечебно-диагностических мероприятий, если положительный результат не мог быть достигнут традиционными, проверенными средствами.

В медицинской литературе понятие медицинского риска формулируется по-разному. Большинство авторов считает, что в наибольшей степени риск присутствует в хирургической практике.

Другие определяют операционный риск как степень предполагаемой опасности, которой подвергается больной во время операции, наркоза и на протяжении ближайшего послеоперационного периода.

При определении степени опасности должны учитываться многие факторы: объем, условия выполнения предстоящей операции и ее последствия, особенность хирургической патологии, возраст оперируемого. Такой риск при традиционных методах лечения является правомерным, что определяется общественно полезной целью медицинской деятельности.

Другие используют категорию хирургический риск, который охватывает сумму опасностей, связанных с наличием болезни, а также попытками изменить течение и исход с помощью оперативных вмешательств. Хирургический риск определяется двумя слагаемыми, одно из которых характеризует тяжесть болезни и исходное состояние функций организма, а другое травматичность и переносимость предстоящей операции при непременном внимании к больному. Любой же риск оправдывается стремлением получить положительный результат от хирургического лечения с полным или частичным восстановлением активной деятельности и здоровья больного.

Представляется, что юристы и медики существенно сужают сферу применения категории медицинского риска, связывая его только с определенной опасностью. Тем самым ставят под сомнение право существования медицинского эксперимента как вида профессионального риска медицинского работника.

На мой взгляд, медицинский риск может быть связан с самыми различными направлениями врачебной деятельности, которые регулируются специальными правилами (методики операций, переливания крови, применения новых препаратов и т.п.).

В целях предотвращения вредных для больного последствий и определения допустимой степени риска врач должен руководствоваться соответствующими инструкциями, правилами, методиками. Эти специальные медицинские установления служат основой при определении правомерности и оправданности риска. Врач не вправе рисковать там, где прямо запрещены подобные действия, и несет ответственность за совершенные действия. При осуществлении медицинского эксперимента правила, установленные инструкциями, могут быть нарушены, но действия врача не должны находится в прямом противоречии с научными знаниями, накопленными в этой области медицины.

Категория профессионального риска медицинских работников должна рассматриваться в рамках обоснованного риска, так как является разновидностью последнего. Поэтому определение медицинского риска не должно противоречить общему определению обоснованного риска.

В зависимости от преследуемых целей, следует различать вмешательства в функционирование человеческого организма: во имя развития науки и для оказания помощи конкретному больному. Отсюда можно выделить два вида медицинского риска:

1. Медицинский эксперимент.

2. Риск в интересах излечения больного.

Для проведения экспериментов необходимы такие условия, как научная обоснованность опыта, гласность, коллегиальность принимаемого решения; определение категорий медицинских учреждений, где такие опыты могут проводиться; свободное осознанное согласие лица, здоровье которого подвергают риску. Кроме того, врач обязан не просто получить согласие на вторжение в сферу здоровья человека, но и предоставить участнику эксперимента полную и доступную для него информацию о предстоящей медицинской процедуре и ее возможных последствиях.

Проблема проведения опытов на человеке по применению новых методов лечения известна с древних времен и непрерывно сопутствует развитию медицинской науки и практики с момента их зарождения. Вся многовековая история развития медицины есть путь экспериментов, ибо все сотни тысяч современных апробированных лекарств сначала были неапробированными. Первое применение любого нового лекарства, хирургического или иного метода есть эксперимент.

Право на медицинский эксперимент и условия его проведения установлены ст. 43 Основ законодательства РФ об охране здоровья 1993 г., согласно которой в интересах больного и с его согласия врач может применять новые, научно-обоснованные, но еще не допущенные ко всеобщему применению методы диагностики, профилактики и лечения, лекарственные средства и иммунобиологические препараты в порядке, устанавливаемом Министерством здравоохранения РФ или иными уполномоченными на то органами.

В соответствии с этим медицинский эксперимент определяется как способ лечения больного с неизвестным заранее результатом, оценка которого носит вероятный характер. Таким образом, для эксперимента характерен элемент риска. Успешно проведенная операция не снимает риска смерти от других заболеваний, находящихся в причинной связи с экспериментом. Тем не менее, риск правомерен, если он допускается законом, на основании научной обоснованности опыта.

Решая вопрос об оправданности риска, следует отметить, что при медицинских экспериментах на здоровых людях врачом-экспериментатором должны быть предусмотрены все меры, исключающие гибель человека, то есть максимально допустимым вредом может быть ущерб здоровью человека, причем в определенных пределах.

При экспериментах терапевтического характера риск оправдывается общественно полезной целью - излечить конкретного больного, когда традиционные средства бессильны. Возможность экспериментов подобного вида и условия их проведения установлены Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан. Такие эксперименты также связаны с риском, степень которого должна быть соотнесена с состоянием здоровья больного (чем безнадежнее состояние пациента, тем выше допустимый риск). Врач должен предпринять все меры для предотвращения вреда.

В ситуациях с терапевтическим риском несколько проще решается вопрос об оправданности эксперимента (его целью является спасение или извлечение больного), но остаются проблемы степени риска, предотвращения всех возможных вредных последствий. Кроме научной обоснованности лечения, проведения его в специальных медицинских учреждениях, врачами высокой квалификации, необходима полная информированность больного о характере лечения, возможном риске для его жизни или здоровья и согласие больного на этого риск.

Поскольку подобные эксперименты проводятся на человеке и также связаны с риском для жизни и здоровья людей, они, как и эксперименты во имя науки, нуждаются в детальной правой регламентации.

3.2 Условия правомерности медицинского риска

В профессиональной медицинской деятельности на правила обоснованного риска можно ссылаться потому, что ни одно вмешательство врача не свободно от угрозы наступления вредных последствий, следовательно, только ценой риска такое вмешательство может быть осуществлено.

Поэтому недопустимо привлечение к уголовной ответственности врачей, допустивших обоснованный риск. В этих условиях действия врача лишены общественно опасного характера и в силу этого не могут рассматриваться как преступление, даже если они повлекли неблагоприятные последствия. Напротив, в ряде случаев отказ от риска означает по существу отказ то оказания помощи больному, то есть преступление, предусмотренное ст. 124 УК РФ.

Разумеется право на медицинский риск не может быть беспредельным. Нельзя допустить необоснованного, легкомысленного риска жизнью и здоровью людей. Для признания правомерности медицинского риска необходимо определение условий, соблюдение которых дает основание для освобождения от уголовной ответственности.

Так как медицинский риск является одним из видов обоснованного риска, то он должен осуществляться в пределах, установленных в ст. 41 УК РФ. В то же время дополнительно можно выделить условия правомерности, присущие только медицинскому риску.

Большинство ученных, признававшие существование профессионального риска медицинских работников как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, сформулировали и условия его правомерности. Однако многими из них не был принят во внимание тот факт, что медицинский риск является одним из видов обоснованного риска, поэтому должен соответствовать общим условиям правомерности.

Так, например, В.А. Глушков формулирует такие условия правомерности медицинского риска:

- научное обоснование методик диагностики, лечения, профилактики, применение лекарственных средств;

- цель, ради которой применялось рискованное лечение или диагностика, должна оправдывать опасность, грозившую жизни или здоровью больного;

- возможность наступления вредных последствий должна быть вероятной, а не заведомой;

- наличие согласия больного или его законных представителей на применение рискованного метода лечения и возможность наступления неблагоприятного результата.

Последние условие не указано в ст. 41 УК РФ, потому что приемлемо лишь отдельным видам обоснованного риска, но для признания медицинского риска правомерным его наличие обязательно.

Ковалев М.И., Вермель И.Г. при анализе критериев уголовной ответственности медицинских работников предложили условия противоправности, а не правомерности. По их мнению, уголовная ответственность медицинских работников должна наступать только при соблюдении следующих условий:

1. Действия медицинского работника были явно неправильными, противоречили общепризнанным правилам медицины.

Эти действия будут неправильными, если не выполнены какие-то обязательные требования (например, при переливании крови не определена групповая и резус - принадлежность крови донора и больного);

2. Медицинский работник мог и должен предвидеть, что действия его неправильные и потому могут причинить вред больному.

Здесь речь идет не об умышленных преступлениях, а лишь о неосторожных. Медицинский работник мог и должен был понимать, что его действия находятся в противоречии с правилами медицины и способны привести к неблагоприятным последствиям.

Понимание неправильности своих действий означает и осознание того, что эти действия могут повлечь за собой вредные последствия для больного. Причем медицинский работник не только должен был, но и имел реальную возможность знать, как следует поступить в данной ситуации. При сомнениях он обязан сделать все необходимое для их устранения. Если это не сделано, налицо ненадлежащее выполнение своих прямых обязанностей, что является одним из оснований для наступления уголовной ответственности.

3. Эти неправильные действия способствовали (прямо или косвенно) наступлению неблагоприятных последствий - смерти больного или причинению существенного вреда его здоровью.

Уголовная ответственность допустима лишь в случаях, когда вследствие неправильных действий медицинского работника, наступили серьезные, неблагоприятные последствия - смерть больного или существенный вред здоровью.

Различают две формы связи между действиями медицинского работника и неблагоприятным исходом. В одних случаях расстройство здоровья или смерть есть прямое следствие неправильных медицинских действий (например, оставление инородного тела в операционной ране). В других - неправильные действия (отказ в госпитализации, неполноценное лечение) обусловили неблагоприятное течение болезни и наступление вредных последствий.

Для наступления уголовной ответственности необходима совокупность всех трех условий. При отсутствии хотя бы одного из них уголовная ответственность исключается. Ответственность исключается и в тех случаях, когда неблагоприятный исход обусловлен не неправильными действиями, а особенностями течения патологического процесса (например, при неизлечимом заболевании).

Таким образом, обоснованный профессиональный риск медицинских работников может быть признан правомерным при одновременном наличии следующих условий:

1. Риск должен предприниматься для достижения общественно полезной цели, которой являются не только спасение жизни или полное излечение больного, но и продление его жизни или радикальное улучшение состояния здоровья больного, а также интересы науки и возможность излечения будущих больных.

Общественно полезная цель применительно к медицине заключается в том, что медицинская деятельность направлена на сохранение жизни, улучшение здоровья, повышение «качества жизни». Названные блага являются самыми ценными для каждого индивида в отдельности и государства в целом. Последнее провозглашает их охрану в основном документе страны - Конституции и ставит их на первое место в УК РФ. В целом общественно полезная цель заключается, как отмечает Ю.М. Ткачевский, в стремлении к результату, одобряемому моралью и правом. Помимо этого цель должна быть конкретной и достижимой.

2. Цель не может быть достигнута обычными, традиционными и нерискованными средствами лечения и диагностики.

Допущение риска в отношении таких благ, как жизнь и здоровье, не противоречит гуманному принципу Гиппократа - «прежде всего не вреди», если рискованные действия проводятся в случаях, когда все другие уже апробированные методы лечения не дают положительного результата и степень риска соответствует состоянию здоровья пациента.

В данной ситуации к врачу должны предъявляться более строгие требования: высокий уровень компетентности и профессионализма, имеющим опыт и достаточную подготовку в соответствующей области. Это особенно важно поскольку речь идет о случаях, когда впервые осуществляется какая-либо операция, применяется новое лекарство.

3. Возможность наступления вредных последствий должна быть вероятной, а не заведомой.

4. Рискованные действия врача должны соответствовать данным медицинской науки, опираться на определенный опыт.

Научная обоснованность медицинского риска должна отвечать последнему слову отечественной и зарубежной медицинской науки. Очевидно, что не каждый врач и не всякое медицинское учреждение могут обеспечить такой научный уровень. Поэтому в ст. 32 Основ законодательства об охране здоровья 1993 г. необходимо было бы дополнить, что решение о медицинском эксперименте, как и о медицинском вмешательстве принимается коллегиально - консилиумом врачей заранее определенных медицинских учреждений, с разрешения компетентного медицинского органа.

5. Медицинский работник должен предпринять все возможные меры для предотвращения вреда, при проведении медицинского эксперимента должны быть предусмотрены все меры, исключающие гибель человека.

Так, применению лекарства в медицинской практике должно предшествовать его испытание с соблюдением соответствующих правил на животных, а затем на людях, составляющих группу лиц, давших согласие на участие в эксперименте. Это изучение должно установить эффективность, безопасность, противопоказания для нового лекарства. При наличии таких данных врач, имея полную информацию о больном, может, согласно Основам законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г., использовать не разрешенные к применению, но находящиеся на рассмотрении варианты лечения, чтобы спасти жизнь или улучшить здоровье человека.

6. Во всех случаях, когда возможно, должно быть получено согласие пациента или его законных представителей на применение рискованного лечения, с предварительным ознакомлением о возможности наступления неблагоприятного результата.

Под согласием следует понимать сознательное решение, которое возможно лишь при наличии полной информации. Больной перед принятием решения имеет право, в частности, знать: диагноз, перспективу удачного эксперимента, возможные побочные явления, болезненность медицинского вмешательства и др. Врач, учитывая индивидуальные психические и иные особенности каждого больного, может сначала ознакомить его с состоянием здоровья и намеченным способом лечения в самой общей форме, и лишь при настоятельных требованиях больного обязан дать полную информацию. Об информировании больного и его решении нужно делать запись в истории болезни. Таким образом, в отношении больного не должно быть врачебной тайны; в противном случае операцию либо эксперимент следует считать противоправным, так как решение, основанное на дезинформации нельзя считать согласием.

Аналогичным образом следует решить вопрос о врачебной тайне и в отношении родителей (опекунов, попечителей). Иногда их решение об отказе в вмешательстве медицинских работников может оказаться ошибочным. В законе целесообразно было бы предусмотреть, что в исключительных случаях (например, когда промедление в осуществлении научно обоснованного эксперимента приведет к летальному исходу, а получить согласие управомоченных лиц не представляется возможным) медицинское вмешательство может проводиться без соответствующего согласия.

Таким образом, условиями правомерности медицинского риска являются условия правомерности обоснованного риска, перечисленные в ст. 41 УК РФ, но каждое из них имеет специфическое содержание.

Риск является обоснованным при наличии всей совокупности вышеназванных условий. При несоблюдении которых рискующий совершает общественно опасное деяние, и поэтому подлежит ответственности за причиненный вред по нормам особенной части УК РФ.

Заключение

Проведенное нами исследование в рамках выпускной квалификационной работы на тему: «Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния», позволяет сделать следующие выводы:

1. При анализе истории развития законодательства об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, четко прослеживается с учетом научно-технического развития необходимость нормы об освобождении от ответственности за вред, причиненный при оправданном, обоснованном совершении рискованных действий. В уголовном законе 1996 года норма об обоснованном риске впервые введена на законодательном уровне. Необходимость установления нормы о риске обычно объясняется тем, что ее отсутствие несло в себе серьезные отрицательные последствия для научного прогресса, сдерживало творческую инициативу и научную смелость.

2. Выделение в Уголовном кодексе РФ 1996 года обстоятельств, исключающих преступность деяния, в самостоятельную главу предполагает, что их правовая природа одинакова. Однако такой вывод трудно сделать при анализе ст. 41 УК РФ. Обоснованный риск имеет сходные черты с большинством обстоятельств, исключающих преступность деяния, и в то же время его специфические признаки позволяет сделать вывод о том, что обоснованный риск занимает самостоятельное место в системе этих обстоятельств. Его социально-правовая природа характеризуется отсутствием общественной опасности и, следовательно, противоправности причинения вреда при соблюдении указанных в законе условий правомерности. Действия, совершенные при обоснованном риске, являются и общественно полезными, поскольку они способствуют научно-техническому прогрессу, достижению более высоких результатов человеческой деятельности.

3. Название рассматриваемого обстоятельства как обоснованный риск, наиболее оптимально (в отличие от предлагаемого ранее - профессиональный риск), т. к. допускает возможность осуществлять рискованные действия в бытовой, досуговой сферах, в условиях экстремальной обстановки. Анализ даваемых в доктрине уголовного права определений обоснованного риска позволил предложить следующее определение: обоснованный риск - это совершенные с общественно полезной целью действия (бездействие), повлекшие причинение вреда правоохраняемым интересам, если поставленная цель не могла быть достигнута другими, не связанными с риском действиями, и лицо приняло все возможные и зависящие от него меры предотвращения вреда.

4. При анализе видов обоснованного риска можно сделать вывод, что рискованные действия в основном сводятся к двум видам риска: риска из предотвращения вреда и инициативного риска. Осуществление рискованных действий в личных целях исключается из сферы действия ст. 41 УК РФ.

5. Закрепленные в законе условия правомерности обоснованного риска лишь в своей совокупности могут свидетельствовать о непреступном характере совершенных при его осуществлении действий, что необходимо иметь в виду при применении данного закона на практике. Причинение вреда при совершении рискованных действий возможно лишь при наличии неосторожной вины в виде легкомыслия. Естественно, что речь в этих случаях может идти о вине лишь при нарушении каких-то условий обоснованности рискованных действий. При отсутствии таких нарушений вопрос об уголовной ответственности за вред причиненный при осуществлении рискованных действий, исключается.

6. Формулировка положения об обоснованном риске в законе нуждается в некоторых дополнениях. В частности, целесообразно было бы предусмотреть в нем указание на соответствие совершаемых при обоснованном риске действий современным научно-техническим знаниям и опыту. Но данное требование должно производиться с учетом не только объективного, но и субъективного критерия, т. к. нельзя требовать от любого лица знания всех научно-технических достижений на период совершения рискованных действий. Такое условие способствовало бы более четкому отграничению правомерного риска от проявлений легкомыслия и авантюризма.

7. Отдельные понятия, употребляемые в законе при характеристике обоснованного риска, являются оценочными, и их содержание нуждается в официальном разъяснении. В этой связи и с целью единообразного понимания положений закона об обоснованном риске на практике необходимо принятие соответствующего постановления Пленума Верховного суда РФ.

Литература

1. Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12.12.93 г. / Российская Федерация // Российская газета. - 1993. - 25 декабря. - №273

2. Уголовный кодекс Российской Федерации: федер. закон: [принят Гос. думой 24 мая 1996 г.: по состоянию на 01.10.2007 г.] / Российская Федерация. - М.: ГросМедиа, 2007. - 176 с.

3. О лекарственных средствах: федер. закон: [принят Гос. думой 5 июня 1997 г.: одобр. Советом Федерации 10 июня 1998 г.] / Российская Федерация // Собрание законодательств Российской Федерации. - 1998. - №26. - Ст. 3006.

4. О медицинском страховании граждан в Российской Федерации: федер. закон: [принят Гос. думой 28 июня 1991 г. (в редакции от 29.12.2006 г.)] / Российская Федерация: [Электронный ресурс]. - Режим доступа: компьютерная сеть Юрид. ин-та ДВГУ. - База Данных КонсультантПлюс.

5. О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения: федер. закон: [принят Гос.думой 12 марта 1999 г.: одобр. Советом Федерации 17 марта 1999 г.] / Российская Федерация // Собрание законодательств Российской Федерации. - 1999. - №14. - Ст. 1650.

6. О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: постановление Пленума Верховного суда РФ от 10 февраля 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - №6. - С. 15.

7. Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. / Российская Федерация // Ведомости Верховного Совета РФ. - 1993. - №33. - Ст. 318.

8. Памятники русского права. Вып. 1. М., - 1952. - С. 246.

9. Памятники русского права. Вып. 6. М., - 1959. - С. 136.

10. Памятники русского права. Вып. 8. М., - 1961. - С. 484.

11. Правила судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью // Приложение 2 к приказу Минздрава РФ №61 от 5.03.1997 г. О внесении изменений в приказ Министерства здравоохранения РФ от 10.12.1996 г. №407 «О введении в практику правил производства судебно-медицинских экспертиз» // Медицинская газета. - 1997. - №34. - 86 с.

12. Бюллетень текущего законодательства. - М. - 1970. - С. 105.

13. Сборник документов по истории Советского Уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917-1952 гг. - М., - 1957. - С. 568

14. Битеев, Б., Мазин, П., Пономарев, Г. Крайняя необходимость и обоснованный риск в медицинских отношениях / Б. Битеев, П. Мазин, Г. Пономарев // Уголовное право. - 2001. - №3, - С. 22 - 24.

15. Бондаренко, Д.В. К вопросу о юридической ответственности медицинских работников / Д.В. Бондаренко // Медицинское право. - 2006. - №4. - С. 41-46.

16. Давыдовский, И.В. Врачебные ошибки / И.В. Давыдовский // Советская медицина. - 1991. - №3. - С. 3.

17. Дагель, П.С. Об уголовной ответственности врачей / П.С. Дагель // Советская юстиция. - 1984. - №19. - С. 14.

18. Ибраев, М.А. Выявление причин и условий, способствующих совершению преступлений медицинскими работниками при ненадлежащем выполнении профессиональных обязанностей / М.А. Ибраев // Проблемы совершенствования системы воздействия на преступность в современный условиях. - 2002. - №2. - С. 219-221.

19. Ковалев, М.И., Вермель, И.Г. Критерии уголовной ответственности медицинских работников за ненадлежащее лечение / М.И. Ковалев, И.Г. Вермель // Социалистическая законность. - 1987. - №4. - С. 57-58.

20. Кореневский, Ю. Расследование причинение вреда здоровью медицинскими работниками / Ю. Кореневский // Законность. - 1998. - №4. - С. 16-20.

21. Козулина, С.А. Проблемы юридической ответственности медицинских работников за профессиональные правонарушения /С.А. Козулина // Актуальные проблемы правового регулирования медицинской деятельности. - 2003. - С. 261-264.

22. Крылова, Н., Павлова, Н. Крайняя необходимость в медицинской деятельности: некоторые вопросы практического применения / Н. Крылова, Н. Павлова // Уголовное право. - 2005. - №1. - С. 41-44.

23. Лазарева, Е.В. К вопросу об юридической ответственности медицинских работников / Е.В. Лазарева // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. - 2005. - Вып. 47, - С. 98-103.

24. Мохов, А.А. Медицинское право - самостоятельная отрасль российского права / А.А. Мохов // Право и политика. - 2002. - №8. - С. 128-138.

25. Мохов, А.А. Некачественное медицинское обслуживание как источник повышенной опасности для окружающих / А.А. Мохов // Современное право. - 2006. - №10. - С. 2-6.

26. Наумов, А.В., Старостина, Я.В. Проблемы уголовной ответственности медицинских работников // Российский криминологический взгляд. - 2006. - №4. - С. 182-183.

27. Никитина, И.О. Уголовно-правовой аспект ответственности медицинских работников / И.О. Никитина // «Чёрные дыры» в Российском законодательстве. Юридический журнал. - 2007. - №3. - С. 207-208.

Размещено на Allbest.ru