Роль адвоката в уголовном процессе

.

2.9 Ознакомление с материалами уголовного дела

С момента допуска к участию в деле защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, а также иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому.

В этих целях защитник при вступлении в дело обращается к следователю с письменным ходатайством об ознакомлении с материалами дела. В этом ходатайстве можно перечислить, какие представить документы для ознакомления, а можно ограничиться ссылкой на предоставление протоколов всех следственных действий, проведенных с участием подзащитного.

По окончании дознания или предварительного следствия адвокат вправе ст. 217 "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001) (ред. от 09.03.2010) (с изм. и доп., вступающими в силу с 23.03.2010),"Ведомости Федерального Собрания РФ", 01.01.2002, N 1, ст. 1. Изменения, внесенные от 09.03.2010 N 19-ФЗ, опубликованы в "Российской газете" - 12.03.2010).:

1) знакомиться со всеми материалами уголовного дела, в том числе с вещественными доказательствами, а также фотографиями, материалами аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иными приложениями к протоколам следственных действий. При этом закон предусматривает одно исключение - защитнику не представляется для ознакомления постановление следователя, вынесенное в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ;

2) повторно обращаться к любому из томов уголовного дела;

3) выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Закон устанавливает ограничения по поводу возможности свободного использования после ознакомления с материалами уголовного дела копиями документов и выписок из материалов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. Такие материалы хранятся при уголовном деле, а в ходе судебного разбирательства предоставляются адвокату;

4) знакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно (при наличии только ходатайства обвиняемого и его защитника).

В пособии для адвокатов «Защита по уголовному делу» приведены некоторые правила ознакомления с материалами уголовного дела на предварительном следствии.

1. Требуйте:

- чтобы оно было пронумеровано (ручкой) и подшито;

- предъявить вещественные доказательства, закрытые пакеты и приложения к делу (например, бухгалтерские документы);

- чтобы вам были предоставлены достаточно времени и условия для ознакомления с делом.

2. Выписывайте из дела нужные сведения, в необходимых случаях делайте копии документов. Систематизируйте свои записи (по эпизодам, по лицам и т.д.). Система поможет быстро найти и использовать нужные сведения.

3. Не спешите с заявлением ходатайств. В протоколе об ознакомлении с материалами уголовного дела можете указать, что письменное ходатайство будет предоставлено позднее.

4. Если ознакомление в целом продолжается несколько дней, некоторые следователи составляют графики, где ежедневно отмечают, какие материалы были предъявлены обвиняемому и защитнику. Поскольку график является не процессуальным, а рабочим документом следователя, закон не обязывает обвиняемого и защитника его подписывать.

5. Об отказе в удовлетворении ходатайства, заявленного защитником при ознакомлении с материалами уголовного дела, следователь обязан вынести и объявить заявителю мотивированное постановление, которое может быть обжаловано прокурору.

6. Вы можете с разрешения следователя присутствовать при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным вами или обвиняемым при ознакомлении.

7. После производства дополнительных следственных действий следователь вновь обязан ознакомить обвиняемого и его защитника с материалами дела. Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. Под ред. Е.Ю. Львовой. - М.: Юристь, 2008 г.

По окончании ознакомления с материалами уголовного дела адвокату надлежит обсудить со своим доверителем:

1. Следует ли вносить предложение следователю о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов, специалистов для допроса и подтверждения позиции стороны защиты, если да, то кого именно. Для обеспечения состязательности судебного заседания подобные ходатайства подлежат удовлетворению. Однако такие предложения на этом этапе не всегда могут быть в интересах защиты. Поэтому подходить к решению этого вопроса необходимо с учетом всех обстоятельств конкретного уголовного дела.

2. Следует ли заявлять следователю ходатайство о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ. При этом защитник разъясняет обвиняемому особенности судебного разбирательства, права обвиняемого, порядок обжалования решений суда с участием присяжных заседателей, преимущества и недостатки этого разбирательства уголовных дел в таком суде.

3. Позицию обвиняемого о возможности применения особого порядка судебного разбирательства в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК. Такая процедура позволяет обвиняемому реализовать свое право на скорый суд, а также получить существенное снижение верхнего предела наказания. Такой упрощенный порядок принятия судебного решения может быть только в случае согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением, при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего, по уголовным делам о преступлении, наказание за которое, предусмотренное Уголовным кодексом РФ, не превышает пяти лет лишения свободы, или наказание, не связанное с лишением свободы.

4. О проведении предварительного слушания в случаях, предусмотренных ст. 229 УПК РФ.

Предварительное слушание при подготовке к судебному заседанию поводится судом по ходатайству стороны или по собственной инициативе при наличии указанных в законе оснований.

Представляется преждевременным заявлять ходатайство на этой стадии процесса о проведении предварительного слушания в целях исключения доказательств. Это ходатайство должно быть мотивированно, то есть содержать основания, по которым то или иное доказательство является недопустимым.

После ознакомления с материалами уголовного дела оно продолжает оставаться у органа расследования, а после составления обвинительного заключения (акта) направляется прокурору.

В современных условиях надеяться на то, что прокурор при утверждении обвинительного заключения исключит недопустимые доказательства, не приходится. А вот принять соответствующие меры по устранению причин, в силу которых доказательство является недопустимым, он может. Из этого следует, что подобное ходатайство целесообразно направлять в суд после направления туда уголовного дела прокурором.

3. Участие адвоката в суде первой инстанции

3.1 Изучение материалов дела

Адвокат приглашается в суд первой инстанции обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. С этой целью указанные лица заключают с адвокатом соглашение на ведение дела. Если в суд приглашается тот же адвокат, который участвовал на предварительном следствии, то с ним заключается новое соглашение.

В том случае, если обвиняемый или его представители не заключили соглашение с защитником, а по закону участие его обязательно либо обвиняемый ходатайствует о предоставлении ему защитника, то суд обязан обеспечить участие адвоката в судебном заседании. В этих целях суд заблаговременно направляет в адвокатское образование требование о выделении защитника по уголовному делу в порядке ст. 51 УПК.

После получения ордера на ведение дела в суде адвокат приступает к подготовке защиты. На стадии подготовки судебного заседания (предания обвиняемого суду) работа адвокат зависит от того, когда он вступил в уголовный процесс.

Если адвокат принял на себя защиту до назначения судебного заседания, то он:

1) знакомится с материалами уголовного дела;

2) встречается с обвиняемым для обсуждения ходатайств, которые надлежит подать судье на этой стадии процесса;

3) заявляет судье ходатайство (при наличии оснований) о проведении предварительного слушания с целью:

- исключения из материалов уголовного дела недопустимых доказательств;

- решения вопроса об особом порядке судебного разбирательства;

- о прекращении уголовного дела или уголовного преследования;

- о приостановлении производства по уголовному делу;

- о возвращении дела прокурору;

4) готовится и участвует в предварительном слушании, обосновывая заявленные им и обвиняемым ходатайства.

Если же адвокат вступил в уголовное дело после назначения судебного заседания, то он приступает к подготовке к судебному заседанию.

Подготовка защиты в судебном заседании - процесс творческий и зависит от многих обстоятельств, в том числе: от личности адвоката, характера уголовного дела, от участия адвоката на предварительном расследовании и т.п. Однако во всех случаях работа адвоката по подготовке к процессу включает:

- изучение материалов дела;

- составление адвокатского производства;

- общение с подсудимым до судебного заседания;

- предварительное формирование фактической и правовой позиции по делу;

- подготовку письменных ходатайств;

- истребование и получение новых доказательств;

- подготовку альтернативных заключений специалистов;

- разработку тактики ведения защиты в судебном заседании.

Адвокаты, как правило, начинают изучение дела с обвинительного заключения. Именно из этого итогового документа предварительного расследования защитник узнает, в чем обвиняется его доверитель, на чем построено это обвинение, как обвиняемый относится к предъявленному ему обвинению, что он собой представляет как человек.

Приступая к чтению обвинительного заключения, необходимо обратить внимание на следующие моменты: кем составлено обвинительное заключение (принимало ли это лицо дело к своему производству); утверждено ли оно прокурором; соответствует ли формула обвинения в обвинительном заключении формуле обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; отвечают ли форма и содержание обвинительного заключения требованиям ст. 220 УПК.

После ознакомления с обвинительным заключением можно приступать к чтению дела. Дело надо читать добросовестно, тщательно, внимательно, без спешки, «вдоль и поперек».

Именно в этом залог успеха защиты на суде. Известный русский юрист П.С. Пороховщиков (П. Сергеич) в этой связи писал: «Если можно, вы должны знать дело лучше всех, если нельзя - не хуже председателя и обвинителя. Если ваш противник будет настоящий прокурор, вы увидите, что он знает дело именно вдоль и поперек, помнит не только страницы, но и внешний вид каждой бумажонки, знает, сколько раз и когда допрошен каждый свидетель, где встречаются недомолвки и где попадаются описки в актах следователя. Вот опасный противник. Таким должны быть и вы. Но такая работа будет отнимать невероятное количество времени! Разумеется. Так что же? Ведь вы защитник. Ваш досуг принадлежит не вам, а подсудимому».

Методика чтения дела может быть разной и зависит от сложности, объема уголовного дела, количества обвиняемых, допрошенных свидетелей, проведенных экспертиз, профессионального опыта адвоката. Рекомендовать какие-то единые правила в этом вопросе не представляется возможным. Каждый адвокат вырабатывает свой стиль при изучении уголовного дела. Одни адвокаты читают дело в той последовательности, как подшиты его материалы, от первого листа до последнего. Другие начинают изучать доказательства, на которых делаются ссылки в обвинительном заключении, а потом читают оставшиеся материалы, третьи применяют выборочный порядок, то есть вначале изучают показания обвиняемых, потом потерпевших, а затем все остальное. Однако в любом случае дело должно быть прочитано все, «от корки до корки».

По сложившейся порочной практике свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые допрашиваются на предварительном следствии неоднократно, разными должностными лицами, в разных процессуальных качествах. Причем протоколы допросов этих лиц разбросаны по всему делу, находятся в разных томах.

Для того чтобы облегчить свою работу при оценке и проверке этих показаний, адвокату целесообразно объединить эти протоколы по процессуальным фигурам, то есть на каждое лицо как бы завести лицевую карточку (папку), в которой отражать листы дела, номера томов, в которых содержатся показания этих лиц, дату их получения, в процессе какого следственного действия кто их получил и содержание этих показаний.

Если дело многоэпизодное, имеется много обвиняемых или один обвиняемый обвиняется в совершении нескольких преступлений, целесообразно завести на каждый эпизод обвинения отдельную папку, в которой будут сосредоточиваться доказательства, подтверждающие либо опровергающие обвинение.

При чтении материалов дела адвокат, прежде всего, обращает внимание на соблюдение требований закона при производстве расследования. Если в процессуальном документе имеются какие-то нарушения (например, отсутствует дата, место проведения следственного действия или не указано время его проведения, не разъяснены права участнику этого следственного действия, отсутствуют подписи участников следственного действия, процессуальный акт составлен лицом, не имеющим на то полномочий, и т.п.), адвокат отмечает эти нарушения, которые впоследствии можно использовать при построении защиты на суде.

Изучая уголовное дело, адвокат должен проверить соблюдение прав обвиняемого на предварительном следствии, в том числе как обеспечено его право на защиту. При этом обращается внимание на своевременность предъявления обвинения, обоснованность избрания меры пресечения, соблюдение прав обвиняемого при производстве с его участием следственных действий, участие защитника при предъявлении обвинения, окончании предварительного следствия, все ли материалы уголовного дела предъявлены для ознакомления, разрешены ли ходатайства обвиняемого и его защитника, заявленные ими при окончании предварительного следствия.

Важнейшей составляющей при изучении материалов дела является работа с доказательствами. Каждое доказательство адвокат должен оценить с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности.

Доказательство считается относимым к делу, если оно связано с предметом доказывания по уголовному делу, то есть содержит фактические данные, относящиеся к обстоятельствам, перечисленным в ст. 73 УПК.

Допустимость - это свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения законности источника фактических данных, а также способов получения и форм закрепления этих данных в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Допустимость, как свойство доказательства, включает в себя четыре критерия:

1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальное действие;

2) надлежащий источник, из которого получены фактические данные (сведения, информация);

3) надлежащие процессуальные действия, используемые для получения доказательств;

4) надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств. Кипник Н.М. Доступность доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 2008 г.

Доказательства, полученные ненадлежащим субъектом из ненадлежащего источника либо ненадлежащим следственным действием, оцениваются как недопустимые, не имеющие юридической силы. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. - М.: ACT; Ростов-н/Д: Феникс, 2009 г.

К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК (ст. 75 УПК).

Достоверность доказательства защитник оценивает путем:

а) изучения источника информации на предмет, можно ли ему доверять;

б) анализа содержания фактических данных, сообщаемых этим источником, и выявления в нем внутреннего противоречия;

в) сопоставления фактических данных одного источника с фактическими данными других источников с целью выявления наличия или отсутствия противоречий;

г) принятия мер по выяснению и устранению причин этих противоречий.

3.2 Составление адвокатского производства

Изучение материалов уголовного дела - не чтение художественной литературы. Оно требует кропотливой, настойчивой работы защитника по фиксации основных материалов. В этих целях адвокат составляет досье (адвокатское производство). Адвокатское производство включает в себя копии или выписки документов дела, относящиеся к подзащитному, а также рабочие записи адвоката, которые он составляет при работе с уголовным делом, при подготовке к судебному заседанию и в процессе судебного разбирательства в целях надлежащего исполнения профессиональных обязанностей. Адвокат заводит адвокатское досье с момента допуска к участию в деле и ведет его до окончания своих полномочий по делу. В нем реализуется право защитника знакомиться со всеми материалами дела и выписать из него любые сведения и в любом объеме. Гаврилов С.Н. Адвокат в уголовном процессе. - М.: Юристъ, 2008 г.

При составлении адвокатского производства рекомендуется соблюдать некоторые технические правила:

- записи делать только на одной стороне листа;

- на каждом листе оставлять большие поля, на которых можно было бы делать соответствующие заметки при подготовке к судебному заседанию;

- каждый документ должен иметь все исходные данные: наименование документа, кто его составил, каково содержание документа, какие имеются процессуальные нарушения, где находится этот документ (том и листы дела). Такая запись позволяет, как правило, к этому документу больше не возвращаться при изучении дела.

3.3 Формирование практической и правовой позиции по делу

После изучения материалов дела и производства необходимых выписок защитник приступает к предварительной разработке фактической и правовой позиции по уголовному делу. Фактическую позицию адвокат вырабатывает на основе анализа, оценки и проверки имеющихся в деле доказательств. Это позволит ему установить, по какому эпизоду обвинения есть доказательства, по какому нет, какими доказательствами обосновывается то или иное обвинение, какое из этих доказательств ложное, противоречивое, не обладает признаком допустимости.

Для предварительной разработки правовой позиции по делу защитник может обратиться к законодательному материалу (УК, УПК), руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, а также к судебной практике Верховного Суда РФ.

После этого адвокату желательно встретиться с подсудимыми. Такая беседа, возможно и не одна, проводится с доверителем с целью:

1) согласовать с ним фактическую и правовую позицию по предъявленному обвинению, которую они будут отстаивать в судебном заседании;

2) узнать от подзащитного, какие имеются дополнительные доказательства, которые по тем или иным причинам не оказались в деле;

3) обсудить, какие ходатайства целесообразно подготовить и заявить в судебном заседании;

4) предметно разъяснить подзащитному его права и обязанности в судебном заседании;

5) наметить тактику защиты на суде.

При согласовании со своим подзащитным фактической позиции по предъявленному обвинению позиция защитника никогда, ни при каких обстоятельствах не может и не должна расходиться с позицией подзащитного. Если он отрицает те или иные вмененные ему преступные действия, защитник не может признавать их доказанными. Защитник не может и не должен ориентировать подзащитного на признание своей вины под любым кажущимся ему благоприятным предлогом, если тот ее отрицает. Защитник в беседе со своим клиентом не вправе определять, какие показания должен давать подсудимый в судебном заседании либо отказаться от дачи показаний. Это решение клиент должен принять самостоятельно. Однако адвокат обязан разъяснить ему, каковы будут последствия того иного решения подзащитного.

Подсудимый должен знать, что отказ от дачи показаний в суде либо изменение своих показаний, данных на предварительном следствии, может повлечь за собой оглашение показаний, которые он давал на предварительном следствии. При этом ему нужно будет объяснить суду причину изменений и показаний. Причем суд вправе сослаться в приговоре на эти показания.

В беседе с клиентом представляется полезным, особенно в тех случаях, когда подсудимый впервые привлекается к уголовной ответственности, разъяснить ему процедуру судебного разбирательства, круг его участников, их правовое положение.

При разработке методики и тактики защиты в судебном заседании адвокат с подсудимым должны определиться по следующим вопросам:

- возможно ли рассмотрение дела в отсутствии кого-либо из вызванных лиц;

- с кого и чего начинать исследовать материалы уголовного дела;

- кому, когда и какие вопросы необходимо задать в ходе исследования доказательств;

- заявлять ли ходатайства и если да, то какие и на каком этапе судебного разбирательства. Мельниковский М.С. Приемы и методы подготовки адвокатом защиты и осуществление ее в уголовном процессе. - М., ЭКСМО, 2007 г.

Если в уголовном деле участвуют несколько адвокатов, то при подготовке к судебному заседанию представляется полезным согласовать позиции защиты без ущерба интересов своего клиента.

В судебном заседании адвокат как один из участников судебного разбирательства пользуется равными правами по представлению доказательств, участию в их исследовании и заявлению ходатайств.

В подготовительной части судебного заседания адвокат сосредоточивает свое внимание и усилия на обеспечении законности состава суда. При наличии данных, свидетельствующих о прямой или косвенной заинтересованности судей в исходе дела, защитник заявляет им отвод. Кроме того, защитник вправе заявить отвод прокурору, секретарю судебного заседания, переводчику, специалисту, эксперту.

Важное значение для защиты имеет проверка явки в суд вызванных лиц: потерпевшего, свидетелей, гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, переводчика. Защитник обращает внимание суда на точное выяснение причин неявки того или иного лица, поскольку это может оказать существенное влияние на порядок исследования доказательства в процессе судебного следствия. Суд вправе огласить показания свидетелей, потерпевших, данные ими на предварительном следствии, лишь тогда, когда они отсутствуют в судебном заседании по объективным причинам и с согласия сторон. ст. 281 УПК Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001) (ред. от 09.03.2010) (с изм. и доп., вступающими в силу с 23.03.2010),"Ведомости Федерального Собрания РФ", 01.01.2002, N 1, ст. 1. Изменения, внесенные от 09.03.2010 N 19-ФЗ, опубликованы в "Российской газете" - 12.03.2010).

В подготовительной части судебного разбирательства защитник вправе заявлять различные ходатайства, в том числе: о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов; об истребовании вещественных доказательств и документов; об изменении меры пресечения; об исключении из разбирательства дела недопустимых доказательств; о назначении и производство экспертизы в суде.

Любое ходатайство защитника должно быть продумано, согласовано с подзащитным и, самое главное, не осложнять его положение, приносить ему только пользу. Очень важно тактически вовремя заявить ходатайство.

Особое значение в тактике осуществления защиты на суде имеет вопрос о том, с кого и с чего начинать исследование материалов в деле. Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства по делу. Причем первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты. ст. 274 "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001) (ред. от 09.03.2010) (с изм. и доп., вступающими в силу с 23.03.2010),"Ведомости Федерального Собрания РФ", 01.01.2002, N 1, ст. 1. Изменения, внесенные от 09.03.2010 N 19-ФЗ, опубликованы в "Российской газете" - 12.03.2010). Поэтому защитник, выстраивая защиту на суде, должен глубоко продумать этот вопрос и представить суду такие доказательства и в такой последовательности, чтобы они подтверждали выбранную линию защиты.

В процессе судебного следствия защитник должен, с одной стороны, активно участвовать в исследовании собранных по делу доказательств: допросах свидетелей, потерпевшего, подсудимого, в осмотрах местности, документов, вещественных доказательств, при назначении и производстве судебной экспертизы, а с другой стороны, представлять суду новые доказательства в пользу своего подзащитного. Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном процессе. - М.: Юристъ, 2009 г.

В ходе судебного разбирательства адвокату следует помнить, что суд вправе избрать, изменить, отменить меру пресечения в отношении подсудимого или продлить срок содержания его под стражей.

В настоящее время срок содержания подсудимого под стражей со дня поступления уголовного дела в суд и до вынесения приговора не может превышать 6 месяцев. Продление этого срока допускается только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, и каждый раз не более чем на 3 месяца.

Своевременное и мотивированное ходатайство адвоката об изменении меры пресечения в отношении подсудимого может способствовать освобождению его из-под стражи.

Решение суда о продлении срока содержания подсудимого под стражей адвокат может обжаловать в кассационном порядке. ст. 355 "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001) (ред. от 09.03.2010) (с изм. и доп., вступающими в силу с 23.03.2010),"Ведомости Федерального Собрания РФ", 01.01.2002, N 1, ст. 1. Изменения, внесенные от 09.03.2010 N 19-ФЗ, опубликованы в "Российской газете" - 12.03.2010).

Завершает большую и сложную работу адвоката в судебном разбирательстве участие в судебных прениях.

Участие в судебных прениях дает адвокату возможность публично подвергнуть развернутой критике версию обвинения и изложить суду все доводы в пользу подзащитного. Задача защитника в прениях заключается в том, чтобы содействовать формированию у судей убеждения, благоприятного для своего подзащитного.

Защитительная речь имеет определенную структуру и должна содержать следующие составные части: вступление; анализ фактических обстоятельств дела; разбор юридической стороны предъявленного обвинения; характеристику личности обвиняемого; заключение.

Вступительная часть речи определяет стержень, по которому дальше будет развиваться изложение материала. Она может в одном случае начинаться с оценки общественно-политического значения дела, в другом - с указания на специфические особенности дела, в третьем - с изложения общих посылок к обоснованию позиции защитника, в четвертом - с возражения обвинителю по поводу его позиции по делу, в пятом - с характеристики (особенности) личности подсудимого. Это часть речи не должна быть продолжительной.

Наиболее ответственным разделом защитительной речи является изложение обстоятельств дела с позиции защиты и анализ всех доказательств, которые исследованы в судебном заседании. Анализ, как правило, начинается с критической оценки каждого доказательства с позиции защиты. После этого необходимо показать все исследованные доказательства в совокупности, обращая внимание на наличие или отсутствие их взаимной связи.

Важное место в речи защитника занимают правовая оценка совершенного подзащитным деяния, анализ правовой квалификации этого действия или бездействия. Это можно сделать путем всестороннего рассмотрения всех элементов состава преступления, предъявленных подзащитному. Убедительность речи в этой части придает использование адвокатом нормативных актов, руководящих разъяснений Верховного Суда РФ, примеров из судебной практики по конкретным уголовным делам.

Характеризуя личность подзащитного, адвокат должен показать его таким, какой он есть в действительности, со всеми его положительными и отрицательными качествами, его будничными нуждами, духовными потребностями, поведением в семье и в обществе, среди людей и наедине с совестью. При социально-психологической характеристике подсудимого защитник может обратить внимание суда на культурно-образовательный уровень; отсутствие достаточного жизненного опыта и профессиональных навыков; наличие различного рода психических отклонений; состояние здоровья; смягчающие ответственность обстоятельства.

В заключительной части речи защитник как бы подытоживает свои доводы и определяет отношение к вопросам, подлежащим разрешению по уголовному делу. Адвокат должен четко и ясно сказать, о чем он просит суд: об оправдании подсудимого, если его вина не установлена; назначении ему минимального срока наказания; определении условного осуждения и т.д. Альтернатива, то есть двойственность, неопределенность в изложении конечной позиции защитника, представляется недопустимой. Например, адвокат в своей речи просит суд оправдать подзащитного, поскольку вина его не доказана. А затем заявляет, что если суд с этим мнением не согласится, то он просит уменьшить объем обвинения подзащитному, исключив несколько эпизодов обвинения. Если же суд и с этой позицией не согласится, то он просит переквалифицировать действия подзащитного на другой, менее строгий закон и назначить ему менее строгое наказание. Такая форма альтернативы на практике сводит на нет всю систему защиты и подрывает доверие к автору, прибегающему к такому приему, то есть она не только не полезна, но в известной степени вредна защите. Мельниковский М.С. Приемы и методы подготовки адвокатом защиты и осуществление ее в уголовном процессе. - М., ЭКСМО, 2007 г.

Особые требования к защитительной речи адвоката предъявляются по групповым делам, по которым участвуют несколько защитников, а интересы подсудимых противоречивы. Нередко эта проблема приобретает характер конфликта и в конечном итоге отрицательно сказывается не только на позиции того или иного адвоката, но и в целом на позиции защиты по уголовному делу.

При коллизионной защите каждый адвокат должен «стремиться ограничить обвинительные действия защиты тем минимумом, который действительно необходим. Обязательное для защитника чувство такта должно предостеречь его от того, чтобы вынужденно приводимые доводы против другого подсудимого не становились похожими на обвинительную речь. Нетерпимо такое положение, когда защитники превращаются в пристрастных и односторонних обвинителей, пытаются любой ценой переложить вину своего подзащитного на других подсудимых или необоснованно уменьшить ее за счет отягощения ответственности других». Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита - М., Юнити, 2006 г.

Работа адвоката в суде первой инстанции по осуществлению защиты подсудимого не заканчивается произнесением защитительной речи. Профессиональный долг защитника обязывает его изучить протокол судебного заседания (может быть и совместно с подсудимым) и при необходимости принести на него соответствующие замечания. Эту работу, кроме адвоката, участвовавшего в судебном разбирательстве, другой защитник выполнить не может. Чтобы не пропустить срок на ознакомление с протоколом, адвокат обращается в суд с письменным заявлением о том, чтобы он уведомил его о дне изготовления протокола судебного заседания и представил реальную возможность с ним ознакомиться.

При изучении протокола судебного заседания и принесении на него замечаний адвокат использует не только уголовное дело, но и свое досье, те записи (могут быть и диктофонные записи), которые он вел в процессе судебного разбирательства.

О результатах рассмотрения замечаний судья выносит мотивированное постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении.

После провозглашения приговора адвокат должен встретиться с подзащитным (либо прямо в зале судебного заседания, или в месте его содержания под стражей) и решить вопрос о необходимости подачи кассационной жалобы на состоявшийся приговор. Защитник не вправе по своей инициативе и вопреки желанию подсудимого подавать кассационную жалобу. Исключение составляют случаи, предусмотренные в ч. 2 ст. 52 УПК, когда отказ от защитника необязателен для суда.

В случае отказа подсудимого обжаловать приговор защитник может предложить ему письменно оформить свое решение и приобщить это заявление к своему адвокатскому производству. Это не означает, что подсудимый в последующем не может не изменить свое решение и обжаловать приговор. Однако это уже не будет поставлено в упрек адвокату о невыполнении им своего профессионального долга.

Если же подсудимый изъявит желание обжаловать приговор, защитник обязан помочь ему в написании кассационной жалобы или по его просьбе написать ее от своего имени.

4. Работа адвоката в кассационной инстанции и надзорном производстве по уголовному делу

4.1 Подготовка адвоката к участию в кассационном заседании

Уголовно-процессуальный закон не предусматривает обязательного участия защитника в кассационной инстанции. Единственным основанием для участия адвоката в кассационном производстве является его приглашение подсудимым, его законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подсудимого. Такое поручение оформляется путем заключения соглашения между доверителем и адвокатом. Документом, подтверждающим наличие полномочий у адвоката на участие в кассационной инстанции, является ордер соответствующего адвокатского образования.

Юридическую помощь подсудимому в суде второй инстанции вправе оказывать как адвокат, участвовавший в судебном разбирательстве, так и любой другой защитник, которому будет поручена защита осужденного. Гаврилов С.Н. Адвокат в уголовном процессе. - М.: Юристъ, 2008 г.

Работу адвоката в кассационной инстанции можно разделить на два этапа:

1) подготовка к кассационному рассмотрению дела;

2) непосредственное участие адвоката в кассационном заседании.

Подготовка адвоката к участию в кассационном заседании включает:

1) изучение материалов уголовного дела;

2) беседу с подсудимым;

3) составление кассационной жалобы и направление ее в суд;

4) ознакомление с другими кассационными жалобами, представлением прокурора (если они поданы) и подачу на них возражений;

5) сбор дополнительных материалов;

6) подготовку дополнительной жалобы (при необходимости);

7) подготовку выступления в суде второй инстанции.

Изучение материалов дела необходимо начинать с анализа приговора суда. При этом защитнику следует помнить, что приговор должен быть законным, обоснованным и мотивированным. Соответствие приговора этим требованиям устанавливается путем сопоставления и анализа его структуры и содержания с требованиями норм уголовно-процессуального кодекса, материалами уголовного дела и руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ по этим вопросам.

Выводы, изложенные в приговоре, о событии преступления, о виновности или невиновности лица в совершении преступления и обстоятельствах дела должны соответствовать содержанию протокола судебного заседания.

Сопоставляя приговор и протокол судебного заседания, адвокат выявляет наличие противоречий в этих актах, несоответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, как они отражены в протоколе судебного заседания, допущенные судом нарушения закона в процессе судебного разбирательства.

После изучения приговора суда и протокола судебного заседания защитник, не участвовавший в судебном заседании, приступает к изучению всех материалов дела в полном объеме. Не следует пренебрегать и повторным ознакомлением с материалами дела и тем адвокатам, которые принимали участие в судебном разбирательстве. Такая необходимость может быть вызвана различными обстоятельствами (освежить в памяти некоторые обстоятельства дела, желание более тщательно ознакомиться с отдельным доказательствами и т.п.).

В процессе подготовки к рассмотрению дела в кассационном порядке защитник вправе иметь свидания с осужденным, обсуждать и согласовывать с ним позицию по делу, решать, что обжаловать и в каком объеме, что просить в жалобе, какие дополнительные материалы представить в кассационное заседание, вырабатывать тактику защиты в суде второй степени.

На свидании с подзащитным необходимо обсудить вопрос об участии подсудимого в кассационном заседании. При положительном решении этого вопроса адвокат оказывает помощь подзащитному в составлении ходатайства в суд о его вызове в кассационное заседание, разъясняет ему порядок рассмотрения кассационной жалобы в суде второй инстанции.

4.2 Составление и порядок подачи кассационной жалобы

После изучения материалов уголовного дела и беседы с подзащитным адвокат приступает к составлению кассационной жалобы.

Уголовно-процессуальный закон предъявляет конкретные требования к форме и содержанию кассационной жалобы (ст. 375 УПК). Во всех случаях она должна быть убедительной, логичной и мотивированной. Построение кассационной жалобы может зависеть от конкретных обстоятельств дела и позиции защиты, которую избрал адвокат.

Структурно кассационная жалоба состоит из вводной, мотивировочной и резолютивной части. В вводной части жалобы указывается: наименование суда кассационной инстанции, в который подается жалоба; данные о лице, подающем жалобу, с указанием его процессуального положения и место нахождения (фамилия адвоката и адрес адвокатского образования; по какому уголовному делу, какой приговор обжалуется и наименование суда, его постановившего). В мотивировочной части жалобы кратко излагается описательная часть приговора и принятое судом решение, приводятся доводы адвоката, подавшего жалобу, свидетельствующие о незаконности или необоснованности приговора, анализируются основания для отмены или изменения судебного решения со ссылкой на конкретные доказательства, с указанием листов дела, где они находятся, также на соответствующие правовые нормы, судебную практику, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.

В резолютивной (просительной) части жалобы излагаются соответствующие просьбы адвоката, приводится перечень прилагаемых к жалобе материалов и ставится подпись адвоката, подавшего жалобу.

Адвокат, в частности, может просить:

- приговор суда отменить и дело производством прекратить;

- приговор суда изменить; исключить из приговора такой-то эпизод обвинения и снизить подсудимому меру наказания; переквалифицировать действия подсудимого с такой-то статьи на такую-то статью и снизить меру наказания; снизить меру наказания;

- приговор суда отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии предварительного судебного слушания или судебного разбирательства. Сергеев В.И. Адвокат и адвокатура. - М.: Юнити. 2003 г.

В просительной части кассационной жалобы недопустима альтернатива. Например, адвокат не вправе просить суд второй инстанции (если тот не усматривает оснований к отмене приговора) хотя бы изменить приговор, снизить наказание осужденному, изменить квалификацию совершенного им деяния. Такая позиция порождает непоследовательность и противоречивость защиты, подрывает аргументацию и выводы адвоката.

Вряд ли уместно включать в просительную часть жалобы адвоката указание на пути и способы устранения допущенных нарушений закона при производстве по делу. Суждения об этом логически и фактически вписываются в мотивировочную часть жалобы.

При составлении кассационной жалобы адвокату необходимо помнить, что по действующему уголовно-процессуальному законодательству суд, рассматривающий уголовное дело в кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в отношении тех осужденных, которых касается жалоба. Это обязывает адвоката особенно тщательно продумывать и обосновывать основания, по которым он полагает судебное решение незаконным, необоснованным или несправедливым.

Если поданная жалоба не соответствует требованиям закона о ее содержании и форме и это обстоятельство препятствует рассмотрению уголовного дела, судья возвращает ее заявителю. При этом судья устанавливает срок для ее пересоставления. Вновь поступившая жалоба рассматривается в соответствии с общими правилами.

Подготовленную кассационную жалобу адвокат направляет в суд, постановивший приговор. На этом подготовленная часть работы адвоката к участию в кассационном заседании не заканчивается. Адвокат имеет возможность познакомиться с другими кассационными жалобами или представлением прокурора и при необходимости подать на них возражения. Защитник вправе подать дополнительную кассационную жалобу, где он может расширить аргументацию мотивировочной части ранее поданной им кассационной жалобы или изменить просительную часть в связи с появлением дополнительных материалов, заявлять ходатайства о вызове в суд свидетелей и экспертов.

4.3 Участие адвоката в кассационном заседании

Непосредственное участие адвоката в кассационном заседании является важнейшим этапом его деятельности по оказанию юридической помощи осужденному на этой стадии уголовного процесса. О дне рассмотрения дела в кассационном порядке суд обязан известить адвоката своевременно. Несоблюдение этого требования является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену кассационного определения. Адвокат вправе просить суд второй инстанции перенести рассмотрение его кассационной жалобы на другой день при наличии уважительных причин (отпуск, командировка, болезнь, занятость в другом процессе и т.п.). Участие адвоката в кассационном заседании не должно сводиться только к даче объяснений по жалобе. В кассационном производстве адвокат участвует как равноправный и независимый субъект уголовно-процессуальных отношений. Он вправе: заявлять ходатайства, имеющие значение для дела; отводы составу суда и прокурору; представлять дополнительные материалы; высказывать мнение по заявленным ходатайствам другими участниками кассационного заседания; знакомиться с дополнительными материалами, представленными суду прокурором, потерпевшим и другими участниками процесса, заявлять ходатайства об исследовании доказательств в соответствии с требованиями главы 37 УПК.

Основная задача адвоката в кассационном заседании - доказать незаконность и необоснованность приговора, вскрыть допущенные по делу нарушения процессуального закона и показать, как они помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.

Устное выступление защитника в суде второй инстанции ни по форме, ни по содержанию не может быть таким, как защитительная речь в судебном заседании. Его форма и содержание в значительной мере определяются тем, обосновывает ли адвокат принесенную им кассационную жалобу или возражает против удовлетворения представления прокурора или жалобы потерпевшего.

В первом случае основное внимание защитника концентрируется на убедительном обосновании имеющихся в деле доказательств и дополнительно представленных материалах, свидетельствующих о неправосудности приговора или определенной его части.

Во втором случае защитник обосновывает несостоятельность выводов и требований представления прокурора или жалобы потерпевшего, излагать свои доводы и соображения в подтверждение законности и обоснованности приговора, предлагает оставить представление (жалобу) без удовлетворения, а приговор - без изменения. Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. - Кишинев, 2008 г.

4.4 Составление и подача жалобы в порядке надзора

Оставление судом второй инстанции кассационной жалобы адвоката без удовлетворения не лишает его возможности оспаривать правосудность принятых по делу судебных решений в надзорном порядке.

Право обжалования вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда принадлежит осужденному, оправданному, их защитникам или законным представителям, потерпевшему, его представителю.

Однако адвокат вправе подать жалобу в порядке надзора на судебное решение только по просьбе осужденного, оправданного, их законных представителей, а также других лиц по поручению или с согласия осужденного, оправданного, о чем заключается соглашение с адвокатом. На основе этого соглашения адвокатское образование выдает адвокату ордер на ведение дела в надзорном порядке. Жалоба в порядке надзора может быть подана на любое решение суда первой инстанции, на кассационное определение и на определение (постановление) нижестоящей надзорной инстанцией. Такие жалобы адвокат направляет непосредственно в суд надзорной инстанции, правомочный в соответствии со ст. 403 УПК пересматривать обжалуемое судебное решение.

Для составления обоснованной, юридически грамотной жалобы в порядке надзора необходимо безупречное знание всех материалов дела. При изучении уголовного дела необходимо обращать особое внимание на соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, определении, постановлении, фактическим обстоятельствам уголовного дела; нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения; неправильное применение уголовного закона. Именно нарушения этих требований закона являются основаниями к отмене или изменению вступивших в законную силу приговора, определения, постановления.

После изучения уголовного дела адвокат может встретиться с осужденным, оправданным и обсудить с ним позицию по защите его прав и законных интересов в надзорной инстанции, в том числе основания, по которым будет приноситься жалоба в порядке надзора, аргументы, которые могут быть использованы защитником при обосновании жалобы, дополнительные материалы, просительную часть жалобы.

Надзорная жалоба по структуре не отличается от кассационной. Однако по объему и содержанию эта жалоба значительно шире, обстоятельнее кассационной жалобы. И это понятно. Жалоба в порядке надзора содержит критику не только приговора, но и других судебных решений, состоявших по уголовному делу (кассационного определения, определения (постановления) надзорной инстанции). Все доводы, изложенные в жалобе, должны обосноваться материалами уголовного дела с указанием листов дела, где они находятся.

Просительная (резолютивная) часть жалобы должна вытекать из анализа и доводов, содержащихся в мотивированной части жалобы, и быть свободной от противоречий и альтернатив.

К надзорной жалобе прилагаются:

1) копия приговора или иного судебного решения, которые обжалуются;

2) копии приговора или определения суда апелляционной инстанции, определения суда кассационной инстанции, постановления суда надзорной инстанции, если они выносились по данному уголовному делу;

3) в необходимых случаях копии иных процессуальных документов, подтверждающих, по мнению адвоката, доводы, изложенные в надзорной жалобе;

4) ордер адвоката на выполнение поручения.

Если надзорная жалоба не соответствует требованиям ст. 375 УПК, к ней не приложены необходимые документы и это препятствует ее рассмотрению, то судья, как представляется, поступает в соответствии с ч. 2 ст. 363 УПК, то есть возвращает жалобу адвокату для устранения отмеченных недостатков.

Надзорная жалоба адвоката рассматривается судом надзорной инстанции в течение 30 суток со дня ее поступления.

Судья, рассматривающий надзорную жалобу адвоката, после ее изучения выносит одно из следующих постановлений:

1) об отказе в удовлетворении надзорной жалобы адвоката;

2) о возбуждении надзорного производства и передаче надзорной жалобы на рассмотрение суда надзорной инстанции.

В этом случае, если судья своим постановлением откажет адвокату в удовлетворении его надзорной жалобы, последний может обратиться с жалобой соответственно к председателю верховного суда республики, краевого или областного суда, суда и суда автономного округа, председателю Верховного Суда Российской Федерации либо его заместителям на это решение судьи. Предпочтительнее это сделать на личном приеме указанных лиц. Эти лица вправе не согласиться с решением судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы, отменить такое решение и вынести постановление о возбуждении надзорного производства и передаче надзорной жалобы на рассмотрение суда надзорной инстанции.

Если судья возбудит надзорное производство по жалобе адвоката и передает ее на рассмотрение суда надзорной инстанции, то адвокат приступает к подготовке к участию в судебном заседании.

Рассмотрение уголовного дела по надзорной, жалобе должно быть начато президиумом суда субъекта Российской Федерации не позднее 15 суток со дня вынесения судьей постановления о возбуждении надзорного производства. Для судебной коллегии по уголовным делам военной коллегии и Президиума Верховного Суда РФ этот срок составляет 30 суток.

О дате, времени и месте судебного заседания должны быть извещены осужденный, оправданный, их защитники или законные представители и другие участники процесса.

Адвокат, как и другие участники процесса, допускается к участию в судебном заседании при условии заявления им соответствующего ходатайства. Обычно это указывается в надзорной жалобе. До начала судебного заседания при наличии ходатайства адвокату предоставляется возможность ознакомиться с надзорными жалобами или представлением.

Неявка адвоката, своевременно извещенного о дате, времени и месте заседания суда надзорной инстанции, не препятствует рассмотрению уголовного дела в его отсутствие.

В судебном заседании адвокату предоставляется возможность выступить с объяснением после выступления прокурора по существу своей надзорной жалобы.

В том случае если решение суда надзорной инстанции не удовлетворит адвоката и его доверителя, то адвокат вправе обратиться с надзорной жалобой в вышестоящую надзорную инстанцию. Однако для этого необходимо новое соглашение со своим доверителем.

5. Адвокат - представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика