В юридической литературе было высказано и иное мнение относительно понятия обращения. Так, М.Г. Локшин в понятие обращения включает и размещение эмиссионных ценных бумаг Локшин М.Г. Гражданско-правовое регулирование обращения эмиссионных ценных бумаг в РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. [Текст] - М., 2004. - С. 15..

Аналогичного мнения придерживается и А.Ю. Бушев, отмечающий, что обращение акций может иметь место как при их размещении среди первоначальных владельцев, т.е. "при отчуждении эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок - самим акционерным обществом или от его имени иным лицом (ч. 14 ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), так и при отчуждении акций их первыми приобретателями (владельцами) другим лицам - при "вторичном обращении" или на так называемом вторичном рынке" Бушев А.Ю., Попондопуло В.Ф. Указ. соч. - С. 21..

Следует обратить внимание, что согласно действующему законодательству под понятие "обращение ценных бумаг" подпадают только сделки, влекущие переход права собственности. Поэтому доверительное управление ценными бумагами не может рассматриваться как сделка, подпадающая под обращение, поскольку доверительное управление ценными бумагами не предусматривает переход права собственности на ценные бумаги, как иногда отмечается в правовой литературе Ткач А.Н. Договор доверительного управления эмиссионными ценными бумагами [Текст] // Банковское право. - 2008. - № 1. - С. 26.. Вместе с тем следует признать, что законодательная формулировка обращения как заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности, неточна, поскольку законодательство о рынке ценных бумаг традиционно оперирует не понятием "собственник ценных бумаг", а понятием "владелец эмиссионной ценной бумаги" - лицо, которому ценные бумаги принадлежат не только на праве собственности, но и на ином вещном праве (ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), вследствие чего возможна смена владельца ценных бумаг без изменения фигуры собственника. Однако, если следовать логике закона, при этом не будет обращения, что вряд ли можно признать правильным.

Кроме того, как уже отмечалось в юридической литературе, ФЗ "О рынке ценных бумаг" не всегда корректен в используемых юридических понятиях. Как известно, гражданско-правовые сделки в отличие от договоров не заключают, а совершают, поэтому переход права на ценные бумаги может иметь место как в результате заключения гражданско-правовых договоров, так и при совершении односторонних сделок.

С учетом ранее высказанных замечаний, с нашей точки зрения, более правильным следует признать следующее определение обращения: это смена владельца эмиссионных ценных бумаг в результате совершения гражданско-правовых сделок, а также при наступлении других, указанных в законе, юридических фактов после завершения эмиссии (на вторичном рынке).

В юридической литературе встречается термин "оборот ценных бумаг". Например, монография Л.Р. Юлдашбаевой так и называется "Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций)".

Термин оборот в законодательстве не содержится, более того, оборот не является и специальным юридическим понятием. Обычно под оборотом ценных бумаг понимается совокупность сделок, совершенных участниками имущественного оборота по поводу ценных бумаг. Е.А. Суханов отмечает, что "сделки по отчуждению или иной передаче ценных бумаг от одних лиц другим составляют понятие оборота ценных бумаг" Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. - С. 3-4..

В теории гражданского права и на практике весьма важным является вопрос, связанный с особенностями перехода прав на эмиссионные ценные бумаги.

Переход прав на эмиссионные ценные бумаги зависит от способа легитимации управомоченного на ценную бумагу лица, от формы выпуска эмиссионных ценных бумаг и от порядка учета прав на эмиссионные ценные бумаги. Согласно действующему законодательству эмиссионные ценные бумаги могут быть документарными и бездокументарными по форме выпуска и предъявительскими и именными по способу легитимации управомоченного лица. Ордерных эмиссионных ценных бумаг действующее в настоящее время законодательство не предусматривает.

В соответствии с п. 1 ст. 146 ГК РФ и ст. 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг передача прав на предъявительские ценные бумаги, которые могут быть только документарными, осуществляется путем простого вручения документа приобретателю, но если сертификаты таких бумаг находятся на хранении в депозитарии, то права к приобретателю переходят в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. При учете прав на предъявительские ценные бумаги в депозитарии происходит стирание грани в обращении бездокументарных ценных бумаг и документарных ценных бумаг на предъявителя, так как переход прав на такую ценную бумагу осуществляется не вручением, а путем внесения приходной записи по счету депо приобретателя Ротко С.В. Понятие, правовая природа и основная классификация облигаций [Текст] // Юрист. - 2007. - № 11. - С.16..

В юридической литературе было высказано мнение, что передача сертификатов предъявительских ценных бумаг на хранение в депозитарий влечет за собой полную "бездокументаризацию" таких бумаг Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. [Текст] - М.: ЮрИнфоР. 2008. - С. 141.. Представляется, что это не так, и следует согласиться с М.Г. Локшиным в том, что при передаче сертификатов предъявительских ценных бумаг на хранение в депозитарий не изменяется порядок реализации управомоченным лицом прав, удостоверенных предъявительской ценной бумагой, так как для их реализации необходимо предъявление депозитарием сертификатов ценных бумаг по поручению их владельцев с приложением списка этих владельцев Локшин М.Г. Указ. соч. - С. 20..

Таким образом, способ передачи права на предъявительские ценные бумаги достаточно четко урегулирован в законе и поэтому не вызывает споров.

Переход же прав на именные ценные бумаги вызывает гораздо больше сложностей. Статья 146 ГК РФ устанавливает, что права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Такой порядок передачи именных ценных бумаг вызывает возражения, и, как верно отмечает Д. Степанов, эту норму "нельзя признать ничем иным, как досадной оплошностью, обусловленной недостаточным развитием отечественной теории ценных бумаг во время, непосредственно предшествовавшее разработке Кодекса" Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг [Текст] // Хозяйство и право. - 2002. - № 4. - С. 75.. Еще в 1995 г. Е.А. Крашенинников убедительно доказал "теоретическую несостоятельность и практическую непригодность той классификации ценных бумаг, которая закреплена в ГК РФ" Крашенинников Е.А. Указ. соч. - С. 9. и в соответствии с классификацией, разработанной еще М.М. Агарковым, предложил различать именные ценные бумаги, держатель которых является легитимированным в качестве субъекта подтвержденных ими прав, если его имя обозначено как в самой бумаге, так и в книге обязанного лица, и обыкновенные именные ценные бумаги, которые легитимируют своего держателя, если он назван в тексте предъявленной им бумаги или является лицом, до которого бумага дошла в порядке цессии (уступки требования) Агарков М.М. Указ. соч. - С. 315.. Установленное п. 2 ст. 146 ГК РФ правило о том, что права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке цессии, относится только к обыкновенным именным ценным бумагам (ректа-бумагам).

Именные ценные бумаги не могут передаваться в порядке цессии, поскольку это не согласуется ни с природой таких бумаг, ни с природой удостоверенных ими прав. В соответствии со ст. 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг" права на именную бездокументарную ценную бумагу переходят к приобретателю:

- в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя;

- в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.

Таким образом, вопрос об операциях с бездокументарными именными ценными бумагами и ГК РФ, и ФЗ "О рынке ценных бумаг" в принципе решают одинаково. ГК РФ следующим образом регулирует эти отношения: Операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом" (ст. 149 ГК РФ). Статья 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг более подробно регламентирует этот вопрос: момент приобретения прав на бездокументарные ценные бумаги определяется временем совершения записи об этом официальным лицом, а поскольку закон называет два таких официальных лица, то фиксация может осуществляться либо депозитарием, либо реестродержателем. Следует признать: кто бы ни осуществлял фиксацию прав (депозитарий или реестродержатель), главным для определения момента перехода прав к приобретателю является время внесения соответствующей записи либо по счету депо приобретателя, либо по лицевому счету приобретателя в системе ведения реестра. А такое оформление перехода прав на ценную бумагу нельзя признать цессией. Еще с дореволюционных времен переход прав на акции, когда для этого необходимо было совершить запись по книге обязанного лица, получил название трансферта, под которым в широком смысле слова понимаются всякие изменения, вносимые в текст реестровой записи. Современное законодательство, как и ранее действовавшее законодательство, "не знает каких-либо положений, которые служили бы основанием для распространения на трансферт по заявлению отчуждателя положений, установленных в ГК для цессии" Мурзин Д. Переворот в обороте ценных бумаг [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2005. - № 30. - С. 7..

В крупных акционерных обществах акционеры не всегда самостоятельно осуществляют принадлежащие им права. Высокий уровень управления ценными бумагами им могут обеспечить лица, обладающие специальными знаниями и практическим опытом работы на рынке ценных бумаг, с которыми акционеры заключают специальные договоры. Для качественного и своевременного представления интересов акционеров такие лица должны быть зарегистрированы в реестре владельцев именных ценных бумаг в качестве держателей акций. Но поскольку они не являются собственниками акций, а только действуют от своего имени по поручению акционеров, такие лица получили название номинальных держателей.

В настоящее время понятие номинального держателя содержится в п. 2 ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Номинальный держатель это лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг", т.е. номинальным держателем ценных бумаг является лицо, которое держит ценные бумаги от своего имени по поручению другого лица, не являясь собственником этих ценных бумаг.

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» устанавливает, что в качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг. Далее особо отмечается, что номинальными держателями могут быть брокеры и депозитарии. Депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором. Брокер может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента. Этот договор может называться договором на брокерское, информационно-консультационное обслуживание.

Операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг, зарегистрированными на имя одного номинального держателя, отражаются в системе учета только номинального держателя и не отражаются у держателя реестра владельцев именных ценных бумаг. Реестродержатель не должен отслеживать движение бумаг у номинального держателя, так как общее количество ценных бумаг на счете не меняется.

Номинальный держатель может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца ценных бумаг.

Номинальный держатель ценных бумаг по требованию владельца обязан обеспечить внесение в систему ведения реестра записи о передаче ценных бумаг на имя владельца (п. 2 ст. 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). На основании этого новому зарегистрированному лицу открывается новый лицевой счет, если до этого его не было.

Для осуществления владельцами прав, закрепленных ценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинального держателя ценных бумаг предоставления списка владельцев ценных бумаг. Номинальный держатель обязан составить требуемый список и направить его держателю реестра в течение семи дней после получения требования.

На практике между агентом акционера - номинальным держателем и агентом эмитента - держателем реестра акционеров возникают многочисленные проблемы. Ряд авторов предлагают решать их путем заключения соответствующего договора между номинальным держателем и регистратором Поляков И. Риторические вопросы о номинальном держателе [Текст] // Рынок ценных бумаг. - 2005. - № 9. - С. 53; Козлов А., Черкасский Б. Есть ли будущее у регистраторов? [Текст] // Рынок ценных бумаг. - 2007. - № 10. - С. 45.. Другие полагают, что договорные отношения между этими субъектами нецелесообразны, поскольку не смогут обеспечить надлежащую защиту прав акционеров Ломакин Д.В. Указ. соч. - С. 83-84.. Представляется, что вторая точка зрения более обоснованна.

На обращение эмиссионных ценных бумаг влияют различные факторы, среди которых представляет определенный интерес обращение эмиссионных ценных бумаг, удостоверенных "глобальным" сертификатом. Как известно, законодательство устанавливает, что выпуск федеральных государственных ценных бумаг возможен только в документарной форме. Все федеральные облигации, за исключением облигаций государственных сберегательных займов, выпускаются в документарной форме с обязательным централизованным хранением; в качестве примера можно назвать государственные краткосрочные бескупонные облигации (ГКО) и облигации федеральных займов (ОФЗ). Среди выпусков региональных и муниципальных ценных бумаг также немало примеров предъявительских облигаций с обязательным централизованным хранением. На весь выпуск оформляется один глобальный сертификат, удостоверяющий права, закрепленные облигациями всего выпуска. Глобальный сертификат отражает основные параметры эмиссии и находится на хранении в депозитарии, обращение же самих ценных бумаг осуществляется в бездокументарном режиме, путем осуществления записей по счету депо, открываемому на имя конкретного владельца ценных бумаг. Легитимация владельцев ценных бумаг и передача таких бумаг осуществляются в порядке, установленном для бездокументарных именных ценных бумаг.

Глобальный сертификат, признаваемый законодательством документарной формой всех ценных бумаг выпуска, не выдается на руки ни одному владельцу облигаций, и, как образно замечает О.В. Ишутина, "все о них слышали, но никто не видел" Ишутина О.В. Указ. соч. - С. 15..

Вопрос о правовой природе ценных бумаг, удостоверенных глобальным сертификатом, неоднократно обсуждался в юридической литературе. Представляется, что следует согласиться с мнением Л.Г. Ефимовой Ефимова Л.Г. Указ. соч. - С. 140. и М.Г. Локшина Локшин М.Г. Указ. соч. - С. 20. о бездокументарном характере эмиссионных ценных бумаг, в том числе на предъявителя, возникающем в случае удостоверения всех эмиссионных ценных бумаг выпуска одним «глобальным» сертификатом, передаваемым на обязательное централизованное хранение Ефимова Л.Г. Указ. соч. - С. 140.. Совершенно справедливо О.В. Ишутина отмечает, что «выпуск ценных бумаг в документарной форме с обязательным централизованным хранением и оформлением глобального сертификата - надуманная правовая конструкция, неудачный компромисс между документарными и бездокументарными ценными бумагами. Нет препятствий для того, чтобы называть такие ценные бумаги своим именем - бездокументарные ценные бумаги, а "глобальный" сертификат учетным документом» Ишутина О.В. Указ. соч. - С. 66..

Право собственности на эмиссионные ценные бумаги может переходить по гражданско-правовым договорам (купли-продажи, мены, дарения и т.д.), на основании судебного решения, в порядке наследования. Заключать договоры купли-продажи эмиссионных ценных бумаг могут как предприниматели (коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели), так и иные лица, не занимающиеся предпринимательской деятельностью. Однако если деятельность по покупке или продаже ценных бумаг носит постоянный, систематический характер, то заниматься ею могут только профессиональные участники рынка ценных бумаг.

Договор купли-продажи ценных бумаг в соответствии с ныне действующим ГК РФ может быть заключен как в отношении ценных бумаг, которые имеются у продавца, так и в отношении тех, которые еще не имеются в собственности продавца, а будут приобретены им в будущем. Такая продажа ценных бумаг без покрытия на жаргоне участников рынка ценных бумаг называется "короткой" продажей. К таким продажам прибегают игроки на понижение. Как отмечает Л.Р. Юлдашбаева, еще в начале XX в. крупные инвесторы довольно часто занимали "короткую" позицию в отношении акций той или иной компании. Их массированные продажи приводили к снижению цены акций, поэтому мелкие инвесторы в панике избавлялись от акций по низкой цене. Покупали же эти ценные бумаги крупные инвесторы, которые с помощью дешевых покупок осуществляли поставки по ранее заключенным договорам Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. - С. 175.. "Короткие" продажи способны серьезно дестабилизировать рынок, поэтому в развитых странах установлены специальные ограничения на их совершение. Например, как указывает Б.Б. Рубцов, перед тем как совершить "короткую" продажу, клиент обязан внести на свой кредитный счет половину рыночной стоимости ценных бумаг, т.е. половину выручки от их продажи по рыночной цене Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки: Инструменты, структура, механизм функционирования. [Текст] - М.: Инфра-М. 2006. - С. 89.. В Российской Федерации, в которой только формируется рынок ценных бумаг, специального правового регулирования "коротких" продаж не существует, что следует признать пробелом в законодательстве.

Торговля эмиссионными ценными бумагами может осуществляться как на биржевом, так и на внебиржевом рынке.

Особую группу гражданско-правовых сделок с ценными бумагами составляют биржевые сделки, получившие достаточно широкое распространение. По своей юридической сущности биржевые сделки представляют собой традиционные двусторонние сделки, т.е. договоры. Правовые особенности биржевых сделок состоят главным образом в порядке их совершения. "Отличительные признаки таких сделок следует искать не в их юридической природе, а в условиях, при которых они совершаются" Павлодский Е.А. Биржевые сделки [Текст] // Цивилист. - 2006. - № 4. - С. 12..

В ГК РФ в настоящее время не содержится норм о биржевых сделках, что, по справедливому мнению О.Н. Садикова, "надо считать его пробелом" Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М.: Норма. 2005. - С.321.. В п. 1 ст. 29 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, которые не применяются с 1 января 1995 г., содержалось понятие биржевой сделки. Биржевой сделкой, согласно этому нормативному акту, признавалось соглашение в отношении имущества (товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, которое заключается участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарных и фондовых биржах и биржевыми уставами. В настоящее время легальное определение биржевой сделки содержится в Законе РФ "О товарной бирже и биржевой торговле". Представляется, что определение биржевой сделки, содержавшееся в Основах, позволяет выделить основные признаки биржевых сделок и может быть взято за основу.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что биржевые сделки имеют существенные особенности, вызванные условиями, при которых совершается сделка, а именно: где, между кем, по поводу какого объекта и каким образом Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. [Текст] - М.: Статут. 2005. - С. 558..

2.2 Некоторые проблемы защиты прав владельцев эмиссионных ценных бумаг

В настоящее время осуществляется страхование ответственности по возмещению вреда третьим лицам при осуществлении депозитарной деятельности и деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг на рынке ценных бумаг. Однако такое страхование имущественной ответственности лицами, осуществляющими учет прав на ценные бумаги, не носит обязательного характера Об утверждении порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг [Текст]: [Приказ ФСФР РФ № 07-21/пз-н, от 06.03.2007 г., по состоянию на 20.09.2007] // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2007. - № 23. - С. 21.. Поэтому, с нашей точки зрения, достаточно актуален вопрос о законодательном закреплении обязательного страхования предпринимательского риска лиц, осуществляющих учет прав на именные ценные бумаги, что уже отмечалось в юридической литературе Мамсуров М.Б. К вопросу страхования предпринимательских рисков [Текст] // Юридический мир. - 2008. - № 1. - С. 21..

Особыми способами защиты, применяемыми в рамках правового института ценных бумаг, являются признание документарных ценных бумаг недействительными и признание выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным или несостоявшимся.

Пункт 2 ст. 144 ГК РФ устанавливает, что отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность.

В отношении эмиссионных ценных бумаг, имеющих в подавляющем большинстве бездокументарную форму выпуска, применяется не признание ценной бумаги недействительной, а специальный способ защиты - признание выпуска эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся или недействительным. Применение такого способа защиты обусловлено как тем, что отсутствует отдельный документ, обладающий определенной формой и обязательными реквизитами, так и тем, что эмиссионные ценные бумаги не обладают индивидуальными признаками, а в пределах одного выпуска каждая эмиссионная ценная бумага закрепляет совокупность прав, имеющих равные объем и сроки осуществления прав со всеми другими ценными бумагами этого выпуска. Кроме того, не следует забывать еще два важных фактора, присущих только эмиссионным ценным бумагам. Во-первых, содержание эмиссионной ценной бумаги, т.е. совокупность закрепленных в ней имущественных и неимущественных прав, содержится в решении о выпуске ценных бумаг, а принадлежность таких ценных бумаг отражается либо в реестре владельцев именных ценных бумаг, либо на депозитарном счете, в зависимости от того, кто осуществляет учет прав на эмиссионные ценные бумаги. Подделать эмиссионную ценную бумагу, в том смысле, как это понимается для документарных ценных бумаг, невозможно. Можно только незаконно изменить ее принадлежность, сохранив в неизменности совокупность предоставляемых ею прав. Во-вторых, появление ценных бумаг в коммерческом обороте позволило перераспределить между участниками не только бремя доказывания соответствующего права, но также и риски, лежащие как на кредиторе, так и на должнике. М.М. Агарков отмечал, что ценные бумаги создают иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права, что, по его мнению, заключает их сущность Агарков М.М. Указ. соч. - С. 230.. Риски, связанные с эмиссионными ценными бумагами, остаются, но возлагаются не на управомоченное лицо, а на лицо, осуществляющее фиксацию прав.

В результате признания выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным происходит прекращение прав и обязанностей между эмитентом и инвестором в регулятивном правоотношении и возникновение охранительных правоотношений, в рамках которых и осуществляется восстановление нарушенных прав инвесторов.

Признание недействительной документарной ценной бумаги затрагивает только частноправовые интересы, поэтому применять или не применять этот способ защиты решает само управомоченное лицо. Признание недействительным выпуска эмиссионных ценных бумаг, которые выпускаются в массовом порядке, затрагивает не только частные интересы инвесторов, но и публично-правовые. Следует согласиться с Н.Л. Клык, что при всей относительности разграничения частных и публичных интересов, превалирование частного интереса характерно прежде всего для неэмиссионных ценных бумаг, когда охрана прав и интересов владельцев ценных бумаг обеспечивается мерами гражданско-правовой ответственности и защиты Клык Н.Л. К вопросу о соотношении регулятивных и охранительных начал в сфере выпуска и обращения ценных бумаг [Текст] // Сибирские юридические записки. Красноярск. - 2003. - Вып. 3. - С. 77..

Признание выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным затрагивает интересы абсолютно всех инвесторов, число которых достаточно велико и многие из которых могут быть не заинтересованы в признании выпуска недействительным. Не учитывать интересы таких лиц нельзя. Поэтому в случае, когда нарушения допущены в отношении отдельных инвесторов при осуществлении определенных этапов эмиссии, следует применять не признание всего выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным, а иные способы защиты нарушенного права, предусмотренные гражданским законодательством, например признание недействительной сделки, связанной с размещением ценных бумаг. По такому пути и идет судебная практика. Президиум ВАС РФ по делу № 4665/07 установил, что размещение дополнительных акций ЗАО "Волна" было произведено с нарушением установленного порядка. "Сделка по размещению ценных бумаг является одним из этапов их выпуска и может быть оспорена в самостоятельном порядке" Постановление от 23 сентября 2007 г. № 4665/07 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 2. - С. 37-40.. При этом Президиум ВАС РФ указал, что совершенные с нарушением установленного порядка сделки являются недействительными как не отвечающие требованиям правовых актов (ст. 168 ГК РФ).

Кроме этого гражданско-правовые охранительные меры, применяемые на рынке ценных бумаг, могут подразделяться и по другим основаниям. Так, И.В. Редькин сферу рынка ценных бумаг условно разделил на четыре укрупненных блока общественных отношений, возникающих вследствие (1) эмиссии ценных бумаг; (2) осуществления закрепленных ценной бумагой субъективных гражданских прав (прав "из ценной бумаги"); (3) присвоения ценных бумаг как объектов гражданских прав; (4) гражданского оборота ценных бумаг и осуществления профессиональных видов деятельности Редькин И.В. Указ. соч. - С. 21., и, соответственно, произвел подразделение способов гражданско-правовой защиты, применяемых в рамках отношений того или иного вида. Такое подразделение отношений на рынке ценных бумаг в определенной степени условно, поскольку они тесно взаимосвязаны, и поэтому меры охраны во многом идентичны, хотя и обладают определенными особенностями.

Поскольку вопрос о правовом статусе бездокументарных ценных бумаг ни в законодательстве, ни в теоретическом плане не получил однозначного решения, то проблема защиты прав владельцев таких бумаг в случае их незаконного списания является одной из самых сложных и в то же время насущной.

Поскольку в России владельцы ценных бумаг заинтересованы в возврате ценных бумаг, и прежде всего акций, в натуре, то и средства защиты должны быть направлены на достижение этой цели. Такие средства могут применяться либо в рамках относительного правоотношения и носить обязательственно-правовой характер, либо в рамках абсолютного правоотношения и являться вещно-правовыми. В юридической литературе подчеркивалось, что обязательственно-правовые средства защиты не способны обеспечить достижение необходимого результата - восстановления положения, существовавшего до незаконного списания ценных бумаг со счета владельца. Вещно-правовые средства защиты более эффективны в этом плане, поскольку предоставляют возможность истребовать ценные бумаги у любого лица; их применение позволяет защитить абсолютное право на бездокументарные ценные бумаги. В.А. Белов, комментируя судебную практику, признает, что "судами защищается уже нечто другое - абсолютные права на бездокументарные ценные бумаги" Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги: Научно-практический очерк. [Текст] - М.: ЮрИнфоР. 2001. - С. 53..

Таким образом, следует признать, что права на бездокументарные ценные бумаги могут защищаться вещно-правовыми и обязательственно-правовыми средствами защиты; среди последних основными являются признание сделок недействительными и требования к лицу, осуществляющему трансферт. Но применение всех этих средств защиты обязательно должно учитывать особенности перехода прав на бездокументарные ценные бумаги - в порядке трансферта. Рассмотрим их более подробно.

Законодательство о ценных бумагах исходит из того, что эмиссионные ценные бумаги, как и иные ценные бумаги, могут принадлежать на праве собственности, что ведет к формальному выводу о возможности применения как вещно-правовых, так и обязательственно-правовых средств защиты права собственности на эмиссионные ценные бумаги. К вещно-правовым средствам защиты относятся виндикационный и негаторный иски. Виндикационный иск установлен на случай незаконного выбытия (утраты) вещи из фактического владения собственника и заключается в принудительном истребовании собственником своего имущества из чужого незаконного владения Гражданское право: Учебник Т. 1. [Текст] / Под ред. Суханова Е.А. - М.: Волтерс Клувер. 2007. - С. 616.. Виндикационный иск был известен еще римскому частному праву, где рассматривался как главный иск для защиты права собственности. Объектом виндикации традиционно может быть только индивидуально-определенная вещь, сохранившаяся в натуре, поэтому согласно п. 3 ст. 302 ГК РФ деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя, как объясняет Е.А. Суханов, "во-первых, из-за практических сложностей теоретически возможного доказывания их индивидуальной определенности, во-вторых, по причине возможности получения однородной по характеру (денежной) компенсации от непосредственного причинителя имущественного вреда" Там же. - С. 617.. Вместе с тем следует отметить, что в юридической литературе были высказаны соображения о возможности виндикации вещей, определенных родовыми признаками. Так, Б.Б. Черепахин отмечал, что "нет никаких оснований для недопущения виндикации родовых вещей, точнее вещей, определенных родовыми признаками. Необходимо только, чтобы спорная вещь могла быть так или иначе индивидуализирована и идентифицирована" Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве [Текст] // Труды по гражданскому праву (Классика российской цивилистики). - М.: Статут. 2001. - С. 177-178.. В современной цивилистике такого же мнения придерживается А.Ю. Бушев, который не видит препятствий для виндицирования бездокументарных ценных бумаг, которые, как известно, определяются подобными признаками Бушев А.Ю. Виндикация бездокументарных ценных бумаг: Теория и судебно-арбитражная практика [Текст] // Арбитражные споры. - 2003. - № 2. - С. 95.. Применение виндикационного иска в сфере ценных бумаг достаточно ограниченно, поскольку виндицировать можно только документарные ценные бумаги, которые в подавляющем большинстве случаев являются предъявительскими и виндикация которых от добросовестного приобретателя законодательно запрещена. Д. Степанов, исследовав случаи применения виндикационного иска в отношении ордерных ценных бумаг, именных ценных бумаг, передаваемых по системе индоссамента, цессии и трансферта, установил, что виндикационный иск имеет "крайне ограниченное применение" Степанов Д. Указ. соч. - С. 80.. Тем не менее вопрос о возможности применения виндикационного иска в отношении бездокументарных ценных бумаг, большинство которых являются эмиссионными, вызвал в юридической литературе многочисленные споры. Возможность применения вещно-правовых средств защиты владельцев бездокументарных ценных бумаг допускают Ж.В. Коршунова Коршунова Ж.В. Правовой режим бездокументарных ценных бумаг [Текст] // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: Сб. науч. тр. Вып. 3. - СПб.: Питер. 2000. - С. 58., М. Крылова Крылова М. Ценная бумага - вещь, документ или совокупность прав? [Текст] // Рынок ценных бумаг. - 2008. - № 2. - С. 32., Г.С. Шапкина Шапкина Г.С. Некоторые вопросы применения корпоративного законодательства [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2005. - № 5. - С. 91., А.Ю. Бушев Бушев А.Ю. Указ. соч. - С. 17. и другие авторы. Судебная практика также считает возможным использование виндикационных исков для защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг. Г.С. Шапкина отмечает, что "судебно-арбитражная практика не исключает возможность предъявления виндикационных исков в отношении указанных бумаг" Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона "Об акционерных обществах") [Текст] - М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь". 2007. - С. 50.. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2006 г. № 1293/06 указано: «...требование истца о восстановлении записи на его счете о владении спорными акциями на праве собственности фактически сводится к требованию о возврате акций, находящихся у лица (ООО «Бизнес и консалтинг»), приобретшего их по договору с третьим лицом (ООО КБ «Кузбасский транспортный банк»). Это требование носит виндикационный характер и подлежит применению в соответствии со ст. 302 ГК РФ" Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 4. - С. 52.. По другому делу Президиум ВАС РФ указал, что "запись в реестре акционеров фиксирует право собственности лица на соответствующее количество акций. Внесение изменений в эту запись без ведома и указаний акционера является нарушением его права собственности". Внесение корректирующей записи по списанию с лицевого счета истца акций, по мнению Президиума ВАС РФ, является нарушением п. 1 ст. 209 ГК РФ, предусматривающего, что права владения, пользования и распоряжения своим имуществом принадлежат собственнику, в связи с чем требования о защите нарушенных прав подлежат защите в судебном порядке. Таким образом, в соответствии с практикой ВАС РФ бездокументарные ценные бумаги могут быть истребованы при наличии условий, предусмотренных ст. 302 ГК РФ. В настоящее время такая судебная практика имеет достаточно сложившийся характер, что позволило А.Ю. Бушеву даже обозначить ее определенные тенденции Бушев А.Ю. Указ. соч. - С. 98..

Вместе с тем большинство цивилистов считают недопустимым применение виндикационных исков для защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг Трофименко А. Споры о ценных бумагах [Текст] // Российская юстиция. - 2008. - № 6. - С. 25..

Представляется, что применение вещно-правового средства защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг - виндикационного иска теоретически небезупречно, о чем неоднократно отмечалось в юридической литературе. Виндикационный иск - изобретение римского частного права. "Виндикационный иск установлен на случай незаконного выбытия (утраты) вещи из фактического владения собственника и заключается в принудительном истребовании собственником своего имущества из чужого незаконного владения" Гражданское право: Учебник Т. 1. [Текст] / Под ред. Суханова Е.А. - М.: Волтерс Клувер. 2007. - С. 616.. Институт ценных бумаг не был известен римскому праву. Поэтому применение виндикационного иска к отношениям, на которые он не был рассчитан, вряд ли можно признать обоснованным. Более того, применение виндикационного иска в отношении документарных ценных бумаг тоже не совсем корректно, поскольку ценные бумаги являются вещами особого рода. Следует полностью согласиться с Г.С. Шапкиной, что «определенная условность допускается и при отнесении к вещам документарных ценных бумаг, поскольку их материальная сторона не имеет существенного значения; ценность такой бумаги определяется закрепленными в ней правами» Шапкина Г.С. Указ. соч. - С. 50.. Такого же мнения придерживается и А.Ю. Бушев, указывающий, что «понятие вещи, строго говоря, едва ли охватывает и саму документарную ценную бумагу», что «значимость ценной бумаги заключается в воплощенном в ней праве, а не в том материальном носителе (самой бумаге, «вещи»), который фиксирует информацию об этом праве» Бушев А.Ю. Указ. соч. - С. 90..

Вместе с тем следует отметить, что вещно-правовые средства защиты прав владельцев эмиссионных ценных бумаг позволяют в большей мере обеспечить их права на ценные бумаги. Обязательственно-правовые средства менее эффективны при незаконном списании бездокументарных ценных бумаг. Признание первоначальной сделки недействительной еще не означает, что ущемленные права владельца ценных бумаг будут восстановлены, поскольку не означает недействительности всех последующих сделок. По смыслу ст. 167 ГК РФ реституции подвергаются лишь стороны, участвующие в сделке, но не последующие приобретатели. Как отмечает А.Ю. Бушев, "эти способы хороши только в тех случаях, когда ценная бумага поступила в сферу господства лица, находившегося с правообладателем (предыдущим кредитором) в относительных правоотношениях. Но если ценная бумага уже находится в обороте и, например, перепродавалась несколько раз, то применение обязательственно-правовых способов (через признание недействительными череды всех соответствующих сделок) по известным причинам для правообладателя будет затруднительным" Там же. - С. 96.. Кроме того, не следует забывать, что истец, как правило, заинтересован в возврате ему именно ценных бумаг, а не в возмещении убытков. Именно отсутствие эффективных обязательственно-правовых средств защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг обусловило применение на практике виндикационного иска в данных отношениях. Г.С. Шапкина указывает, что «распространение на бездокументарные ценные бумаги, в установленных законом пределах, режима вещно-правовых отношений можно рассматривать как один из примеров использования в праве условных категорий и понятий, применения в регулировании вновь возникающих отношений ранее известных праву институтов и средств, если они рассчитаны на одни ситуации, оказываются пригодными и достаточно эффективными в новых условиях» Шапкина Г.С. Указ. соч. - С. 50..

Для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре - обычном или компьютеризованном (ст. 142 ГК РФ). При передаче эмиссионных ценных бумаг посредством трансферта лицо признается владельцем после совершения трансферта - внесения соответствующей записи в реестр. Поэтому при незаконном списании эмиссионных ценных бумаг требование предъявляется лицом, формально не являющимся владельцем ценных бумаг, не указанным в реестре, т.е. нелегитимированным лицом, к лицу, легитимированному в установленном законом порядке. В этом существенное отличие от виндикационного иска, когда управомоченное лицо - невладеющий собственник предъявляет требование к неуправомоченному лицу - владеющему несобственнику. Требование собственника, утратившего владение вещью, всегда основывается на титуле, и именно основываясь на этом титуле он истребует свою вещь у лица, не имеющего никаких прав на эту вещь. При незаконном списании бездокументарных ценных бумаг такого титула у лица, заявляющего требование, нет. По образному выражению В.А. Белова, в такой ситуации «перед нами дуплицистет, если можно так выразиться, права, которое должно быть, и... права, которое реально существует» Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги: Научно-практический очерк. [Текст] - М.: ЮрИнфоР. 2001. - С. 80..

Изложенное позволяет прийти к выводу, что применение виндикационного иска в отношениях с бездокументарными ценными бумагами небезупречно. Ценные бумаги обладают спецификой, которая не утрачивается даже при бездокументарной форме их выпуска. Виндикационный иск, сконструированный за многие сотни лет до появления самих ценных бумаг, не учитывает эти особенности.

Таким образом, поскольку права на бездокументарные ценные бумаги могут быть нарушены любым лицом (лицами), а не только тем, с кем владелец состоит в обязательственных отношениях (это связано с тем, что они лишены материальной формы, а их учет осуществляется не самим владельцем, а третьим лицом - либо эмитентом, либо регистратором, либо депозитарием), то эффективно защитить их с помощью обязательственно-правовых средств невозможно.

Кроме того, следует учитывать, что к моменту обращения за защитой бездокументарные ценные бумаги могут оказаться не у нарушителей, а у иных лиц, которые не нарушали прав владельца на данные бумаги и могут быть добросовестными приобретателями, права и интересы которых также нуждаются в защите. Можно провести определенную аналогию с защитой прав добросовестных приобретателей недвижимости. Конституционный Суд РФ в Постановлении от 21 апреля 2003 г. № 6-П применительно к сделкам с недвижимостью отметил, что в тех случаях, когда имущественные права на спорную вещь, возникшие на предусмотренных законом основаниях, имеют другие, помимо собственника, лица - владельцы и пользователи вещи, этим лицам также должна быть гарантирована государственная защита их прав Собрание законодательства РФ. - 2003. - № 17. - Ст. 1657.. Конституционный Суд также указал, что федеральный законодатель должен предусмотреть такие способы и механизмы реализации имущественных прав, которые обеспечивали бы защиту не только собственникам, но и добросовестным приобретателям как участникам гражданского оборота. Эти указания Конституционного Суда были реализованы путем внесения изменений в ГК РФ и ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". И хотя эти изменения касаются непосредственно сделок с недвижимостью, нельзя не обратить внимание на наметившуюся в законодательстве тенденцию к защите прав и интересов добросовестных приобретателей.

Создание абсолютно-правового средства судебной защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг, построенного на принципах виндикационного требования, но учитывающего специфику бездокументарных ценных бумаг, особенности учета и перехода прав на них, позволит более адекватно отразить особенности регулируемых отношений, и в то же время такое средство защиты не должно противоречить постулатам гражданского права, а также должно быть проверено практикой.

Специфика учета прав на эмиссионные именные ценные бумаги, права по которым передаются по системе трансферта, означает, что списание таких ценных бумаг со счета владельца невозможно без обращения к лицу, осуществляющему трансферт, в качестве которого выступает либо эмитент, либо профессиональный участник рынка ценных бумаг - регистратор. Кроме регистратора (эмитента) учет и переход прав, а следовательно совершение трансферта, могут осуществляться депозитарием, с которым владелец ценных бумаг - депонент заключает депозитарный договор (договор о счете депо). Поэтому в случае незаконного списания эмиссионных ценных бумаг соответствующее требование может быть предъявлено к такому лицу, причем требование может быть заявлено как самостоятельно, так и совместно с требованием к лицу, на счет которого эти ценные бумаги поступили.

Вопрос о характере требования лица, лишившегося прав на ценную бумагу, предъявляемого к лицу, совершившему трансферт, ни в юридической литературе, ни на практике не получил однозначного решения.

В этом плане показательно следующее дело. Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к регистратору об обязании восстановить на его лицевом счете записи о принадлежности ему на праве собственности 50 млн. акций ОАО "Газпром".

До принятия решения по делу истец изменил исковые требования и просил взыскать с ответчика убытки, возникшие в результате ненадлежащего исполнения регистратором своих обязанностей.

Решением суда первой инстанции иск удовлетворен частично. Суд указал на возникновение между истцом и ответчиком обязательств, регулируемых ФЗ "О рынке ценных бумаг", и на наличие у первого убытков, возникших в результате ненадлежащего исполнения регистратором своих обязанностей по ведению реестра.

ФАС отменил это решение, а также постановление апелляционной инстанции, отказав в удовлетворении иска со ссылкой на то, что истец не утратил права на спорные акции, а потому убытки в виде утраты имущества не возникли.

Президиум ВАС РФ отменил все предыдущие судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.

Решением суда первой инстанции с регистратора взысканы убытки. Суд указал на ненадлежащее исполнение обязательств по проведению регистратором операций с ценными бумагами, в результате виновных действий которого причинен вред истцу. При этом суд отметил, что возмещение вреда должно осуществляться не на основании ст. 393 ГК РФ, а на основании ст. ст. 1080, 1082 ГК РФ, так как истец не состоит в договорных отношениях с регистратором.

В дальнейшем Президиум ВАС РФ отменил и этот, и последующие судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 2007 г. № 5134/07 // Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 9. - С. 72.. Таким образом, суд первой инстанции по-разному квалифицировал отношения между владельцем ценных бумаг и регистратором. При первом рассмотрении суд указал, что между ними существуют обязательственные отношения, и применил нормы о договорной ответственности, а при повторном рассмотрении применил нормы о деликтной ответственности, поскольку, по его мнению, между истцом и ответчиком отсутствовали договорные отношения. Представляется, что позиция суда первой инстанции при повторном рассмотрении дела противоречива, поскольку вначале он указал, что вред у истца возник в результате виновного ненадлежащего исполнения регистратором обязанностей по проведению операций с ценными бумагами, а затем применил нормы о деликтной ответственности. Но здесь возможны только взаимоисключающие выводы: либо между субъектами есть обязательственные отношения, ненадлежащее исполнение которых и обусловливает применение ответственности, либо между субъектами нет регулятивных обязательственных отношений, и тогда возможно применение деликтной ответственности, но уже как правоохранительной меры.

По другому делу ФАС Поволжского округа указал, что истец вправе самостоятельно избрать способ защиты своих прав, заявив требование, основанное на обязательственных отношениях с реестродержателем Постановление ФАС Поволжского округа от 4 декабря 2006 г., дело № А55-1959/2006 // Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 6. - С. 47.. Анализ этих дел показывает, что в судебной практике нет однозначного ответа на вопрос о юридической природе требования к регистратору, ненадлежащим образом совершившему трансферт.

Как уже отмечалось, эмитент может либо самостоятельно вести реестр владельцев именных ценных бумаг, либо передать его ведение регистратору в случаях, предусмотренных законом. При этом эмитент, поручивший ведение реестра регистратору, не освобождается от ответственности за надлежащее ведение реестра (п. 4 ст. 44 ФЗ "Об акционерных обществах", разд. 1 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, поэтому в случае отказа держателя реестра от внесения записи в реестр в качестве ответчиков по делу должны привлекаться и эмитент, и регистратор. Внесение записи в реестр должно быть осуществлено не позднее трех дней с момента предоставления всех необходимых документов. В случае отказа от внесения записи в установленные сроки владелец ценных бумаг вправе обратиться в суд с иском об обязании эмитента (держателя реестра) внести соответствующую запись. Защита нарушенного права владельца ценных бумаг возможна путем принуждения эмитента (держателя реестра) к исполнению обязанности по внесению соответствующей записи. Никакие другие способы защиты: возмещение убытков, применение штрафных санкций и т.д. - не могут обеспечить восстановление нарушенного права, поэтому их применение возможно только в сочетании с основным способом. В этом плане показателен уже отмененный Указ Президента РФ от 3 июля 1995 г. № 662 «О мерах по формированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке РФ» Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 28. - Ст. 2639., в п. 2 которого содержалась норма, устанавливавшая, что отказ во включении акционера или по его поручению номинального держателя ценных бумаг в реестр акционеров недействителен, не влечет прекращения или ограничения прав акционера и может быть обжалован в установленном порядке. Но признание недействительным отказа во включении в реестр никоим образом не может восстановить нарушенные права акционеров и потому является неэффективным способом защиты. «Пресекательные меры охраны не восстанавливают нарушенных прав и интересов» Редькин И.В. Указ. соч. - С. 64..

Регистратор и эмитент несут совместную ответственность за надлежащее ведение реестра, учет и переход прав на ценные бумаги, но регистратор не может отвечать за исполнение обязательств по ценным бумагам, поскольку ответственным может быть только обязанное по ценной бумаге лицо - эмитент.

В юридической литературе в качестве требования, предъявляемого к регистратору (эмитенту), обычно называется требование об обязании последнего восстановить регистрационную запись, существовавшую до незаконного списания бездокументарных ценных бумаг. Представляется, что широкое распространение подобное предложение вряд ли получит, поскольку такое требование может быть удовлетворено лишь тогда, когда в распоряжении эмитента имеются такие же ценные бумаги, что в принципе ненормально, либо регистратор (эмитент) имеет возможность приобрести эти ценные бумаги на рынке. Поэтому судебная практика и исходит из того, что в случае предъявления требования о восстановлении записи в реестре о владении ценными бумагами в качестве ответчика должно привлекаться и лицо, являющееся в соответствии с данными реестра владельцем спорных ценных бумаг. Так, ФАС Поволжского округа по одному из конкретных дел указал, что по требованиям об исключении записи из реестра акционеров и восстановлению предшествующей записи оспариваются права на акции лиц, у которых они находятся. В таком случае в качестве ответчика должны привлекаться лица, владеющие спорными акциями. Реестродержатель спорными акциями не владеет Постановление ФАС Поволжского округа от 20 ноября 2006 г., дело № А55/7703-06 // Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 4. - С. 34..