До сих пор законодательство требовало указывать в авторском договоре конкретные виды прав, способы использования, сроки, территорию, возможность дальнейшей передачи прав и т.д. Если из договора прямо не следовало, что переданы исключительные права, то предполагалось, что автор предоставил пользователю возможность использования его прав только на неисключительной основе.

Теперь все эти требования сохранены лишь для так называемых лицензионных договоров (ст. 1235 ГК РФ), которые приходят на смену ставшим уже привычными авторским договорами о предоставлении прав на исключительной или неисключительной основе. Подобная новая правовая регламентация договорных отношений, как представляется, способна, особенно на первоначальном этапе, привести к возникновению сложностей в отношениях авторов и издателей, разрушить возникшую судебную практику.

Согласно п. 1 ст. 1235 ГК по лицензионному договору происходит предоставление лицензиаром лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах. Важно подчеркнуть, что по данному договору лицензиар не обязан предоставить лицензиату возможность использовать интеллектуальный продукт в полном объеме, - возможно предоставление права использования (а) лишь конкретным способом (только издавать книгу), (б) на часть срока действия исключительного права (издавать книгу только в течение года), (в) на часть территории действия исключительного права.

При этом существенными условиями лицензионного договора законодатель посчитал лишь условия (а) о предмете договора, каковым признается интеллектуальный продукт, (б) о конкретных способах использования интеллектуального продукта. Отсутствие же в договоре условий о сроке или территории действия прав лицензиата легко компенсируется наличием диспозитивных норм в ст. 1235 ГК: презюмируется, что, если стороны не договорились об ином, лицензиат имеет право использовать интеллектуальный продукт в течение пяти лет на всей территории Российской Федерации.

Статья 1236 ГК предусматривает возможность заключения двух видов лицензионных договоров: (а) договора о предоставлении простой (неисключительной) лицензии, (б) договора о предоставлении исключительной лицензии. Некоторые авторы утверждают, что никакой серьезной разницы между исключительной и неисключительной лицензиями нет, так как оба вида договора опосредуют передачу исключительного права лицензиату Степанова О. Передача авторских прав по договору [Текст] // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2002. - № 2. - С. 54 - 68.. Следует категорически не согласиться с таким суждением ввиду того, что (а) по лицензионному договору передачи исключительных прав не осуществляется, (б) более того, правовая природа прав исключительного и неисключительного лицензиата не идентична, хотя и схожа. Поэтому необходимо, во-первых, проанализировать сущность прав, возникающих из данных видов договора лицензии, а во-вторых, выделить те общие черты, которые присущи любому лицензионному договору.

По договору простой (неисключительной) лицензии лицензиар предоставляет лицензиату право использования интеллектуального продукта определенными способами, но сохраняет за собой право выдавать третьим лицам простые лицензии на использование продукта теми же способами. Выдача неисключительной лицензии не приводит к переходу исключительного права к лицензиату, а влечет лишь обременение этого права. При этом суть данного обременения заключается в следующем: (а) позитивное содержание исключительного права не претерпевает никаких изменений (лицензиар вправе использовать интеллектуальный продукт всеми теми же способами, что и до выдачи лицензии), (б) происходит ограничение негативной составляющей содержания исключительного права, то есть возможности запрещать третьим лицам использование интеллектуального продукта (лицензиар обязуется не запрещать лицензиату использование интеллектуального продукта). Путем возложения на себя договорной обязанности лицензиар лишь ограничивает в отношении неисключительного лицензиата действие своего запрета, адресованного неопределенному кругу лиц.

Право неисключительного лицензиата не является самостоятельным: оно целиком и полностью обусловлено наличием у лицензиара договорной обязанности, заключающейся в необходимости воздерживаться от действий, способных затруднить осуществление прав лицензиата: лицензиар обязуется претерпевать использование интеллектуального продукта лицензиатом. Лицензиат в свою очередь не возражает против выдачи лицензиаром аналогичных лицензий, т.е. заранее допускает возможность нарушения своих экономических интересов со стороны третьих лиц. Именно поэтому право неисключительного лицензиата лишено абсолютно-правовой защиты - неисключительный лицензиат может предъявлять к лицензиару только требования обязательственные, вытекающие из договора лицензии. По сути, право неисключительного лицензиата сводится к праву требовать от лицензиара не препятствовать использованию им интеллектуального продукта, а потому обладает чисто обязательственной природой.

По договору исключительной лицензии лицензиар предоставляет лицензиату право использования интеллектуального продукта определенными способами, а сам утрачивает право выдавать третьим лицам лицензии на использование теми же способами, но при этом сохраняет за собой возможность подобного использования. Вряд ли, однако, можно привести какие-либо серьезные теоретические доводы в пользу того, что стороны не могут в договоре ввести в отношении лицензиара запрет на использование интеллектуального продукта. При установлении подобного запрета лицензиар утрачивает возможность использовать интеллектуальный продукт определенным образом, а лицензиат такую возможность, напротив, приобретает. Более того, исключительному лицензиату в любом случае предоставляется абсолютно-правовая защита от нарушений его права третьими лицами.

Тот факт, что у исключительного лицензиата может появиться монополия на использование интеллектуального продукта, а также защита от нарушений третьих лиц, подтолкнул М.А. Мирошникову к мысли о том, что в данном случае, как и при отчуждении исключительного права в целом, имеет место транслятивное правопреемство. На основании такого вывода она утверждает, что исключительная лицензия есть не что иное, как уступка исключительного права в части Гражданское право: Учебник [Текст] / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 4. М., Волтерс Клувер 2006. - С. 45.. Разница между договором об уступке исключительного права в целом и договором о предоставлении исключительной лицензии, по мнению М.А. Мирошниковой, заключается лишь в том, что при уступке право переходит полностью и бесповоротно, а при исключительной лицензии - может перейти не в полном объеме и на более короткий срок Там же.. Полная же, исключительная, лицензия, выданная на весь срок действия исключительного права, по мнению данного автора, вообще ничем не отличается от договора об отчуждении исключительного права.

Думается, что такое утверждение в корне неверно: право исключительного лицензиата не является самостоятельным - оно зависимо от исключительного права лицензиара: существует лишь постольку, поскольку существует исключительное право. Например, если патентообладатель вдруг откажется от исключительного права или не уплатит патентной пошлины, то досрочно прекратится не только сохранившееся у него право, но и право исключительного лицензиата. Следует признать, что исключительное право сохраняется у лицензиара, а право исключительного лицензиата - это лишь право требования, обращенное к лицензиару. Именно по этой причине лицензиар, предоставив лицензиату право монопольно использовать интеллектуальный продукт, сохраняет возможность (а) отчуждать исключительное право в полном объеме, (б) осуществлять защиту своего исключительного права, включая защиту от тех действий третьих лиц, которые также нарушают право лицензиата.

Само существование у исключительного лицензиата права использования целиком и полностью обусловлено наличием на стороне лицензиара договорной обязанности не совершать действий, способных затруднить осуществление права лицензиата, т.е., по сути, претерпевать использование интеллектуального продукта лицензиатом. Поэтому между лицензиаром и исключительным лицензиатом складываются в чистом виде обязательственные правоотношения. В случае, если, например, писатель вдруг начнет на дому публиковать книгу, исключительное право на издание которой было передано какому-либо издательству, данное издательство не сможет использовать в отношении писателя абсолютно-правовые средства защиты, а будет иметь право предъявить только требования, вытекающие из договора исключительной лицензии. Примерно так же должна разрешаться и ситуация, при которой лицензиар в нарушение договора полной лицензии (договора, возлагающего на него запрет заключать новые лицензионные договоры) в дальнейшем выдаст новую лицензию третьему лицу. Ввиду того, что лицензиар выдачей последующей лицензии нарушит лишь условия ранее заключенного им договора полной лицензии, полный лицензиат сможет требовать лишь возмещения причиненных ему предоставлением последующей лицензии убытков, а не признания второго лицензионного договора недействительным.

Предоставление лицензиату защиты от нарушений его интересов третьими лицами не свидетельствует о возникновении на его стороне абсолютного права. В случае предоставления указанных видов лицензии, т.е. отказа лицензиара от дальнейшей выдачи аналогичных лицензий (а при полной лицензии и от использования интеллектуального продукта таким же образом), любые действия третьих лиц будут нарушать в первую очередь и в наибольшей степени именно интересы лицензиата. Таким образом, абсолютная защита в данном случае предоставляется, по сути, для сохранения фактической монопольной возможности лицензиата использовать интеллектуальный продукт. Точно так же, предоставляя абсолютную охрану арендатору, законодатель не превращает его право в классическое абсолютное, а лишь защищает фактическое положение дел в виде правомерного владения арендатора имуществом.

Обобщая изложенные выше соображения, касающиеся природы прав исключительного и неисключительного лицензиата, следует сделать вывод о том, что право любого лицензиата является обязательственным и сводится к возможности требовать со стороны лицензиара воздержания от осуществления им запрета (а в случае с исключительной лицензией - также от выдачи иных лицензий). В отличие от договора об отчуждении исключительного права, где происходит переход исключительного права (т.е. транслятивное правопреемство), при заключении лицензионного договора имеет место лишь обременение исключительного права лицензиара обязательственным правом лицензиата. При этом данное обременение следует судьбе самого исключительного права, т.е. сохраняет силу и при его переходе.

Как положительный момент здесь следует отметить норму о том, что, если в договоре не определен размер вознаграждения или порядок его исчисления, подобный договор будет считаться незаключенным (ст. ст. 1234 и 1235 ГК РФ). Следовательно, использование произведений по такому договору будет признано незаконным и у автора появится возможность взыскания компенсации за нарушения его прав Мозолин В.П. О концепции интеллектуальных прав [Текст] // Журнал российского права. - 2007. - № 12. - С.16..

Несоблюдение письменной формы договора, как теперь специально указано в ст. ст. 1234 и 1235 ГК РФ, повлечет признание договора недействительным, за исключением случаев, когда сам Кодекс допускает возможность заключения договоров без соблюдения письменной формы, как это установлено, например, для договора о предоставлении права использования произведения в периодической печати, который может быть заключен устно (п. 2 ст. 1286 ГК РФ), и для лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, при заключении которого допускается использование условий договора присоединения, изложенных на приобретаемом экземпляре такой программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра, причем начало использования такой программы или базы данных пользователем будет рассматриваться как его согласие на заключение договора Кувыркова А.Ю. Сравнительный анализ подходов к правовой охране содержания баз данных [Текст] // Информационное право. - 2008. - № 2. - С. 27..

Очевидно, что разработчики ГК РФ стремились обеспечить дополнительные правовые гарантии выплаты авторам причитающегося им вознаграждения. Так, предусматривается, что при нарушении условий о выплате вознаграждения за предоставление прав на использование произведения правообладатель вправе в одностороннем порядке отказаться от такого договора и потребовать возмещения причиненных ему убытков (ст. 1237 ГК РФ), определить размер которых на практике будет непросто. Кроме того, ст. 1286 ГК РФ предусматривает, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений.

Законодательно закрепляется право автора требовать исполнения обязательства по использованию произведения, что, во-первых, возможно в случаях, специально предусмотренных договором, а во-вторых, также специально оговорено в случае заключения издательского лицензионного договора (ст. 1287 ГК РФ). Таким образом, в отличие от других пользователей издательские организации будут нести обязанность по использованию произведений, права на которые им были предоставлены.

Применение данных правовых положений дополнительно осложняется отсутствием в ст. 1287 ГК РФ критериев для определения срока, в течение которого должно быть начато использование произведения, поскольку, например, указание на "срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования", вряд ли может гарантировать однозначность его толкования обеими сторонами договора, что может создать предпосылки для использования на практике самых различных подходов.

Важный шаг сделан законодателем в области некоторого упорядочивания правового регулирования коллективного управления правами. В частности, теперь прямо указывается, что организации по коллективному управлению:

1) должны основываться на членстве (ст. 1242 ГК РФ);

2) проходить государственную аккредитацию в случае, если они хотят действовать от имени всех правообладателей;

3) обязаны, если они претендуют на получение государственной аккредитации, принимать всех желающих правообладателей в свои члены (ст. 1244 ГК РФ).

В то же время произошло резкое сокращение количества сфер, в которых допускается "расширенное коллективное управление", т.е. возможность сборов для всех авторов и иных правообладателей соответствующей категории. Такая возможность предусмотрена только для специально указанных в ст. 1244 ГК РФ случаев, к числу которых оказались отнесены в основном случаи, связанные с публичным исполнением музыки, использованием музыкальных произведений и фонограмм на радио, некоторые сборы с телевидения. Из перечня сфер, в которых допускается осуществление расширенного коллективного управления в интересах всех правообладателей, оказалось исключено, например, репрографическое воспроизведение, в результате чего получается, что каждая библиотека или иной владелец ксерокопировального устройства должны будут заключать договоры непосредственно с обладателями исключительных прав на каждое из ксерокопируемых произведений.

Состоявшееся ограничение сфер, в которых допускается использование принципов расширенного коллективного управления правами, не только осложняет положение многих категорий пользователей, но одновременно также лишает многие категории правообладателей перспектив получения причитающегося им вознаграждения без внесения дополнительных изменений в положения ГК РФ.

По-прежнему в сфере коллективного управления заметным остался перевес "музыкальных" прав по сравнению с правами авторов и издателей литературных, художественных, фотографических и иных видов произведений. Так, компенсационное вознаграждение за так называемое домашнее копирование (ст. 1245 ГК РФ) предполагается собирать только за использование фонограмм и аудиовизуальных произведений, несмотря на то что в настоящее время все большему копированию подвергаются выраженные в цифровой электронной форме аудиокниги, учебные материалы и другие объекты, содержащие литературные, научные, художественные, фотографические и иные "немузыкальные" произведения Симанович Л.Н. Неимущественные права авторов, защищаемые путем компенсации морального вреда [Текст] // Исполнительное право. - 2008. - № 2. - С. 19..

Согласно п. 3 ст. 1263 ГК РФ при публичном исполнении или сообщении в эфир аудиовизуального произведения, т.е. при его демонстрации в кинотеатрах или показе по телевидению, авторы музыкальных произведений обладают особым правом на получение дополнительного вознаграждения, которое будет собираться для них с кинотеатров и телекомпаний; остальные авторы такого права не имеют, а в результате изменения соответствующей формулировки такого права оказались лишены даже авторы текстов музыкальных произведений, поскольку все собираемое на основании указанной статьи вознаграждение будет распределяться только между композиторами.

2.2 Элементы авторского договора

Вопрос о том, что выступает предметом авторского договора, решается не столь однозначно, как это может показаться на первый взгляд. Большинство ученых в качестве предмета авторского договора рассматривают то произведение науки, литературы и искусства, по поводу создания и (или) использования которого стороны вступают в договорные отношения. В таком подходе есть определенный резон, особенно когда дело касается авторского договора заказа. Произведение здесь выступает, как тот творческий результат, который должен быть достигнут автором по заданию пользователя и передан ему для использования Яковлев В.Ф. Законодательство об интеллектуальной собственности кодифицировано! [Текст] // ЭЖ-Юрист. -2007. - № 1. - С. 4..

Вместе с тем нельзя не учитывать того, что авторский договор опосредует отношения, связанные с использованием творческих произведений. Основной интерес пользователя состоит не в том, чтобы на свет появилось творческое произведение как таковое, а заключается в приобретении определенных прав на его использование. Поэтому более точной представляется позиция, согласно которой предметом авторского договора являются те имущественные права, которые создатель произведения или заменяющее его лицо переуступает пользователю. В настоящее время именно данный взгляд на предмет авторского договора находит наибольшее подкрепление в действующем законодательстве. Так, из правил, которые закреплены в ст.1255 ГК РФ достаточно определенно следует, что законодатель считает предметом авторского договора именно передаваемые по нему права, а не само произведение. Последнее выступает в качестве объекта тех прав, которые передаются по авторскому договору. При этом, однако, не должно упускаться из виду то обстоятельство, что авторские права всегда действуют лишь по отношению к конкретному произведению. Поэтому при заключении авторского договора должны быть согласованы и вопрос о видах и характере передаваемых по договору прав, и вопрос о понятии «объект» и «предмет» авторского договора настолько тесно взаимосвязаны, что всегда должны рассматриваться в неразрывном единстве Карпычев М.В., Хужин А.М. Правовые проблемы использования объектов интеллектуальной собственности в рекламе [Текст] // Реклама и право. - 2005. - № 2. - С. 19.. Рассмотрим вкратце некоторые из относящихся к ним положений, начав с характеристики объекта авторского договора.

В принципе, понятия «объект авторского права» и «объект авторского договора» в основном совпадают и различаются лишь тем, что акцент ставится на разных сторонах их содержания. В понятии «объект авторского права» на первый план выступает соответствие достигнутого интеллектуального результата тем признакам, которые необходимы для предоставления ему правовой охраны. В судебной практике нередко встречаются решения, которыми отклоняются требования авторов о выплате им гонорара в связи с представлением организациями-заказчиками доказательств того, что авторы существенно отступили от оговоренных требований к произведению. Так, в одном судебном деле автор представил произведение, не соответствующее ранее переданному им в издательство плану-проспекту. Тем не менее, автор настаивал на одобрении издательством этого произведения, утверждая, что оно соответствует договору. Но поскольку план-проспект был приложен к договору и составлял его неотъемлемую часть, суд правильно отклонил претензии автора, указав, что произведение не отвечает заключенному сторонами издательскому договору Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа А55-9786/08 от 25 мая 2008 г. // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 9. - С. 60..

Объектом авторского договора, как и объектом авторского права в целом, является благо нематериальное, хотя и связанное с определенным материальным носителем. Для признания творческого результата объектом авторского права достаточно, чтобы произведение было облечено в любую форму, обеспечивающую его восприятие другими людьми. К материальному носителю произведения как объекту авторского договора предъявляются более четкие и конкретные требования, содержание которых определяется по усмотрению сторон и, как правило, зависит от вида произведения и способа его использования. В некоторых случаях требования к материальному носителю определяется в нормативном порядке. Например, при сдаче оригинала произведения, созданного по издательскому договору, следует руководствоваться Основными техническими условиями 29.115-86 «Оригиналы текстовые, авторские и издательские». Данный стандарт распространяется на текстовые оригиналы для основных видов непериодических, периодических и продолжающихся изданий, выполненных как на отечественной, так и на зарубежной полиграфической базе Штенников В.Н., Беляева И.А., Штенников И.В., Зяблова А.Ю. Форма и содержание произведения [Текст] // Юридическое образование и наука. - 2008. - № 2. - С. 17..

Определение в договоре тем или иным образом разрешенных способов использования конкретного произведения достаточно для того, чтобы считать условие о предмете авторского договора согласованным. Безусловно, целесообразно указать в договоре и на характер передаваемых прав, а именно являются ли они исключительными или нет. Однако если данный вопрос в договоре не решен, это не означает, что его предмет не согласован.

Поскольку предмет авторского договора может составлять одно, несколько или весь комплекс имущественных прав автора, вполне допустима ситуация, когда одни авторские права передаются на исключительной основе, а другие - на неисключительной, хотя и те, и другие действуют в отношении одного и того же произведения Мерзликина Р.А. Имущественные правоотношения, возникающие на основании исключительного права [Текст] // Юрист. - 2006. - № 3. - С. 22..

Большое практическое значение имеет и правило о том, что все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Указанное правило установлено в интересах авторов и, в частности, направлено на то, чтобы пользователи, заинтересованные в приобретении более широких прав на использование произведений, точно фиксировали в договоре объем приобретаемых прав с соответствующим определением размера авторского вознаграждения за каждый способ использования произведения.

Запрет на «запродажу» прав в отношении произведений, которые автор может создать в будущем, установлен в интересах авторов, которые иногда попадают в кабальную зависимость от пользователей. Современное авторское законодательство большинства государств, включая Россию, вообще запрещает передачу прав на будущие произведения. В то же время во всем мире широко применяются авторские договоры, на основании которых авторы создают конкретные заказанные им произведения.

С рассмотренными случаями погранична ситуация, при которой авторские произведения создаются авторами в порядке выполнения служебных обязанностей. Если между автором-работником и работодателем не достигнуто на этот счет иного соглашения, предполагается, что имущественные права на использование всех будущих служебных произведений будут возникать у работодателя Егорова Н.Е., Иванюк О.А., Потапенко В.С. Проблемы противоречий в законодательстве и пути их решений [Текст] // Журнал российского права. - 2006. - № 11. - С. 32..

Субъектами авторского договора являются автор или его правопреемник, с одной стороны, и пользователь произведения, с другой. К сторонам авторского договора в полной мере относятся все те положения, которые раскрывались выше применительно к субъектам авторского права. Поэтому нет необходимости вновь подробно характеризовать понятия «автор произведения», «правопреемник автора» и т.д. Остановимся лишь на тех моментах, которые свойственны субъектам авторского права именно как сторонам авторского договора. Непременным участником авторского договора является автор произведения или его правопреемник. В тех случаях, когда автором произведения является совершеннолетнее дееспособное физическое лицо, никаких осложнений не возникает. Обычно такой автор сам заключает авторский договор или делает это с помощью поверенного. За малолетних авторов, не достигших 14 лет, авторские договоры подписывают их родители и опекуны. Несовершеннолетние авторы в возрасте от 14 до 18 лет осуществляют свои авторские права (в том числе заключают авторские договоры) самостоятельно, без контроля родителей и попечителей. Если автор признан вследствие душевной болезни недееспособным, от его имени действует назначенный ему опекун.

Авторские договоры по поводу использования коллективных произведений заключаются со всеми соавторами. При этом все они могут принимать участие в согласовании условий подписания договора либо это может сделать по их поручению любой из соавторов. При подготовке сборника соответствующие договоры должны заключаться не только с его составителем, но и с авторами всех охраняемых законом произведений, включаемых в сборник. На практике это зачастую не делается, поскольку организации, осуществляющие выпуск сборников, полагают, что отношения с авторами включаемых в сборник произведений должны быть урегулированы самим составителем. Такая позиция совершенно не основана на законе Погуляев В. Вопросы регулирования авторского права [Текст] // Право и экономика. - 2005. - № 11. - С. 18..

После смерти автора договор об использовании произведения заключается с его наследником по закону или завещанию. Однако наследник должен для этого обладать гражданской дееспособностью. За наследников, не достигших 14 лет, наследников, признанных недееспособными, авторские договоры подписывают их родители или опекуны. Наследники в возрасте от 14 до 18 лет, а также наследники, ограниченные в своей дееспособности по суду, заключают авторские договоры сами, но с согласия родителей или опекунов. Если наследников несколько, для заключения авторского договора необходимо их общее согласие. Возникший спор между наследниками разрешается в судебном порядке по иску любого из них Гаврилов Э.П. Наследование интеллектуальных прав [Текст] // Патенты и лицензии. - 2008. - № 4. - С. 16; Филина А.В., Чибинев В.М. Проблемы судебной защиты интеллектуальной собственности [Текст] // Российский судья. - 2006. - № 8. - С. 22..

Другой стороной авторского договора является пользователь произведения. Чаще всего в его роли выступают специализированные организации, основной функцией которых является осуществление издательской, выставочной и иной аналогичной деятельности. В настоящее время на практике не проводится характерный для прошлых лет жесткий контроль за соблюдением пользователями их узкой специализации. Например, сейчас, в условиях кризиса, многие специализированные издательства вынуждены в целях выживания издавать непрофильную для себя, но коммерчески выгодную литературу. Однако необходимо учитывать, что для осуществления отдельных видов деятельности по использованию произведений, в частности издательской деятельности, публичного показа и распространения аудиовизуальный произведений и др., пользователи должны обладать соответствующей лицензией.

В российской юридической науке практически общепризнанно, что договоры, по которым организации приобретают права на творческие произведения не для их использования в авторско-правовом значении этого слова, а для удовлетворения собственных нужд, не относятся к авторским. Как правило, такие организации не имеют права заниматься издательской деятельностью, для извлечения прибыли. Это, однако, не означает, что они не могут вступать в договорные отношения с авторами произведений в качестве заказчиков. Например, на практике промышленные предприятия, сельскохозяйственные кооперативы, и т.д. нередко заключают договоры с профессиональными писателями и журналистами на написание летописи предприятия или истории развития организации; с художниками и скульпторами заключаются договоры на художественное оформление фасадов, интерьеров, создание памятников и т.п. Указанные договоры ни в коей мере не противоречат действующему законодательству, однако, носят не авторский, а подрядный характер.

В новом авторском законодательстве вопросы, как об общем сроке авторского договора, так и о сроках выполнения сторонами своих обязанностей по договору решаются самими сторонами.

Прежде всего, стороны самостоятельно определяют, на какой срок передаются авторские права на произведение, что является одним из главных новшеств в правилах об авторских договорах, закрепленных новым авторским Законом. Это означает, что в принципе пользователь может приобрести авторские права на произведение на весь срок его охраны, хотя бы данный срок и не мог быть конкретно определен на момент заключения договора. Не исключается также заключение авторских договоров с неопределенным сроком. В данном случает автор лишь должен письменно уведомить пользователя о своем желании расторгнуть договор за 6 месяцев до этого. В авторском договоре могут быть установлены случаи досрочного прекращения его действия. Помимо достижения сторонами соглашения об этом, такое решение может быть обусловлено нарушениями, допущенными автором или пользователем в отношении любого из принятых на себя обязательств, или наступлением какого-либо события.

Срок действия авторского договора имеет большое практическое значение. Если по договору пользователю переданы исключительные права на произведение, только он может использовать произведение в течение всего срока действия договора. По истечении срока договора или при досрочном прекращении его действия автор может разрешать использование произведения любому другому лицу. В случае если в использовании произведения за пределами срока действия договора заинтересован первоначальный контрагент автора, он должен заключить с последним новый авторский договор.

Наряду с общим сроком действия в авторском договоре обычно указывают сроки выполнения сторонами принятых на себя обязательств. Так, в авторском договоре заказа фиксируется срок, в течение которого автор принимает на себя обязанность создать и передать пользователю заказанное ему произведение. Наряду с указанием на определенную дату сдачи произведения в авторском договоре, как и в некоторых, ранее действовавших типовых договорах, могут быть установлены дополнительные льготные сроки для представления автором произведения, сроки для устранения замечаний и т.д. Весьма целесообразно определение в договоре и конкретного срока рассмотрения представленного произведения пользователем. Если пользователем принимается на себя обязанность по использованию произведения, в авторском договоре должен быть указан конкретный срок ее выполнения. Как правило, этот срок является более коротким по сравнению с общим сроком действия авторского договора и исчисляется с момента одобрения произведения пользователем.

Согласно ст. 1289 ГК РФ произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. В случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок.

Цена авторского договора представляет собой то авторское вознаграждение, которое пользователь должен уплатить автору за приобретение по договору права на использование произведения. Термин «доход» используется в данном случае не в своем точном значении, а в качестве обобщающего понятия, выражающего принцип, согласно которому с ростом доходов пользователя должно увеличиваться и авторское вознаграждение. В конкретных авторских договорах данный принцип может получать самое различное воплощение. Так, размер авторского вознаграждения может быть увязан с валовым доходом пользователя либо его прибылью, он может быть привязан к той цене, по которой реализуются экземпляры произведения, и т.п. При этом стороны могут установить в договоре единый процент, по которому начисляется авторское вознаграждение, либо дифференцировать его по отношению к отдельным способам и объему использования произведения Кастальский В.Н. Залог исключительных прав [Текст] - М., Статут. 2008. - С. 76..

Рекомендуя сторонам определять авторское вознаграждение в виде процента от дохода пользователя, участники авторского договора во всех случаях, а не только тогда, когда определить авторское вознаграждение в виде процента от дохода «невозможно в связи с характером произведения или особенностями его использования», могут согласовать иной порядок определения размера вознаграждения. Чаще всего в договорных встречаются фиксированные ставки (например, цена за один авторский лист), увязанные с объемом использования произведения (например, тиражом издания). В тех случаях, когда автор лишен возможности как-либо контролировать действия пользователя либо по договору пользователю предоставляется право переработки произведения в иной вид или жанр, авторское вознаграждение обычно выплачивается в виде твердой суммы.

Таким образом, выбор конкретного способа определения размера вознаграждения зависит от многих факторов, включая и такой, как степень доверия сторон друг к другу. При этом какого-то универсального и свободного от недостатков способа определения вознаграждения не существует. Особенно сложно не допустить ошибки в нынешней экономической ситуации, когда невозможно заранее предвидеть развитие событий. Попытки привязаться к более твердой валюте, по курсу которой должны производиться расчеты между сторонами, либо к размеру минимальной оплаты труда, хотя в известной мере и смягчают положение, но отнюдь не гарантируют интересы обеих сторон договора. В этих условиях целесообразно включать в авторские договоры специальные договоренности относительно корректировки размера авторского вознаграждения при наступлении определенных обстоятельств.

Весьма сомнительна и возможность обращения к общему правилу ст. 424 ГК РФ, согласно которому не определенная возмездным договором цена может быть установлена через цену, которая при сравнительных обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги. Произведение как результат творческой деятельности и благо нематериальное не может быть приравнено материальным вещам и оценено по средним ставкам. Поэтому, как представляется, цена авторского договора должна рассматриваться в качестве условия, которое должно быть обязательно согласовано сторонами под угрозой признания договора незаключенным. Цена авторского договора определяется по свободному усмотрению сторон. Так, постановлением Правительства РФ «О минимальных ставках авторских вознаграждений за некоторые виды использования произведений литературы и искусства» от 21 марта 1994 года установлены минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, их звукозапись, сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных произведений в прокат, воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства Сборник актов Президента и Правительства РФ. - 1994. - № 13. - Ст. 994.. Ставки авторского вознаграждения, предусмотренные настоящим постановлением, применяются, если иное не определено в договоре между пользователем автором, его правопреемником либо организацией, управляющей имущественными правами авторов на коллективной основе в пределах полученных от них полномочий, и размер вознаграждения не является предметом спора между заинтересованными сторонами. Сказанное означает, что по обоюдному согласию сторон авторское вознаграждение может быть установлено и в любом ином размере, в том числе и меньшем, чем определено постановлением. Таким образом, закрепленные постановлением минимальные ставки авторского вознаграждения применительно к индивидуальным авторским договорам выполняют роль своего рода ориентира помогающего сторонам достигнуть соглашения о размере гонорара. Основной же сферой применения данных ставок являются лицензионные договоры, которые заключаются между пользователями произведений и организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе. Этой же сферой ограничивается действие постановления Правительства РФ от 29 мая 1998 г. № 524 «О минимальных ставках авторского вознаграждения автором кинематографических произведений, производство которых осуществлено до 3 августа 1992 г.» СЗ РФ. - 1998. - № 22. - Ст. 2476..

Авторские договоры должны заключаться в простой письменной форме. Конечно, по желанию сторон договор может быть нотариально удостоверен, однако Закон этого не требует. Чаще всего авторский договор заключается путем составления сторонами единого документа. Обычно издательства, театры и иные организации, использующие произведения, имеют разработанные с учетом норм Закона стандартные бланки договоров, которые заполняются и подписываются сторонами. Специфика конкретного договора отражается в разделе «Особые условия». По предложению автора договор может быть составлен и в иной форме. Соколов Д.В., Рязанцев А.А., Угринович А.Д., Маматов И.Р., Скрастин А.О., Пожитков И.Б., Пранцкевичене И. Позиция правообладателей [Текст] // Информационное право. - 2006. - № 2. - С. 19.

Нередко авторский договор представляет собой по форме не единый документ, а их совокупность. Так, организации, использующие произведения, направляют авторам заказы на создание произведений. Если такой заказ содержит все существенные условия предлагаемого автору договора, он имеет значение оферты. Эти условия, меняющиеся в зависимости от вида произведения и способа его использования, во всех случаях включает: наименование сторон, характеристику вида произведения и формы его предполагаемого использования, наименование и (или) характеристику произведения, срок и форму передачи произведения, срок его использования, размер вознаграждения по договору. При всех обстоятельствах должны быть зафиксированы те условия, которые на основании действующего законодательства подлежат согласованию сторонами. Те условия, которые предопределены нормативными актами как определяющие минимальный уровень прав автора, могут и не воспроизводиться в таком заказе Гражданское право: в 2 т. Том II. Полутом 1: учебник [Текст] / Под ред. Суханова Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2008. - С. 599..

Заказ - оферта должен быть подписан руководителем организации или иным должностным лицом, уполномоченным выступать от имени организации как юридического лица. Направленный автору заказ может содержать указание о сроке ответа. В этом случае в соответствии с общегражданским правилом договор считается заключенным, если лицо, сделавшее предложение, получило от автора ответ о принятии предложения в течение этого срока (ст. 440 ГК РФ). Если срок для ответа в оферте не указан, он должен быть дан в течение нормально необходимого для этого времени.

Не акцептованная автором оферта не связывает организацию, так как авторский договор не может считаться заключенным.

На практике, однако, иногда встречаются случаи, когда автор, получивший заказ на создание произведения, не акцептует его, но начинает работать над заказанным ему произведением и представляет его заказчику к установленному в заказе сроку. Представляется, что в этом случае действия автора должны рассматриваться как новая оферта, которая должна быть еще акцептована организацией-заказчиком. Если организация принимает у автора произведение, ее действие равносильно акцепту со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Но подобная оценка может быть дана лишь действиям той организации, которая первоначально выступала с инициативой создания данного произведения конкретным автором. Разумеется, издательства и иные организации, которые принимают к предварительному рассмотрению произведения, представленные по инициативе авторов, еще не вступают с последними в юридические отношения и не несут перед ними договорных обязанностей.

Помимо заказа на создание произведения и ответа автора составной частью авторского договора могут быть и некоторые другие документы, в частности, приложенный к договору план-проспект произведения, соглашение о распределении вознаграждения между соавторами, дополнительное соглашение о перенесении срока представления произведения или изменении вида произведения и т.п. Всякое изменение условий договора должно оформляться в письменном виде и обязательно согласовываться обеими сторонами.

Несоблюдение письменной формы авторского договора само по себе не делает данный договор недействительным, но влечет за собой последствия, предусмотренные ст. 162 ГК РФ. Иными словами, если одна из сторон будет оспаривать факт заключения договора, другая сторона не может ссылаться в подтверждение договора на свидетельские показания. Во внимание суд принимает лишь письменные доказательства, в частности, переписку между автором и организацией, расписку в получении аванса и т.д. Указанные письменные документы должны свидетельствовать именно о наличии авторского договора, а не о предварительных договорных контрактах автора и организации.

При публичном исполнении, воспроизведении звукозаписи и некоторых других видах использования произведений, имущественными правами, в отношении которых управляет РАО или иная подобная организация, авторский договор на использование произведений заключается в форме лицензионного соглашения. Как уже отмечалось, организация, управляющая имущественными правами авторов на коллективной основе, не имеет права отказать пользователю в выдаче лицензии без достаточных оснований, а сами условия лицензий должны быть одинаковыми для пользователей одной категории. Заключаемое на таких началах лицензионное соглашение напоминает публичный договор (ст. 426 ГК РФ), хотя ввиду особого некоммерческого статуса организаций, управляющих имущественными правами авторов на коллективной основе, им в точном смысле считаться не может. Вместе с тем данное соглашение является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ), поскольку его условия определяются такими организациями в стандартных формах и могут быть приняты пользователями не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

В лицензионном соглашении определяются разрешенные пользователю способы использования произведений; размер вознаграждения за использование, который обычно устанавливается на уровне утвержденных Правительством РФ минимальных ставок; порядок и периодичность представления отчетности об использовании произведений; условия достаточного прекращения действия соглашения; ответственность за нарушение условий и др. Лицензия выдается, как правило, на один год с возможностью автоматического продления ее действия на новый срок.

Лицензионное соглашение носит общий характер, т.е. разрешает использовать предусмотренные им способами все произведения, имущественными правами, в отношении которых управляет соответствующая организация. Если, однако, пользователь получает лицензию на воспроизведение фонограммы, он должен оформить специальную заявку на каждый альбом с указанием тиража, срока воспроизведения, вида материального носителя, репертуара и других реквизитов. Игнорирование данного требования рассматривается в судебной практике как бездоговорное использование произведения.

ЗАО «ТВИ-Лирек» АООТ «Апрелевский завод грампластинок» в 1995 г. выпустил аудиокассету «Русские народные сказки. Василиса Прекрасная. Сивка-бурка», на которой воспроизведены произведения Г. - инсценировки сказок и обработки песен сказки «Сивка-бурка». Обе фирмы заключили с РАО лицензионные соглашения «О воспроизведении промышленным способом обнародованных произведений в форме звукозаписи и их распространении на территории Российской Федерации», однако вопреки требованию п.2.2 лицензионных соглашений не подали в РАО до начала тиражирования кассет заявку на воспроизведение фонограммы. Поскольку переговоры с нарушителями успехом не увенчались, РАО обратилось с иском в суд о выплате компенсации. Суд расценил действия ответчиков как бездоговорное использование производных произведений Г. и взыскал в его пользу компенсацию в размере 41745000 рублей (неденоминированных) Силонов И.О. О сивке бурке и не только [Текст] // Интеллектуальная собственность. - 1998. - № 2. - С. 53-57..

2.3 Содержание авторского договора

Содержание авторского договора, как и всякого иного гражданско-правового договора образуют права и обязанности сторон. Авторский договор носит взаимный характер, т.е. соответствующими правами и обязанностями обладают обе стороны. При этом обязанностям одной стороны корреспондируют права другой стороны. Содержание различных видов авторских договоров не вполне совпадает друг с другом. Так, объем прав и обязанностей сторон будет различным в договорах заказа и договорах по поводу использования готового произведения, договорах на использование произведения в неизменном виде договорах на переработку или перевод произведения и т.д. Вместе с тем вопрос о содержании авторского договора может быть рассмотрен и в обобщенном виде с отражением специфики, присущей тому или иному виду авторского договора. Анализ содержания авторского договора начнем с характеристики обязанностей автора Яковлев В.Ф., Маковский А.Л. О четвертой части Гражданского кодекса России [Текст] // Журнал российского права. - 2007. - № 2. - С. 12..

Основной обязанностью автора является создание и передача организации - заказчику своего произведения. Чтобы выполнить данную обязанность надлежащим образом, автор должен, прежде всего, создать такое произведение, которое соответствует условиям заключенного договора. Так, литературное произведение должно отвечать установленному в договоре заказа виду литературы, жанру, назначению, иметь согласованный с издательством объем.

Сценарий художественного кинофильма должен соответствовать творческой заявке, излагающей основную идею, сюжетный замысел и характеристику главных действующих лиц будущего сценария. Кроме того, независимо от жанра, формы и стилистических особенностей, он должен отвечать производственно-экономическим требованиям кинематографа. Автор обязан лично выполнить заказанную работу. Привлечение к работе над произведением других лиц, изменение состава соавторов могут производиться только с согласия организации-заказчика, что обычно оформляется составлением нового или изменением прежнего договора. Для выполнения работ технического характера, например, сбора материала, подстрочного перевода и т.п., автор может за свой счет привлекать любых лиц, не спрашивая согласия заказчика. Автор должен представить заказанное ему произведение в определенный договором срок. По смыслу закона и в соответствии со сложившейся практикой автор может представить произведение досрочно, если только в договоре не будет особо оговорено иное. Произведение должно быть передано организации- заказчику в готовом для использования виде, в частности в комплекте всех оговоренных договором элементов. Соглашением сторон может предусматриваться передача произведения по частям. Наконец, передаваемое произведение должно быть надлежащим образом оформлено, представлено в предусмотренном договором числе экземпляров и сдано компетентному представителю организации - заказчика. Для предотвращения возможных споров сдачу-приемку произведения следует оформлять соответствующим письменным документом, например, особой распиской. Следующей обязанностью автора по договору является доработка произведения по требованию организации-заказчика. Решение о необходимости доработки произведения принимается организацией по результатам рассмотрения произведения, когда оно в целом отвечает условиям договора, но требуется внесение в него определенных изменений, исправление и уточнений. Например, организация может настаивать на сокращении объема произведения до установленного в договоре размера, устранении повторов или явно ошибочных положений и т.д. Однако следует подчеркнуть, что требование о внесении в произведение изменений, дополнений и поправок может выдвигаться только в пределах условий договора. Например, заказчик не может потребовать от автора составления алфавитно-предметного указателя, если это не было заранее обусловлено договором. Заказчик не может настаивать на том, чтобы автор изменил свою позицию по тому или иному спорному вопросу, хотя бы, по мнению заказчика, данная позиция была неверной, и.т.п. Предлагаемые изменения и дополнения произведения должны быть точно указаны заказчиком. Кроме того, заказчик и автор должны согласовать между собой новый срок представления измененного или дополненного произведения. Отсутствие договоренности о сроке доработки приводит на практике к конфликтам Чернышева С.А. Исполнение обязанностей сторон по авторскому договору [Текст] // Советская юстиция. - 1986. - № 7. - С. 12..

Вопрос о том, какое число раз произведение может возвращаться автору на доработку, целесообразно специально оговаривать при заключении договора. Иногда возникает необходимость доработки уже одобренного заказчиком произведения. Например, если к изданию подготовлена юридическая работа, но произошли существенные изменения в законодательстве, автор должен по предложению заказчика доработать произведение. Выплата автору дополнительного вознаграждения за доработку произведения осуществляется лишь тогда, когда это прямо предусмотрено в договоре. Обязанностью автора является его участие в подготовке произведения к использованию. Содержание данной обязанности, которое зависит от вида произведения и способа его использования, которое зависит от вида произведения и способа его использования, обычно раскрывается в конкретных авторских договорах. Так, согласно издательскому договору автор обязан по требованию издательства без особого вознаграждения читать (просматривать) корректуру произведения в согласованные сторонами сроки, с учетом графиков движения книжных изданий в производстве. В соответствии со сценарным договором для художественных кинофильмов автор обязан принимать участие в работе съемочной группы для дачи консультаций кинорежиссеру-постановщику и актерам по вопросам, связанным с трактовкой сцен, образов действующих лиц и т.д., участвовать в обсуждениях киноматериала и законченного кинофильма. При этом продолжительность работы автора в съемочный период и оплата его труда устанавливаются особым письменным соглашением. Наконец, в течение всего срока действия авторского договора о передаче исключительных прав автор не вправе без согласия другой стороны передавать третьим лицам указанное в договоре произведение или часть его для использования тем же способом и в установленных договором пределах. Данная обязанность возникает для автора в момент заключения договора и действует в течение всего срока договора. Запрет касается лишь передачи произведения для использования тем же способом, который установлен первоначальным договором. Поэтому, например, автор, заключивший издательский договор, может без согласия издательства передать свое произведение для публичного исполнения или переработки в другой жанр.