2.1 Доктринальные подходы к соотношению авторского права и основных прав человека

Стоит сказать, что осмысление понятий "авторское право" и "права человека" играет основополагающую роль в определении соотношения между этими институтами.

Во многом многоаспектная сущность этих категорий, отсутствие единство терминологии и объясняют вариативность позиций относительно соотношения авторского права и прав человека.

В доктрине существует три основных подхода:

1) авторское право не является основным правом человека 11 The speech Farida Shaheed, UN special rapporteur in the field of cultural rights, held in front of the EP Legal Affairs Committee on May 6. // URL: http://www.ohchr.org/ (дата обращения: 13.08.2016).,

2) авторское право является основным правом человека Axel E. FISCHER. Intellectual property rights in the digital era. Report. Parliamentary Assembly 14.03.2016 // URL: http://website-pace.net/ (дата обращения: 18.02.2017),

3) определенные аспекты авторского права являются основным правом человека Laurence R. Helfer. Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence? Duke University School of Law; iCourts: Center of Excellence for International Courts // URL: http://papers.ssrn.com/ (дата обращения: 26.12.2016).

Приведем краткую характеристику каждого из этих подходов.

Специалисты, отрицающие возможность рассмотрения авторского права как права человека, говорят, прежде всего, о несоответствии вышеуказанных признаков основных прав человека признакам интеллектуального права в целом и авторского права в частности.

Так, Дункан Мэтьюс (Duncan Matthews) пишет, что интеллектуальные права могут быть ограничены во времени и пространстве, отчуждены, лицензируемы или можно даже принудительно лишить их Duncan Matthews. Intellectual Property Rights, Human Rights and the Right to Health, Queen Mary University of London School of Law // URL: http://papers.ssrn.com (дата обращения: 17.12.2016)..

Также международно-правовое регулирование авторского права может значительно отличаться от национальных режимов. В целом данная аргументация повторяется в ряде зарубежных статей и базируется на Общем комментарии № 17 ООН от 12 января 2006 г. General Comment No. 17 (2005) E/C.12/GC/1712 January 2006 // URL: http://docstore.ohchr.org/ (дата обращения: 17.12.2016) Однако в данных работах и Общем комментарии авторское право сводится исключительно к гражданско-правовому пониманию авторского права.

Действительно, как отмечает В.А. Дозорцев Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. Исследовательский центр частного права. ? М.: Статут, 2003. ? 416 с. // URL: http://lawlibrary.ru/ (дата обращения: 16.12.2016)., права и свободы человека составляют особую группу, которую необходимо отличать от правомочий, составляющих элемент субъективного гражданского права на творческий результат.

Основные права и свободы - это публичные права, защищаемые средствами всех отраслей права (в том числе и гражданского права). Однако авторское право как может рассматриваться как право на РИД, обладающее публичным характером и охраняемым конституционно-правовыми нормами (ст. 44 Конституции РФ, ст. 15 (1) с) Пакта "Об экономических, социальных и культурных правах", ст. 27 (2) Всеобщей Декларации прав человека "Всеобщая декларация прав человека" (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948) // URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 19.02.2017), ст. 1

Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод Конвенция о защите прав человека и основных свобод" (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004) (вместе с "Протоколом [N 1]" (Подписан в г. Париже 20.03.1952), "Протоколом N 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней" (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), "Протоколом N 7" (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) // URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 19.02.2017)).

На основании данного подхода выводится позиция, что авторское право - основное право человека.

В качестве аргументов приводятся важность защиты прав авторов для общественного развития Austin, Graeme W., Zavidow, Amy G., ЇCopyright law reform through a human rights lens?, EUA, 07-34, University of Arizona, 2007.; соответствие норм, охраняющих авторские права, характеру прав человека Paul L.C. Torremans. Copyright and human rights. Freedom of expression - Intellectual property - Privacy, La Haya, Kluwer Law International, 2004.; связь с личностью автора (появление объектов интеллектуальной собственности благодаря приложенным усилиям автора, его самовыражения) Ricardo Colmenter, ЇPropiedad intelectual, nuevos paradigmas, nuevas respuestas, el derecho humano de propiedad intelectual?, JuriмPolis. Revista de derecho y poliмtica del departamento de derecho, Meмxico, ITESM-CCM, nuмm 4, s/f, p. 4. // URL: www.ccm.itesm.mx/dhcs/ (дата обращения: 17.02.2017); непосредственная связь с достоинством личности Andreм Keмreмver,ЇProblems involved in the adaptation of the right to reproduction and the right of communication to the public in the digital multimedia environment?, Copyright bulletin, Pariмs, UNESCO, vol. XXXI, nuмm. 2, 1997. ; "закон для самого слабого" (необходимость защиты прав автора на уровне прав человека вследствие слабости его положения Luigi Ferrajoli, Derechos y garantiмas. La ley del maмs deмbil, trad. de Andrea Greppi y Perfecto Andreмs IbaмnЮez, 3a. ed., Madrid, Trotta, 2002.).

Среди отечественных исследований стоит упомянуть диссертацию Г.В. Усова, в которой отмечается, что "конституционное право на интеллектуальную собственность является одним из основных прав человека, имеющим естественную природу и позитивное содержание" Усов Герман Владимирович. Конституционно-правовая защита интеллектуальной собственности в России и зарубежных странах (сравнительно-правовое исследование): диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.02 - Москва, 2016.- 201 с. // URL: http://www.dslib.net/ (дата обращения: 17.02.2017).

Доказательная база строится на том, что интеллектуальная собственность (в том числе, и авторское право) обладает особой общественной значимостью и неотчуждаемостью, а ограничения возможны только в рамках надлежащей процедуры.

Видится, что большинство авторов, приравнивающих авторское право к основным правам человека имеют в виду авторское право не как гражданско-правовой институт, а как фундаментальное право нового информационного общества, связанное с правами на РИД. Однако представляется неверным нивелировать традиционное частно-правовое понимание авторского права.

Таким образом, наиболее обоснованной и соответствующей действительности является третья позиция, заключающаяся в том, что лишь некоторые аспекты авторского права являются основным правом человека. Так, Питер Ю. говорит, что "не все элементы интеллектуальной собственности должны охраняться на уровне прав человека" Peter K. Yu, Intellectual Property and Human Rights in the Nonmultilateral Era // URL: http://papers.ssrn.com/ (дата обращения: 17.02.2017).

Примечательна и работа мексиканского автора Эдуардо В. Трухильо "Ограничения права использования: анализ авторского права и фундаментальных прав человека", в которой автор приходит к выводу, что авторское права (исключительные и моральные права автора) не являются правом человека, но что существует право человека на защиту интересов автора, а также, что прослеживается тесная связь между правами человека и авторским правом Eduardo V. de la Parra Trujillo. LAS RESTRICCIONES AL DERECHO DE EXPLOTACIOмN: UN ESTUDIO DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Ciudad Universitaria, 2010. // URL: http://www.ordenjuridico.gob.mx/ (дата обращения: 18.08.2016)..

Данная позиция находит отражение и в Конституции РФ. Так, статья 44 Конституции РФ устанавливает, что интеллектуальная собственность охраняется законом.

Эта норма имеет дискуссионный характер. С одной стороны, конституционное закрепление право на охрану интеллектуальной собственности для ряда авторов служит основой для возведение всего института в разряд основных прав человека Усов Г. В. Указ. соч.

С другой стороны, некоторые специалисты говорят о том, что охрана интеллектуальной собственности имеет гражданско-правовой характер, а рассматриваемая норма Конституции РФ предписывает принятие соответствующего закона и этим исчерпывается Гаврилов Э. П. «Право интеллектуальной собственности. Общие положения. XXI век». "Юрсервитум", 2015, стр. 32-33..

Однако сомнения вызывают обе позиции, ведь в Конституции РФ рассматривается именно право на охрану интеллектуальной собственности как культурного права, наряду со свободой творчества, правом на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям.

То есть, видится логичным возведение на конституционный уровень именно определенных аспектов интеллектуальной собственности, удовлетворяющим критериям основных прав человека, иные же аспекты регулируются в рамках гражданского законодательства, которое, впрочем, не может противоречить Конституции РФ. Данные рассуждения также относятся и к авторскому праву как к составляющей интеллектуальной собственности.

2.2 Соотношение личных неимущественных прав и основных прав человека

На основании вышеизложенного видим, что права человека и авторское право следует рассматривать как самостоятельные институты, а также с опорой имеющийся мировой и национальный законодательный и правоприминительный опыт можно констатировать их взаимодействие, неизбежное соприкосновение.

Например, во Франции в 2013 году решением Верховного Конституционного совета страны был признан неконституционным антипиратский закон HADOPI 11.07.2013. Во Франции отменен неработающий антипиратский закон HADOPI // URL:.

Согласно данному закону, после трех предупреждений пользователя, уличенного в незаконном использовании контента, защищенного авторским правом, по решению суда отключали от доступа в Интернета. И подобные примеры имеют далеко не единичный характер. Следовательно, возникает вопрос: а как же соотносятся анализируемые области права? Взаимодействуют или неизбежно вступают в конфликт?

Здесь справедливым будет отметить работу Лоренца Хелфера "Права человека и интеллектуальная собственность: конфликт или сосуществование?" Laurence R. Helfer. Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence? Duke University School of Law; iCourts: Center of Excellence for International Courts // URL: http://papers.ssrn.com/ (дата обращения: 16.12.2016).. Автор приводит две модели взаимодействия:

1) права человека и интеллектуальные права - принципиально конфликтующие, а сильная защита интеллектуальных прав приводит к ущемлению прав человека,

2) оба института сочетаемы и отвечают на один общий вопрос - определяют границы частной монополии, которая дает авторам стимул творить, в то же время обеспечивая обществу возможность доступа к результатам интеллектуальной деятельности.

Второй вариант видится более перспективным в условиях развитой правовой системы, уважения прав человека. Пока же на практике зачастую выстраиваются конфликтные отношения.

Анализируя возникающие противоречия, стоит подчеркнуть сущность прав человека, их роль в качестве рамок для отраслевого законодательства, и в том числе для авторского права и смежных прав. Однако права человека могут ограничиваться государством, а авторское право в установленных пределах самостоятельно и направлено на обеспечение защиты объектам собственного регулирования.

Более того, некоторые авторские права вообще могут быть не связанными с реализацией основных прав человека. Поэтому представляется неверным распространять регулирование прав человека на авторские права, как предлагается рядом авторов Intellectual Property Rights vs. Human Rights: A Need to Re-Examine the Relationship between the Two to Enhance Social Being, Gargi Rajvanshi - Indian Institute of Technology, Kharagpur, Rajeev Gupta ? Indian Institute of Technology, July, 16 2011 // URL: http://papers.ssrn.com/ (дата обращения: 16.12.2016)..

С осторожностью стоит подходить и к предложениям о внедрение института прав человека как основы коллизионного регулирования Corporate 'Human Rights' to Intellectual Property Protection, J. Janewa OseiTutu, Florida International University (FIU) - College of Law // URL: http://digitalcommons.law.scu.edu/ (дата обращения: 18.12.2016).. В некоторой степени более широкое использование прав человека может способствовать поиску баланса, поддержанию гибкости соглашений ТРИПС.

Но необходимо учитывать возможные негативные последствия вмешательства в самостоятельный институт авторского права. В частности, аспекты авторского права, не охраняемые в рамках прав человека, могут остаться без должной защиты, значительно уменьшатся стимулы, выработанные действующим законодательством.

Как же в таком случае найти баланс между авторским правом и основными правами человека? Основа поиска золотой середины должна во многом закладываться с помощью учета затрагиваемых прав человека самим авторским правом, а именно с помощью ограничений и исключений.

Важность ограничений исключительных прав в интересах общества подчеркивается и в доктрине, и в ряде международно-правовых документов (например, в Вашингтонской декларации «Об интеллектуальной собственности и публичном интересе» 2011 г. Washington Declaration on Intellectual Property and the Public Interest // URL: http://infojustice.org/washington-declaration-html (дата обращения: 20.02.2017)) Но так ли эффективен действующий институт ограничений авторских прав в контексте прав человека?

Стоит отметить, что система ограничений заложена на международном уровне Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) [рус., англ.] (Заключено в г. Марракеше 15.04.1994), Договор ВОИС по авторскому праву (Женева, 20 декабря 1996 года) [рус., англ.] // URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 18.12. 2016)., а в ее основе лежит трехступенчатый тест, введенный Бернской конвенцией 1886 г. С тех пор он не только получил значительное распространение и почти всеобщее признание как гибкого регулятора, но также претерпел ряд изменений в толковании и формулировках.

Все это стало возможным благодаря универсальности теста, нацеленности на поиск баланса и достаточно туманным формулировкам, первоначально оставляющим широкую свободу толкования.

Например, каковы критерии «нормальной эксплуатации» произведения? В каких случаях наносится необоснованный ущерб законным интересам автора? И справедливо ли было в Соглашении ТРИПС заменять термин «автор» на «правообладателя»? Все эти вопросы остаются открытыми.

То есть, с одной стороны, трехступенчатый тест ? реально действующий, гибкий инструмент, позволяющий поддерживать баланс системы ограничений в соответствии с потребностями современного общества. Но, с другой стороны, специалисты говорят о ряде проблем применения трехступенчатого теста в современном обществе (например, доклад Кристофа Гейгера Кристоф Гейгер. Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву январь-март 2007 г., Роль трехступенчатого теста в адаптации законодательства об авторском праве к информационному обществу // URL: http://unesdoc.unesco.org/ (дата обращения: 18.12.2016).).

Автор доклада отмечает, что трехступенчатый тест в его сложившемся толковании ограничивает свободу национального законодателя и судебной власти при поиске новых ограничений в информационном обществе.

Делается вывод о необходимости переосмыслить тест, в том числе и в рамках соотношения с Европейской конвенцией о правах человека. Ведь анализ теста, проведенный только лишь с позиции экономических интересов правообладателя, не может соответствовать институту прав человека.

Интересно проанализировать проблемы трехступенчатого теста в рамках законодательства РФ. Об ограничениях исключительных прав, механизме трехступенчатого теста говорится в п. 5 ст. 1229 ГК РФ.

Далее система ограничений в авторском праве построена по модели «закрытого списка», перечислению случаев свободного использования в ГК РФ. Данные нормы отражают международный опыт, то есть содержат в себе как его преимущества, так и недостатки.

Так, п. 5 ст. 1229 ГК РФ перенимает формулировку трехступенчатого теста, предложенную соглашениями ТРИПС, и в её основе защита коммерческих интересов.

Такой вывод можно сделать, в частности, из формулировки, что ограничения исключительных прав на произведения не должны «ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей».

При этом Бернская конвенция первоначально предлагает защиту интересов авторов, а не правообладателей. О коммерческой окраске третьей ступени теста в РФ также говорит судебная практика, доктрина (согласно заключению ФГБУ ИЦЧП, используемого в деле № А76-13283/2012, фраза «ущемляет необоснованным образом законные интересы правообладателей» обозначает, что соответствующее ограничение не должно приводить к необоснованным потерям доходов обладателя прав Заключение ФГБУ ИЦЧП, Заявление о пересмотре в порядке надзора Постановления Суда по интеллектуальным правам от 25.11.2013. Дело № А76-13283/2012 // URL: https://zakon.ru/ (дата обращения: 18.12.2016).).

Видится, что такая трактовка приводит к подмене основного права на защиту автора своих материальных и моральных интересов коммерческими интересами правообладателей.

Более того, стоит учитывать, что список ограничений авторских прав - закрытый (ст. 1274 ГК РФ), а вот список правомочий правообладателя -открытый (ст. 1229, 1270 ГК РФ).

Здесь нельзя забывать, что пределы авторского права выражаются в конституционных нормах, правах человека. Как пишет Эдуардо Трухильо Eduardo V. de la Parra Trujillo. Указ. соч, в современном мире бесспорен феномен «конституционализации», и права человека должны выступать направляющей осью авторского права. А конструкция «закрытого» списка ограничений скорее повышает вероятность возникновения конфликта.

Во- первых, на законодателя ложится бремя постоянной модификации «закрытого списка» при появлении новых способов использования произведения в цифровой среде.

Во-вторых, не исключены ситуации, при которых невключение определенного способа использования в список приводит к незащищенности прав человека, их чрезмерному ограничению авторским правом, не соответствующему критерию соразмерности.

Например, интересным видится анализ судебного дела, в основе которого лежит использование произведений при публичном показе в рамках учебной программы, осуществляемое без цели извлечения прибыли, в образовательной организации (постановка мюзикла студентами музыкальной школы при консерватории) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10 августа 2015 г. по делу № А76-13283/2012 // URL: http://sudact.ru/ (дата обращения: 19.12.2016).

Дело в том, что п. 6 ст. 1274 ГК РФ ранее не содержал упоминания о таком ограничении, как публичное исполнение, а расширительное толкование ст. 1274 ГК РФ согласно заключениям экспертов и решению СИПа невозможно.

И даже когда законодатель включил указанное ограничение придание обратной силы в рамках действующего законодательства оказалось невозможным.

По последнему вопросу было даже запрошено мнение Конституционного Суда РФ. Однако, так или иначе, данное дело отразило вышеописанные недостатки имеющейся системы ограничений авторского права, преобладания интересов правообладателей.

Конституционное право на образование (ст.34 Конституции РФ) в данном случае претерпело несоразмерное ограничение нормами авторского права, что в целом было признано законодателем (введение новой нормы), однако никак не отразилось на исходе дела, разрешенного в пользу правообладателей.

Действительно формально вынесенное решение соответствует закону, однако встает вопрос насколько оно соответствует системе прав человека как пределов отраслевого законодательства и способствует установлению равновесия между двумя институтами.

Проблемы системы ограничений в рамках авторского права проявляются и в других судебных решениях. Например, в судебной практике РФ складывается тенденция по ограничению цитирования именно текстовой информацией, ссылаясь на недопустимость расширительного толкования ст. 1274 ГК РФ (например, постановления СИП по делам № А73-13567/2014, № А40-122618/2015, А40-122618/2015, в которых не признается цитирование воспроизведение фотографий, видеозаписей).

В тоже время ВОИС и зарубежная судебная практика говорят о возможности цитирования фотографических, аудиовизуальных и музыкальных произведений (например, фотография признается цитированием при законности доведения до всеобщего сведения и указания имени автора в деле Eva-Maria Painer v. Standard Verlags GmbH and others (CJEU-C/145/10)).

Таким образом, как отмечается в резолюции Q216 AIPPI 2010 г, действующая система ограничений исключительных прав в системе авторского права как на международном, так и на национальных уровнях весьма неоднозначна, и особенно указанные проблемы обостряются в рамках информационного общества, быстрого развития технологий AIPPI ExCo 2010 Summary Report for Q216A // URL: http://aippi.org/ (дата обращения: 17.02.2017). Как следствие, видится необходимым дальнейшее совершенствования системы ограничений отдельными государствами, а также ее гармонизация в рамках межгосударственного сотрудничества.

Глава 4. Предложения по усовершенствованию системы ограничений и исключений в сфере авторского права

Исходя из выявленных недостатков системы «закрытого» перечня (чрезмерный позитивизм, исчерпывающий список ограничений, введение новых ограничений только законодателем, скованность судебной системы) в ряде работ делается вывод о том, что «закрытый» перечень ограничений исключительного права представляет собой препятствие для применения системы в рамках информационного общества, развития сети Интернет Prof. Dr. P. Bernt Hugenholtz, Prof. Dr. Martin R.F. Senftleben, FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, AMSTERDAM, NOVEMBER 2011 // URL: http://www.ivir.nl (дата обращения: 20.12.2016)..

Однако спешить со слепой рецепцией «открытой» системы также явно не стоит. Ведь в данном случае судейское усмотрение будет крайне широким. Более того, громкие заявления о заимствовании зарубежного опыта в части свободного использования (речь обычно идет об институте fair use США) в континентальную правовую семью беспочвенны, не основаны на должном анализе национальных правовых особенностей «Антипиратский манифест» о концепции нового общественного договора об авторском праве в цифровую эпоху. Москва, 2013 // URL: https://www.slideshare.net/ (дата обращения: 20.12.2016)..

Таким образом, логичнее представляется усовершенствовать систему ограничений в ее сложившемся варианте.

В рамках возможных усовершенствований любопытным является предложение, выработанное мексиканским специалистом Эдуардо Трухильо Eduardo V. de la Parra Trujillo. Указ. соч.

Стоит сказать, что систем ограничений и исключений в сфере авторского права в Мексике также построена на основе закрытой системы, государство участвует в Соглашениях ТРИПС, Бернской конвенции 1886 г. Автор констатирует невозможность удовлетворения требований института прав человека системой закрытого перечня ограничений, так как новые технологии всегда будут на шаг впереди закрытого списка, что представляет непосредственную угрозу вовлеченным правам человека.

Даже если законодатель прилежно и немедленно реформирует законодательство, принятие нового законодательства всегда будет требовать определенное время, в течение которого права человека будут необоснованно ущемляться.

Однако преимущества системы закрытого списка также учитываются (предсказуемость, правовая определенность), как учитываются преимущества открытой системы ограничений (гибкость, согласованность с технологическими изменениям, большая степень соответствия принципу справедливости).

На основе детального анализа обоих систем разрабатывается смешанная система ограничений, в основе которой базируется система закрытого списка, но благодаря большему участию судей сюда также включаются преимущества открытой системы, обеспечивается наибольшая степень соблюдения прав человека с наименьшими кардинальными изменениями системы, с возможностью практической применимости. Сама система предполагает две части: закрытый список ограничений и открытая норма.

Хотя в основе именно максимально исчерпывающий перечень, установленный законодателем, вторая часть системы предполагает наличие открытого положения, которое используется только при наличии конкретной правовой коллизии, не поименованной в перечне.

Другими словами, равновесие системы достигается благодаря включению открытой нормы, базирующейся на принципе пропорциональности.

Важно отметить, что предполагается не введение модели fair use с крайне широким судейский усмотрениям, а использовать тест на пропорциональности, который уже используется законодателем для введения новых ограничений. Также делается вывод о возможности его применения в рамках конкретного судебного спора, в котором наблюдается противопоставление прав человека и интеллектуальных прав.

В основе данного вывода лежит концепция Роберта Алекси - разделение норм на правила (нормы с фиксированным объемом возможного поведения субъекта права в конкретных правоотношений) и принципы (конституционные нормы, не содержащие фиксированного объема субъективных прав и обязанностей) Alexy R. Указ. соч..

Достижение баланса между конфликтующими принципами возможно с помощью теста на пропорциональность, определения "веса" принципов по соответствующей формуле, основанной на трех критериях:

1) определение степени ограничения первого принципа;

2) определение степени значимости удовлетворения второго принцип;

3) сравнение значимости проведения в жизнь второго и степень ограничения первого.

Хотя процедура "взвешивания" разработана именно для норм-принципов (в нашем случае прав человека), интеллектуальные права (нормы-правила) также возможно "взвесить" в той степени, в которой такие права проявляются в рамках "идеального" аспекта интеллектуальности собственности, то есть охватываются основным правом человека на защиту моральных и материальных интересов автора.

Это в частности объясняется концепцией Мартина Боровски Borowski, M. La estructura de los derechos fundamentales, trad. de Carlos Bernal Pulido, Bogotaм, Universidad Externado de Colombia, 2003., который говорит о возможности взвешивания принципов и правил, так как нормы-правила основываются на принципах.

На практике данная система проявляется в том, что если при "взвешивании" превалируют права человека, то на соответствующие авторские права устанавливаются ограничения, в обратном же случае применяются соответствующие нормы авторского права.

Таким образом, достигается пресловутый баланс, который позволяет совершенно по-иному взглянуть на некоторые правовые коллизии (например, в случае с публичным исполнением мюзикла студентами театральной студии).

В целом, как можно предположить, преградой на пути смешанной системы может выступать трехступенчатый тест в его сложившемся варианте толкования.

Однако главное преимущество трехступенчатого теста - гибкость и универсальность. При ином подходе к его толкованию, например, которое предложено Гейгером в докладе ЮНЕСКО Кристоф Гейгер. Указ. соч, трехступенчатый тест вполне может сосуществовать со смешанной системой ограничений авторского права и при этом отвечать своей главной цели - поиску баланса между правами человека и авторским правом.

Как следствие, смешанная система, на наш взгляд, наиболее точно определяет точку равновесия, способствует установлению более полного баланса между интересами правообладателей и общества. Однако смешанная система предполагает введение в авторское право конституционных механизмов, взвешивание исключительно "идеального" аспекта авторского права при том, что конфликт происходит именно с "материальным" аспектом, да и сама концепция "взвешивания" Р. Алекси дискуссионна и не является общепризнанным инструментом проведения теста на пропорциональность.

Следовательно, видится перспективной дальнейшая разработка смешанной системы на международном уровне и национальных уровнях. Ведь в целом ее имплементация в закрытые системы сможет стать действенным шагом на пути к достижению "золотой середины" в рамках авторского права.

Впрочем, помимо системы ограничений для достижения равновесия интересными видятся следующие направления развития международно- правового регулирования, предложенные Лоуренсом Хелфером Laurence R. Helfer. Указ. соч.:

1) развитие мягкого права в сфере законодательства о правах человека,

2) возникновение отношения к потребителям результатов интеллектуальной деятельности (то есть обществу), сходного с обладателями интеллектуальных прав, гарантированных международным правом,

3) формулировка "максимального стандарта" защиты интеллектуальных прав (сейчас только минимальный стандарт, а двухсторонними соглашениями его возможно усилить). Можно добавить в этот список и предложенное Питером Ю Peter K. Yu. Указ. соч., построение инфраструктуры, необходимой для содействия охране прав человека. То есть, перед принятием законопроекта должна быть возможность потребовать оценки его влияния на права человека. Эта идея корреспондирует идеи о необходимости создания дополнительного руководства для государств, закрепления конкретных шагов по защите прав человека в контексте интеллектуальной собственности Molly Beutz Land. Intellectual Property Rights and the Right to Participate in Cultural Life // URL: http://digitalcommons.nyls.edu/ (дата обращения: 17.02.2017).

Заключение