Должная заботливость: интерпретация правовой конструкции через призму судебной системы РФ

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

Должная заботливость: интерпретация правовой конструкции через призму судебной системы РФ



Содержание

1. Защита прав граждан инвесторов

2. Защита прав инвесторов - субъектов экономической деятельности

Список использованной литературы



1. Защита прав граждан-инвесторов

Несмотря на отнесение Российской Федерации к странам романо-германской правовой системы, где источником права является нормативно-правовой акт, судебная практика в России играет немаловажную роль. Безусловно, законодатель должен стремиться принимать законы, которые бы отвечали требованиям современного общества, соответствовали бы стандартам юридической техники, имели бы экспертное подтверждение. Законодатель, в лице Государственной Думы РФ, создавая позитивное право отражает каким образом с их точки зрения должны регулироваться те или иные общественные отношения. Однако решение, определяющие каким образом будут регулироваться общественные отношения в реальных условиях, принимает именно правоприменитель, в частности суды.

Роль судебной системы трудно переоценить. Зачастую суды, особенно суды высших инстанций, фактически выходят за пределы своих полномочий, интерпретируя нормы права, они создают новые нормы, диктуют правила регулирования общественных отношений. В особенности возрастает роль правоприменителя, когда законодательно норма сформулирована неопределенно.

В рамках нашей темы, посвященной изучению ответственности доверительного управляющего, являющегося профессиональным участником рынка ценных бумаг, судебная практика имеет ключевое значение. Это связано с тем, что законодательная база, раскрывающая основания ответственности доверительного управляющего крайне скудна. Законодатель не дает определение такой правовой конструкции как «должная заботливость», так же отсутствует закрепленный в едином нормативно-правовом перечень обязанностей доверительного управляющего, связанный доверительным управлением ценных бумаг и денежных средств для инвестирования в ценные бумаги. Соответственно именно суды, разрешая возникающие споры между учредителями управления и доверительным управляющим определяют, что подразумевается под такой правовой категорией как должная заботливость, какие действие доверительного управляющего свидетельствуют о проявлении должной заботливости, а какие действия будут признаны неправомерными, за которые последует гражданско-правовая ответственность в виде возмещения убытков. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в рамках рассмотрения нашего вопроса судебная практика будет является главным объектом нашего исследования.

В настоящее время мы наблюдаем реформу судебной системы, несмотря на упразднение Высшего арбитражного суда РФ в России сохраняется дифференциация судов на суды общей юрисдикции и арбитражные суды.

В связи с тем, что возможность участвовать в договоре доверительного управления ценными бумаги и денежными средствами для инвестирования в ценные бумаги существует как у граждан, так и у индивидуальных предпринимателей и юридических лиц с целью получения прибыли для личных целей, и для целей, связанных с предпринимательской длительностью соответственно, то возникающие споры правомочных рассматривать и суды общей юрисдикции, и арбитражные суды. Таким образом, мы проведем уникальное исследование, проанализировав судебную практику судов общей юрисдикции и арбитражных судов по вопросу привлечения к ответственности доверительного управляющего, являющегося профессиональным участником рынка ценных бумаг по статье 1022 ГК РФ.

Под неквалифицированными инвесторами в рамках данной работы мы будем понимать граждан, которые заключили договор доверительного управления ценными бумаги и денежными средствами для инвестирования в ценные бумаги с доверительным управляющими, в качестве которых может выступать управляющая компания, банк, паевой инвестиционный фонд, негосударственный инвестиционный фонд.

Особенностью таких инвесторов является их полное доверие доверительному управляющему в связи с тем, они не обладают специальными познаниями в области финансовых рынков. В связи с этим им в рамках отношений по доверительному управлению должна быть обеспечена со стороны государства в лице государственных органов защита от недобросовестного и противоправного поведения доверительного управляющего.

Проанализировав судебную практику, можно сделать вывод что, к сожалению, суды общей юрисдикции отказывают гражданам в удовлетворении требований о взыскании убытков с доверительного управляющего при ненадлежащем исполнении последним своих обязательств.

Негативной чертой характерной для судов общей юрисдикции является применение формального подхода при разрешении споров по данном вопросу. Суды, как правило, отказывают в удовлетворении требований учредителя в связи с тем, что доверительный управляющий не нарушил условия договора доверительного управления и инвестиционной декларации, которая является неотъемлемой частью договора. Проблема заключается в том, инвестиционная декларация, как документ, в котором закреплена инвестиционная политика, как правило содержит условия, согласно которым доверительный управляющий правомочен совершать любые сделки с предоставленным в доверительное управление денежными средствами, покупать ценные бумаги как российский эмитентов, так и иностранных. В качестве примера можно привести следующий пункт из договора доверительного управления.

3.4 Учредитель управления, присоединяясь к настоящим общим условиям фонда, подтверждает, что он предупрежден об указанных в настоящем разделе рисках и согласен с тем, что доверительный управляющий не несет ответственность за убытки, причиненные учредителю управления в связи с возникновением таких рисков, при условии надлежащего соблюдения доверительным управляющим положений настоящих общих условий фонда и инвестиционной декларации; учредители управления, являясь долевыми собственниками имущества ОФБУ, принимают на себя все повышенные риски инвестирования собственных средств на рынок ценных бумаг и риск утраты имущества» Кассационное определение Московского городского суда от 27.11.2014 № 4г/2-11539/14 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016)

Таким образом, нарушить подобный договор доверительного управления, и инвестиционную декларацию, являющейся неотъемлемой частью договора с формальной точки зрения невозможно. Как правило, в договорах по доверительному управлению доверительный управляющий также указывает, что учредителям управления не гарантируется получение стабильного постоянного дохода, так как получение дохода обусловлено рядом обстоятельств, в том числе стоимостью ценных бумаг на финансовом рынке, ответственность за которые доверительный управляющий не несет.

Последствия подписания такого договора, который, как правило, является договором присоединения, для инвестора весьма неблагоприятны, в случае, если возникнет спор, связанный с уменьшением его активов, то суд общей юрисдикции, применяя формальный подход и основываясь на условиях заключенного договора, принимает решение об отсутствии нарушений договора, и как следствие надлежащем исполнении обязательств со стороны доверительного управляющего.

Так, Московский городской суд исходил из того, что при заключении договоров доверительного управления истец был ознакомлен с условиями этих договоров и согласен с их общеобязательным характером, что подтверждается заявкой на присоединение к ОФБУ и сертификатами долевого участия, в которых имеется прямая ссылка на общие условия создания и доверительного управления имуществом ОФБУ, согласно которым доверительный управляющий имеет право приобретать ценные бумаги эмитентов, поэтому нарушений договора со стороны доверительного управляющего судом не установлено Определение Московского городского суда от 18.04.2014 №4г/8-4320 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016)..

Абсолютный формальный подход судов общей юрисдикции приводит к тому, что с доверительного управляющего снимается ответственность. В связи с тем, что исходя из условий договора доверительного управления и инвестиционной декларации инвестирование в ценные бумаги связано с определенными рисками и может привести к возникновению убытков у учредителя убыток учредителя управления рассматривается как следствие изменения конъюнктуры рынка и не связан с действиями доверительного управляющего. Мотивами для принятия таких решений служит следующее объяснение. Изменение рыночных цен происходит по причинам, которые, как правило, не зависят от доверительного управляющего и не могут быть спрогнозированы доверительным управляющим с достаточной степенью точности; а также процентный риск, который связан с влиянием на стоимость имущества, переданного в доверительное управление, неблагоприятного изменения рыночных процентных ставок. Этот риск находит свое отражение, как в получаемых доходах (прибыли), так и в стоимости активов, обязательств, отражаемых по счетам доверительного управления; а также риск потери ликвидности, который связан с возможным дефицитом ликвидных средств на счетах доверительного управляющего для исполнения своих обязательств. По некоторым инструментам риск потери ликвидности может возникнуть впоследствии несвоевременного или неполного исполнения перед доверительным управляющим обязательств контрагентами См., например: Определение Московского городского суда от 03.02.2014 №4г/8-861 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016), Апелляционное определение Московского городского суда от 04.07.2013 по делу №11-19621\13 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016), Определение Московского городского суда от 08.02.2012 по делу №33-3844 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016)..

Таким образом, по мнению судов общей юрисдикции причина вывода из доверительного управления меньшей суммы денежных средств, чем суммы, переданной в управление, являются неблагоприятные обстоятельства, сложившиеся на российском рынке ценных бумаг, которые находятся вне пределов контроля доверительного управляющего, Апелляционное определение Московского городского суда от 04.07.2013 по делу №11-19621\13 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016) разница между балансовой и рыночной стоимостью ценных бумаг была вызвана изменением конъюнктуры рынка и не связана с действиями доверительного управляющего. Апелляционное определение Московского городского суда от 12.09.2012 по делу №11-20459 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016)

Данная позиция судов общей юрисдикции не коррелируется ни с правовой природой доверительного управления, ни с базовым принципом гражданского права - принципом добросовестности, ни с со стандартами логики. Очевидно, что изменение стоимости ценных бумаг связано с изменением конъюнктуры финансового рынка, это принцип, по которому работает экономика. Действительно, на эти колебания доверительный управляющий повлиять не может априори, он не является экономическим субъектом, чьи действия могут стать последствием снижения котировок или стоимости акций. В рамках данных отношений доверительный управляющий выполняет роль специалиста на финансовом рынке, который основываясь на своих знаниях, решает в какие ценные бумаги инвестировать денежные средства, он должен определять какие ценные бумаги являются ликвидными, приносящими доход с его точки зрения, и получает за свои действия соответствующее вознаграждение. Он по своей природе должен анализировать финансовый рынок, и исходя из этого принимать решения. Природа доверительного управления ценным бумагами и денежными средствами заключается в том, что из-за сложности и специфики объекта управления, отсутствия знаний о механизме функционирования финансовых рынков, инвесторы, которые являются гражданами обращаются к помощи доверительного управляющего.

Если мы будем руководствоваться логикой судов общей юрисдикции, то институт доверительного управления ценными бумагами и денежными средства в инвестирование в ценные бумаги вообще теряет свою актуальность и необходимость. Допустим гражданин А и гражданин Б являются братьями, они получили определенную денежную сумму в качестве наследства, оба решили инвестировать денежные средстве для получения прибыли от имеющегося у них капитала. Гражданин А принял решение о том, инвестировать своих денежные средства он будет самостоятельно, а гражданин Б решил воспользоваться услугами управляющей компании и заключил с ней договоров. К сожалению, инвестиционные портфели как гражданина А, так и гражданина Б оказались неликвидными. В рамках сложившейся судебной практики гражданин Б с большой вероятностью не сможет взыскать убытки. Таким образом, в обоих ситуациях произошло изменение стоимости активов, оба брата потерпели убытки, хотя один из них пользовался услугами профессионального участника рынка ценных бумаг, имеющего соответствующие познания. Возникает логичный вопрос, с какой целью в существующих реалиях нужно заключать договоры с доверительными управляющими и оплачивать их услуги, когда результат может оказать абсолютно идентичным инвестированию самостоятельно.

Стоит отметить, что целью нашей работы не является доказать утверждение, что доверительный управляющий всегда виновен в том, что инвестор понес убытки. Действительно, установление цены на ценные бумаги зависит от многих факторов, которые иногда доверительный управляющий не способен предусмотреть. Однако, он должен совершить действия, которые бы характеризовались как определенная степень должной заботливости, при который он был вправе обоснованно рассчитывать на определенный исход.

Проблема формального подхода, который эксплуатируют суды общей юрисдикции заключается в том, что дела, в которых требования к доверительному управляющему заключаются к возмещению убытков, рассматриваются по одному шаблону. В изученных судебных решениях мы встречаем одни и те формулировки, мотивировочные части. С нашей точки зрения это приводит к искажению правосудия, каждое дело должно изучаться тщательно и скрупулёзно, для выяснения действительно ли доверительный управляющий проявил должную заботливость и осознанно решил инвестировать денежные средства своего клиента в какие-либо ценные бумаги. Ни в одном из изученных нами дел не были изучены конкретные действия доверительного управляющего, например, проводил ли он финансовый анализ компании, чьи ценные бумаги он собирался приобрести. На практике встречаются случаи, когда доверительный управляющий приобретает ценные бумаги сомнительных фирм, что впоследствии приводит к убыткам для учредителя правления. Определение Московского городского суда от 08.02.2012 по делу №33-3844 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).

Перед судом не встает вопрос об анализе действий доверительного управляющего. Действительно специфика дела создает определенные сложности, в связи с чем оправданно обратится к помощи эксперта, который обладает познаниями в области инвестирования ценных бумаг, и может проанализировать действия доверительного управляющего. Вопросы, которые могут быть поставлены на разрешение эксперту могут быть следующими:

Были ли основания у доверительного управляющего полагать, что приобретение акции компании Х принесет прибыль?

Совершенные действия доверительного управляющего были достаточными чтобы оценить финансовое состояние организации Х?

Изучая судебную практику по практику по вопросу привлечения к ответственности доверительного управляющего можно сделать неутешительный вывод. Судебная практика встает на сторону доверительного управляющего при это не анализирует дело по существу. Однако стоит отметить, что положительная практика для учредителей доверительного управления существует, правда она основывается опять же на формальном подходе. Хорошим примером, который может это продемонстрировать является дело №33-10277, рассматриваемое в апелляционном порядке Кемеровским областным судом. В рамках данного дела, учредитель доверительного управления потерпел убытки в результате осуществление действий доверительным управляющим на рынке Forex.

Отстаивая надлежащее исполнение своих обязанностей, доверительный управляющий настаивал на подписывая договор и инвестиционную декларацию, являющейся уведомлением о рисках, истец присоединился к Общим условиям Фонда в полном объеме, никаких оговорок им не предъявлено, а доказательств того, что истцу не были разъяснены риски при осуществлении доверительного управления, истцом не представлено. Однако доверительный управляющий не учел того, что в инвестиционной декларации были четко прописана возможные стратегии, которые он был правомочен использовать при осуществлении своей деятельности. В частности, судом установлено, что обществом операции на рынке Forex проводились только с одной валютной парой EURO/USD, что не соответствует п. 1.3 инвестиционной декларации; в материалах дела отсутствовали сведения о согласовании с учредителями управления использования доверительным управляющим маржинального кредитования («кредитного плеча») при проведении сделок на фондовом; ответчиком не представлено никаких доказательств уведомления о многократном увеличении степени риска полной утраты имущества в результате использования «кредитного плеча», в то время как ни в общих условиях, ни в инвестиционной декларации ОФБУ право доверительного управляющего заключать маржинальные сделки (сделки с использованием «кредитного плеча») не предусмотрено, а пункт 3.4 Инструкции Банка России от 02.07.1997 года №63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации» налагает прямой запрет как на выдачу кредитов за счет имущества, находящегося в доверительном управлении, так и на получение кредитов (займов) в качестве доверительного управляющего. Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 17.10.2012 по делу №33-10277 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).

Следовательно, суд удовлетворил требования учредителя доверительного управления в связи с тем, что доверительный управляющий грубо нарушил условия договора, а также императивную нормативно-правовую норму. Данное решение опять характеризуется достаточно формальным подходом при разрешении дела. Мы можем сделать вывод о том, что инвестору следует обращать особое внимание на условия инвестиционной декларации, в случае неблагоприятного исхода доверительного управления, выраженного в наличии финансовых потерь, необходимо проанализировать стратегии, применяемые доверительным управляющим и выяснить мог ли он их применять по условиям договора.

Стоит отметить, что институт доверительного управления является новым для российской правовой системы, изначально он был присущ исключительно странам англо-саксонской правовой системы, получил широкое распространение в США уже в начале XX века. Доказательством этого служат акты, в которых находит отражение изучаемый институт: Securities Act of 1933 и Securities Exchange Act of 1934. Как было указано, в законодательстве США также не находит отражение раскрытие термина должной заботливости, аналогично российскому подходу. Однако подход, применяемый судебной системой США отличается от подходов, которые используют суды общей юрисдикции. Как отмечает американский исследователь Томас Хазен, суды США не разработали четкой системы критериев, по которым бы можно определить была ли соблюдена должная заботливость или нет. Преимуществом судебной практики по этому вопросу является тот факт, что суды в рамках изучения соблюдения должной заботливости всегда изучают поведение доверительного управляющего, его конкретные действия, назначают экспертизы. Thomas L. H. (2003). Federal Securities law.(2d edition). Washington: Federal Judicial Center.

Таким образом, существующий механизм привлечения к ответственности доверительного управляющего, характеризующийся формальным подходом к разрешению дел, позволяет абсолютно необоснованно избежать ответственности за ненадлежащие исполнение своих обязанностей со стороны профессионального участника рынка ценных бумаг.

В рамках дел о взыскании убытков истцы требуют взыскать с доверительного управляющего реальный ущерб в размере разницы внесенных денежных средств и денежных средств, полученных после прекращения договора доверительного управления. Бесспорно, действующим законодательством и договорами доверительного управления не предусмотрена обязанность доверительного управляющего возвратить клиенту по его требованию то же имущество (в том же количестве, объеме и стоимости), которое было передано в доверительное управление. См. например,: Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 13.07.2012 по делу № 33-7019 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016), Определение Московского городского суда от 24.12.2010 по делу № 33-40004 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016), Поэтому при формулировании требований необходимо указывать тот размер денежных средств, который был потерян в связи с ненадлежащим исполнением доверительным управляющим своих обязанностей, т.е. не проявлением должной заботливости, этот размер денежных средств не всегда является разницей между внесенными денежных средств и денежными средствами, полученных после прекращения договора доверительного управления.

Следует отменить, что несмотря на, в общем, существующую неблагоприятною ситуацию, связанную с ответственностью доверительного управляющего, в российской правовой системе некоторые объекты управления находится над должной защитой. В данном случае речь идет о коллективных инвестициях, а именно пенсионных накоплениях. Предметом рассмотрения в Высшем Арбитражном суде РФ в 2010 году стало следующее дело. Между негосударственным пенсионным фондом и управляющей компанией заключен договор доверительного управления от 04.12.2007 №ДУ 0027172/12-2007 и дополнительное соглашение №1 к нему от 20.12.2007, в соответствии с которым фонд как учредитель управления передал управляющей компании как доверительному управляющему принадлежащие фонду активы (пенсионные резервы) в виде денежных средств в размере 166 900 000 рублей. Но управляющая компания возвратила фонду денежные средства и по актам приема-передачи передала ценные бумаги, что в совокупности составило 146 702 219 рублей 71 копейку в связи с покупкой неликвидных ценных бумаг. Суд удовлетворил требование пенсионного фонда о взыскании не задолженных денежных средств, основываясь на ФЗ №75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах». Определение ВАС РФ от 29.07.2010 №ВАС-9541/10 по делу №А40-92496/09-8-749 // Доступ из СПС «Консультант Плюс». В соответствии со статьей 24 Федерального закона от 07.05.1998 №75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» размещение средств пенсионных резервов осуществляется на принципах обеспечения сохранности указанных средств и производится исключительно в целях их сохранения и прироста в интересах участников. В силу пункта 3 статьи 25 Закона №75-ФЗ управляющая компания должна способами, предусмотренными гражданским законодательством Российской Федерации, обеспечить возврат переданных ей фондом средств пенсионных резервов по договору доверительного управления. Суд пришел к выводу, что приобретение управляющей компанией в процессе исполнения обязательств по договору доверительного управления неликвидных ценных бумаг не может быть признано надлежащим исполнением ею обязательств по договору.

Как мы видим из приведенного выше примера суды в данном случае оценивали деятельность управляющей компании исходя не из формальных характеристик, а исходи из принципов, которых должна соответствовать деятельность по управлению пенсионными резервами. Суды обязательно исходят из этих принципов, потому что они закреплены на высшем законодательном уровне, а именно в федеральном законе.

Таким образом, в заключении параграфа можно сделать вывод о том, что суды общей юрисдикции при разрешении дел о привлечении к ответственности доверительного управляющего применяют формальный подход, абсолютно не анализируют действия доверительного управляющего на предмет их обоснованности при покупке ценных бумаг какой-либо компании. С точки зрения судов общей юрисдикции любые колебания на рынке ценных бумаг находятся вне контроля доверительного управляющего, поэтому при снижении стоимости ценных бумаг доверительного управляющего фактически невозможно привлечь к ответственности. Данных ход мыслей не коррелируется ни с базовым принципом гражданского права добросовестности, ни с процессами экономики. Термин должная заботливость в понимании судов общей юрисдикции означает соответствие условиям договора, которые в свою очередь относятся к договорам присоединения, и ставят учредителя доверительного управления в неблагоприятное положение.

В конце параграфе особое внимание хочется уделить следующему делу, которое нашло отражение в Кассационном определении Московского городского суда от 27.11.2014 №4г/2-11539/14. 14 января 2008 года между К. (учредитель управления) и ООО КБ «Юниаструм Банк» (доверительный управляющий) заключен договор доверительного управления имуществом, означенный договор заключен путем акцепта К. оферты ООО КБ «Юниаструм Банк» посредством подачи К. соответствующей заявки и перевода денежных средств на банковский (текущий) счет физического лица. К концу 2011 года денежные средства гражданина К уменьшились на определенную сумму. В связи с эти гражданин К обратился в суд общей юрисдикции с требованием о возмещении убытков с доверительного управляющего в связи с ненадлежащим выполнением им своих обязанностей. Суды не удовлетворили требования гражданина К, мотивировочная часть у судов общей юрисдикции выработана и сформирована. Суд, ссылаясь на п. 3.4 Общих условий указывает, что полагая более эффективное управление своим имуществом профессиональным участником рынка инвестиций, заключив с ним договор управления имуществом с целью получения прибыли, принял на себя все повышенные риски инвестирования собственных средств на рынок ценных бумаг и риск утраты имущества; при этом, суд учитывал, что учредителям управления не гарантируется получение стабильного постоянного дохода, так как получение дохода обусловлено рядом обстоятельств, в том числе стоимостью ценных бумаг на финансовом рынке, ответственность за которые доверительный управляющий не несет, не гарантирована и безубыточность вложения, так как стоимость инвестиционных паев может как увеличиваться, так и уменьшаться; при таких обстоятельствах суд нашел доводы К. о размере его убытков как об арифметической разнице между стоимостью паев фонда на момент заключения и расторжения договора доверительного управления несостоятельными и противоречащими действующему законодательству и условиям заключенного договора. Кассационное определение Московского городского суда от 27.11.2014 №4г/2-11539/14 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).

Изучая судебную практику, мы можем заключить, что это решение аналогично уже изученным и описанным в работе, но есть в этом решении несколько особенностей, благодаря которым оно выделяется. Во-первых, предметом изучения суда не стал, то факт, что ООО КБ «Юниаструм Банк» был привлечен к ответственности Федеральной службой по финансовым рынкам, Банком России и Федеральной антимонопольной службой, посчитав, что факт привлечения к ответственности не имеет отношения к рассматриваем правоотношениям. Безусловно, в данному случае мы видим два правоотношения государственные органы - ООО КБ «Юниаструм Банк» и ООО КБ «Юниаструм Банк» - гражданин К. Однако эти отношения могут взаимосвязаны, потому что государственные органы, выполняя контрольно-надзорные функции, следят за исполнением законодательства в данном случае профессиональными участниками рынка ценных бумаг при осуществлении ими деятельности. Однако суд, даже не рассмотрел, за какие нарушения законодательства доверительного управляющего привлекли к ответственности. Во-вторых, к тому же ответчику, ООО КБ «Юниаструм Банк», при схожих обстоятельствах, были предъявлены аналогичные требования о возмещении убытков, только в арбитражном процессе.

2. Защита прав инвесторов - субъектов экономической деятельности

правовой доверительный должный заботливость

В рамках данного параграфа под квалифицированными инвесторами мы будем понимать лиц, субъектов экономической деятельности, которые при инвестировании своих денежных средств в ценные бумаги воспользовались услугами доверительного управляющего и заключили договор доверительного управления. Соответственно исходя из правил подведомственности при наличии спора, он будет рассматриваться арбитражными судами.

В данной работе мы анализировали решения судов общей юрисдикции при привлечении доверительно управляющего к ответственности. В этом параграфе подвергнуться анализу решения арбитражных судов.

В конце первого параграфа было изложено дело, где доверительный управляющий, в лице ООО КБ «Юниаструм Банк», не был привлечен к ответственности. Этот субъект фигурирует и в арбитражных процессах.

В частности, индивидуальный предприниматель Беляева Татьяна Николаевна (цессионарий) на основании заключенного с Синельщиковой Анной Вячеславовной (цедент) Договора цессии от 14.01.2013 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО КБ «Юниаструм Банк» о взыскании реального ущерба, понесенного в результате утраты учредителями управления переданного в доверительное управление путем внесения его в Общий фонд банковского управления «Премьер Индексный Фонд акций Южной Кореи», Общий фонд банковского управления «Юниаструм Индексный Бразилия», Общий фонд банковского управления «Кутузов» имущества. Девятый арбитражный апелляционный суд удовлетворил требования истца и взыскал с ООО КБ «Юниаструм Банк» убытки в пользу истца в размере 813 593,43 руб. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2015 №09АП-56705/2014 по делу №А40-37402/2013 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).

Проанализировав решение суда можно сделать вывод о том, что в данном случае подход арбитражного суда отличается от подхода судов общей юрисдикции, несмотря на то, что в качестве доверительного управляющего выступает один и тот же субъект, инвестором является гражданин (дело рассматривается арбитражным судом в связи с уступкой прав индивидуальному предпринимателю), соответственно, это дает нам основание полагать, что условия договора и обстоятельства дела были максимально аналогичны делу, рассматриваемому судом общей юрисдикции.

Первое, что отметил апелляционный суд, чего не встречалось ни в одном решении судов общей юрисдикции, - доверительный управляющий в гражданском обороте несет повышенную степень ответственности и отвечает по правилам, предусмотренным п.3 ст.401 ГК РФ, а бремя доказывания обстоятельств, освобождающих доверительного управляющего от ответственности возложено законодателем на доверительного управляющего.

Второе важное отличие - арбитражный суд проанализировал выявленные Федеральной службой по финансовым рынкам, Банком России й нарушения и выяснил, что они имеют непосредственное отношение к изучаемому делу. Как установил суд, в Предписании Банка России от 09.09.2009 № 52-21-15/13412ДСП сказано, что банк не вел обособленный внутренний учет денежных средств и ценных бумаг по каждому договору доверительного управления (каждому учредителю ОФБУ) и не соблюдал принцип обособленности имущества; в Акте камеральной проверки ФСФР России от 17.10.2012 №12-05-05/45310 установлено, что банк ведет внутренний учет с нарушением требований, установленных действующим законодательством РФ о ценных бумагах, в том числе нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти, по рынку ценных бумаг в части осуществления операций в интересах клиентов банка - учредителей управления ОФБУ.

Эти нарушения имеют непосредственное отношение к рассматриваемому делу, потому что обязанность доверительного управляющего обособить имущество учредителя управления предусмотрена ст.1018 ГК РФ (имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего). Порядок обособления имущества при доверительном управлении ОФБУ ранее предусмотрен в п. 2.9 Порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденного Приказом ФСФР РФ от 03.04.2007 №07-37/пз-н Приказ ФСФР РФ от 03.04.2007 №07-37/пз-н «Об утверждении Порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 26 (сейчас нормативно-правовой утратил силу) и предполагает открытие отдельного банковского счета для хранения денежных средств, и отдельного лицевого счета (счета депо) для учета прав на ценные бумаги. В данном же случае отдельного счета открыто не было, велся только внутренний реестр, который не освобождает доверительного управляющего от открытие отдельного счета учредителя правления. Как мы видим, арбитражный суд, изучив более детально обстоятельства дела, выяснил, что доверительный управляющий ненадлежащим образом выполнял свои обязанности, чего не совершил суд общей юрисдикции, что привело к тому, что права неквалифицированного инвестора не были защищены и цель правосудия не достигнута.

Стоит отметить, что это решение важно для нас не только в связи с тем, что арбитражный суд удовлетворил требования истца о взыскании убытков. Как мы можем заметить, суд, удовлетворяя требования, ссылался на нарушение норм законодательства. Однако наиболее интересны для нас его правовые позиции, которые касаются вопросов должной заботливости и вины доверительного управляющего.

В своей мотивировочной части суд указывает следующее. Доверительный управляющий действительно может быть освобожден от ответственности за результат его управления, только если докажет, что убытки причинены в результате обстоятельств непреодолимой силы либо действий самого учредителя управления. Суд первой инстанции неправомерно отклонил доводы истца о непроявлении Ответчиком должной заботливости об интересах учредителя управления, мотивировав тем, что согласно п. 3.4 Общих условий ОФБУ доверительный управляющий не несет ответственность за убытки, возникшие у учредителей управления в связи с возникновением рисков, в том числе рыночный риск, процентный риск, риск потери ликвидности, операционный риск, технический риск, правовой риск, страновый (риск связанный с политикой государства) риск, кредитный риск и иные существенные риски, при условии соблюдения доверительным управляющим положений Общих условий и Инвестиционной декларации. Данное условие договора противоречит ст.1022 ГК РФ, так как закон предусматривает только два случая освобождения доверительного управляющего от ответственности за причиненные убытки. И никакие «страновые» и «кредитные» риски не освобождают управляющего от ответственности за результат его доверительного управления. Статья 1022 ГК РФ является императивной, и исключает возможность ее изменения соглашением сторон.

Также суд указывает, что между тем, ни потеря ценовых ориентиров, ни аномальный характер рыночных показателей, ни финансовый кризис не освобождают доверительного управляющего от ответственности за причиненные учредителю убытки, так как указанные выше понятия отсутствуют в гражданском законодательстве, а, следовательно, не влекут никаких юридических последствий для сторон спора. Законом предусмотрено только два случая, когда доверительный управляющий освобождается от ответственности: если убытки стали следствием действий учредителя управления, или следствием обстоятельств непреодолимой силы (ст.1022 ГК РФ). Финансовый кризис и потеря ценовых ориентиров ни к одному, ни к другому обстоятельству не относятся. Напротив, правоприменительная практика вышестоящих судов единогласна в том, что финансовый кризис к обстоятельствам непреодолимой силы не относится и не освобождает участников гражданских правоотношений от ответственности за неисполнение их обязательств.

Таким образом, мы видим абсолютно противоположный подход арбитражных судов. Суды общей юрисдикции полагают, что ценовые изменения на финансовых рынках даже не всегда связанные с финансовым кризисом служат основанием для освобождения от ответственности доверительного управляющего. С нашей точки зрения позиция арбитражных судов, является наиболее обоснованной и соответствующей не только букве, но и духу закона.

Более того, суд указал на использования формального подхода при решении дел, выраженных в не нарушении условий договора и инвестиционной декларации. Инвестиционные декларации всех трех ОФБУ составлены таким образом, что нарушить их невозможно. Согласно инвестиционным декларациям управляющий вправе приобретать ценные бумаги российских и иностранных эмитентов, денежные средства в российской и иностранной валюте, производные финансовые инструменты, причем в различных отраслях.

В данном случае суд прямо говорит о том, что формальный подход не может быть применим в данной ситуации. Суд предложил при разрешении этого дела представить письменные пояснения, в которых указать конкретные сделки, совершение которых в спорный период привело к уменьшению стоимости имущества истца, переданного в доверительное управление при прекращении договора доверительного управления, а также указать установленные договором или законом основания для освобождения доверительного управляющего от ответственности возместить образовавшуюся на стороне учредителя разницу в стоимости переданного и возвращенного из доверительного управления имущества. Арбитражный суд в рамках этого дела стремился действительно изучить поведение доверительного управляющего.

Правовая позиция, отражающая сущностный подход к разрешению дел по привлечению доверительного управляющего к ответственности, установлена в официальном судебном решении: действуя разумно и добросовестно, доверительный управляющий, должен доказать, что он соблюдал условия договоров, все совершенные им сделки были продуманы, по каждой сделке проводилась оценка рыночной ситуации, проверялся контрагент, однако при сравнимых обстоятельствах, при той степени заботливости и осмотрительности, какова требуется от профессионального участника рынка, приобретая финансовые инструменты (акции, векселя, облигации и т.п.), он не знал и не должен был знать о том, что после приобретения ценные бумаги либо утратят ликвидность, либо эмитент станет банкротом, либо наступят иные неблагоприятные последствия.

Принятие такого судебного решения является важнейшим шагом, который мы надеемся приведет к тому, что инвесторы действительному смогут защитить свои права в судебном порядке.

Примером реальной защиты может выступить также дело №А40-178197/14, отмененное в апелляционном порядке и проверенное в порядке кассационного производства Арбитражным судом Московского округа. Как было указано в первой главе, коллективные инвестиции в силу наличия определенных обязательных механизмов находятся под должной защитой. Однако судебные споры возникают, связанные с возмещением убытков инвестору. Так, в пользу Акционерного банка «ПУШКИНО» взыскано 648 071 328 рубля в качестве реального ущерба с управляющей компании ПИФа: действия управляющей компании, в результате которых ликвидные активы ПИФа были заменены на необеспеченные правы требования из договоров займа, не могут быть признаны добросовестными, поскольку в результате указанных действий истцу был причинен реальный ущерб в виде разницы в стоимости паев инвестиционного фонда. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.12.2015 №Ф05-16852/2015 по делу №А40-178197/14 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016). Как мы видим, суд непосредственно оценивал действия управляющей компании на предмет добросовестности, а также на предмет соответствия интересам учредителя. В данном случае, суд избежал формального подхода, что в рамках данного дела привело к должной защите прав и законных интересов инвестора.

Синтезом формального подхода и непосредственно анализа и исследования действий управляющей компании является Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.04.2015 №Ф05-1784/2014 по делу №А40-50359/2013. Управляющая компании негосударственного пенсионного фонда нарушала условия инвестиционной декларации, чем причинила последнему убытки в виде упущенной выгоды. В соответствии с принципом соразмерности суду необходимо было определить размер убытков. Для разрешения этой задачи, судом были проанализированы договоры на доверительное управление ценными бумагами, аналогичные заключенному между истцом и ответчиком, было выявлено, что средний доход пенсионных резервов на 17 октября 2012 г. составляет 7,67%, в связи с чем, взысканы убытки в виде упущенной выгоды в размере 7 555 547 руб. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.04.2015 №Ф05-1784/2014 по делу №А40-50359/2013 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).

Стоит отметить, что арбитражная практика по данному вопросу не устоялась. Встречаются решения в арбитражной практике, которые разрешают дела по аналогии с судами общей юрисдикции, т.е. применяя формальный метод.

Например, суд отказал в удовлетворении требований инвестора о взыскании 51.375.000 рублей убытков связи с приобретением доверительным управляющим векселей неплатёжеспособного эмитента оперируя формальным подходом: противоправность поведения доверительного управляющего состоит в неисполнении или ненадлежащим исполнении им своих обязанностей по договору, т.е. в не проявлении должной заботливости об интересах, обозначенных в договоре; исследовав представленные доказательства суд не усматривает нарушений условий договора. Постановление ФАС Московского округа от 04.05.2010 №КГ-А40/3618-10 по делу №А40-116025/09-32-913 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016). Суд не анализировал поведение доверительного управляющего, причины приобретения векселей эмитента, который впоследствии оказался неплатежеспособным.

Также в постановлении ФАС Московского округа от 16.06.2010 №КГ-А40/4211-10 по делу №А40-37649/09-62-270 истец требовал от доверительной компании упущенную выгоду в связи с добросовестным исполнением договора доверительного управления: управляющая компания продала выпуски облигаций истца, а вместо них купила неликвидные выпуски облигации, в то время как проданные акции истца котируются в нормальных для текущего периода пределах 70-99% от номинала. Суд отказал истцу в удовлетворении требований, мотивируя свою позицию тем, что истец имел возможность и должен был контролировать деятельность ответчика для предотвращения неблагоприятных экономических последствий, при этом получение гарантированной прибыли для истца не является обязательством ответчика по отношению к истцу Постановление ФАС Московского округа от 16.06.2010 №КГ-А40/4211-10 по делу № А40-37649/09-62-270 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).. Следовательно, доверительный управляющий не может быть привлечен к ответственности за приобретение неликвидных ценных бумаг, если учредитель управления не осуществлял контроль за управлением, а так не если в договоре отсутствует условие о гарантированной прибыли для учредителя правления. Аналогичные правовые позиции представлены в постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 №09АП-27101/2009-ГК, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 №09АП-27101/2009-ГК // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016). ФАС Московского округа от 03.07.2013 по делу №А40-53773/12-133-482, Постановление ФАС Московского округа от 03.07.2013 по делу №А40-53773/12-133-482 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016). ФАС Московского округа от 31.07.2013 по делу №А40-55171/12-133-499. Постановление ФАС Московского округа от 31.07.2013 по делу №А40-55171/12-133-499 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).

Однако если условие о гарантированной прибыли, указанное в договоре, соответствует логике правовых позиций судебной системы с ее формальным отношением к договору доверительного управления имуществом, то условие о контроле за управлением, осуществляемое управляющей компанией, абсолютно не отражает природу и сущность доверительного управления. Лица, отдают определенные, зачастую специфические объекты в доверительное управление в связи с тем, что учредители правления не имеет специальных навыков и познаний для того, чтобы выгодно использовать объект управления. Субъектом, обладающим подобными знаниями выступают управляющие компании, которые должны осуществлять свою деятельность, и контроль за которыми со стороны доверительного управляющего абсолютно нелогичен.

Более того, в судебной практике встречаются решения, которые не встраиваются в канву единообразия, в частности негосударственному пенсионному фонду, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2009 №17АП-9009/2009-АК по делу №А50-11466/2009 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016). закрытому паевому инвестиционному фонду Постановление ФАС Московского округа от 16.06.2010 №КГ-А40/4211-10 по делу №А40-37649/09-62-270 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016). суды откази в удовлетворении требований по взысканию убытков с управляющей компании, мотивировав свое решение тем, то разница между балансовой и рыночной стоимостью ценных бумаг была вызвана изменением конъюнктуры рынка и не связана с деятельностью доверительного управляющего, также пенсионному негосударственному фонду было отказано в удовлетворении требований по взысканию убытков с управляющей компании в связи с тем, что договор предусматривал возможность отрицательного результата инвестирования, несмотря на законодательно закрепленную обязанность ответчика всеми доступными ему способами пытаться обеспечить сохранность переданных в управление средств. См. например.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2009 по делу №А56-15610/2009 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016), Постановление ФАС Московского округа от 05.10.2012 по делу №А40-132278/11-147-1217 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).

Следующий рассматриваемый пример вновь проиллюстрирует формализм судебной системы. Между ООО «Диапазон-Финсервис» (Управляющий) и КПК «Тяжинский кредитный союз» (Клиент) заключен договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги от 25.01.2008 №1/ДУ-2008. Согласно пункту 9.2 инвестиционной декларации предусматривает, что максимально допустимые отрицательные имущественные последствия в результате осуществления доверительного управления активами Клиента не должны превышать 20% от стоимости активов Клиента на момент их передачи в доверительное управление за вычетом стоимости выведенных Клиентом активов. Управляющая компания нарушала условия инвестиционной декларации, а именно не реализовал ценные бумаги после снижения их стоимости на 18% от стоимости на момент передачи. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.01.2011 по делу №А67-3077/2010 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016). Суд удовлетворил требования учредителя правления. Как мы видим требования были удовлетворены в связи с нарушением управляющей компанией условий договора.

Аналогичные позиции содержатся в Постановлении ФАС Московского округа от 11.05.2012 по делу №А40-62814/11-45-555, нарушение условий инвестиционной декларации, а также продолжение операций с инвестиционным портфелем несмотря на поручение истца зафиксировать сумму в денежном выражении стали основанием для удовлетворения требований о взыскании убытков Постановление ФАС Московского округа от 11.05.2012 по делу №А40-62814/11-45-555 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).. Как мы видим, именно оперативные действия инвестора стали основанием для привлечения к ответственности доверительного управляющего, однако сама природа доверительного управления ценными бумагами предполагает, что инвестор не обладает достаточными знаниями в сфере финансовых рынков и обращается к услугам доверительного управляющего, соответственно, инвестор не способен грамотно оценить действия доверительного управляющего. В связи с этим подход судов видится нам неверным.

Также в судебной практике устоялась позиции, что если по договору доверительного управления ценными бумагами ответчик принял на себя обязательства по обеспечению прироста стоимости активов, то требования о взыскании будут удовлетворены судом. См., например,: Постановление ФАС Московского округа от 21.05.2010 №КГ-А40/3253-10 по делу №А40-92496/09-8-749 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016), Постановление ФАС Московского округа от 16.09.2009 №КГ-А40/8954-09 по делу №А40-96443/08-37-914 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016), Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2010 № КГ-А40/15277-09 по делу №А40-64752/09-34-47 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016) Постановление ФАС Московского округа от 26.05.2010 №КГ-А40/3273-10 по делу №А40-89613/09-3-673 // Доступ из СПС «Консультант Плюс» (дата обращения 13.03.2016).

Таким образом, по итогам рассмотрения главы можно сделать несколько выводов.

Во-перевых, Коллективные инвестиции находятся под большей правовой защитой государства. Однако в судебной практике встречаются решения, которые не отражают данного подхода, и доверительные управляющие необоснованно уходят от ответственности.

Во - вторых, индивидуальные инвестиции, как правило, не находят должной защиты. В данном вопросе необходимо выделить два порядка защиты прав инвесторов: в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах.

Суды общей юрисдикции при разрешении споров по привлечению доверительного управляющего к гражданско-правовой ответственности всегда исходят из формального подхода. Если говорить о защите в арбитражных судах, то судебная практика в настоящее время претерпевает серьезные изменения. В нескольких наиболее «свежих» решениях мы видим изменение подхода: с формального на сущностный. В рамках рассмотрения дел суды анализировали непосредственно поведение доверительного управляющего. Однако большинство решений все также построены на формальном подходе. Это, безусловно, является положительным фактором, который мы надеемся, приведет к реформированию механизма ответственности доверительного управляющего