Порядок створення підприємств в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Вступ

Підприємство -- самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами. Підприємства можуть створюватись як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності. Підприємство, якщо законом не встановлене інше, діє на основі статуту.

Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом. Підприємство не має у своєму складі інших юридичних осіб. Залежно від форм власності, передбачених законом, в Україні можуть діяти підприємства таких видів приватне підприємство, що діє на основі приватної власності громадян чи суб'єкта господарювання (юридичної особи); підприємство, що діє на основі колективної власності (підприємство колективної власності комунальне підприємства, що діє на основі комунальної власності територіальної громади; державне підприємство, що діє на основі державної власності; підприємство, засноване на змішаній формі власності (на базі об'єднання майна різних форм власності). Підприємство може складатися з виробничих структурних підрозділів виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних-підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо). Функції, права та обов'язки структурних підрозділів підприємства визначаються положеннями про них, які затверджуються в порядку, визначеному статутом підприємства або іншими установчими документами. Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством. Вони можуть відкривати рахунки в установах банків відповідно до закону. Діяльність розташованих на території України відокремлених підрозділів підприємств, що знаходяться за її межами, регулюється цим Кодексом та іншими законами.

Управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства. У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов'язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами. Керівника підприємства може бути звільнено з посади достроково на підставах, передбачених договором (контрактом) відповідно до закону. На всіх підприємствах, які використовують найману працю, між власником або уповноваженим ним органом і трудовим колективом або уповноваженим ним органом повинен укладатися колективний договір, яким регулюються виробничі, трудові та соціальні відносини трудового колективу з адміністрацією підприємства. Вимоги до змісту і порядок укладення колективних договорів визначаються законодавством про колективні договори. Трудовий колектив підприємства становлять усі громадяни, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, угоди) або інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством. Повноваження трудового колективу щодо його участі в управлінні підприємством встановлюються статутом або іншими установчими документами відповідно до вимог цього Кодексу, законодавства про окремі види підприємств, закону про трудові колективи.

Рішення з соціально-економічних питань, що стосуються діяльності підприємства, виробляються і приймаються його органами управління за участі трудового колективу і уповноважених ним органів. Особливості управління підприємствами окремих видів (організаційних форм підприємств) встановлюються цим Кодексом та законами про такі підприємства.



1. Порядок створення підприємств в Україні

Правове регулювання створення та діяльності суб'єктів підприємницької діяльності в Україні здійснюється відповідно до норм Цивільного кодексу і деяких спеціальних законів.

Законодавство не дає узагальненого поняття ''суб'єкт підприємницької діяльності''.

У Господарському кодексі зазначено, що суб'єктами підприємницької діяльності (підприємцями) можуть бути:

* громадяни України, інших держав, не обмежені законом у правоздатності або дієздатності;

* юридичні особи всіх форм власності, установлених Законом України "Про власність".

До першої групи суб'єктів належать фізичні особи, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи. Це найпростіша форма, підприємництва, що здійснюється від свого імені, на свій ризик громадянами, які відповідають усім майном, що належить їм на праві приватної власності, за своїми обов'язками у сфері підприємництва (за винятком майна, на яке відповідно до закону не може бути поширене стягнення). Вимоги кредиторів фізичної особи -- суб'єкта підприємництва задовольняються за рахунок належного їй майна, на яке може бути звернене стягнення. Перелік майна громадян, на яке не може бути звернене стягнення, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України. Він стосується громадян-підприємців На відміну від інших форм підприємництва ця форма підприємництва не припускає створення юридичної особи, об'єднання майна і внесків осіб, а ґрунтується на приватному господарюванні.

Обов'язковою вимогою до індивідуальних підприємців є державна реєстрація -- в результаті саме державної реєстрації вони набувають статусу суб'єктів підприємництва. Якщо громадянин не пройшов державну реєстрацію як суб'єкт підприємництва, хоча фактично займається підприємницькою діяльністю, то він не набуває статусу підприємця. Закон пов'язує виникнення статусу підприємця не з фактичним заняттям підприємництвом, а з державною реєстрацією як суб'єкта підприємництва. Навіть більше, якщо фізична особа займається підприємницькою діяльністю без реєстрації, то вона порушує чинне законодавство і до неї можливе застосування правових санкцій.

Особливістю цієї категорії громадян є те, що вони можуть здійснювати підприємницьку діяльність без створення юридичної особи винятково як суб'єкти підприємства. Більш того, можливість здійснювати підприємницьку діяльність є однією зі складових елементів правоздатності громадян. Цивільний кодекс України в статті 10 називає у змісті правоздатності громадян право здійснювати підприємницьку та іншу не заборонену законодавством діяльність.

Господарським кодексом передбачено, що суб'єктами підприємницької діяльності можуть бути громадяни, не обмежені законом у правоздатності або дієздатності. Отже, не можуть бути суб'єктами підприємництва особи, визнані у встановленому порядку недієздатними (внаслідок душевної хвороби або слабоумства) або обмежено дієздатними (внаслідок зловживання алкогольними напоями або наркотичними речовинами).

Господарський кодекс не вказує вік, із досягненням якого можливо здійснювати підприємницьку діяльність. Неповнолітніх не можна вважати обмежено дієздатними, вони є частково дієздатними скобами та стосовно них законодавство не передбачає спеціальних обмежень. Чи означає це, що неповнолітні, яки досягли, наприклад. 16 років, вправі самостійно здійснювати підприємницьку діяльність. Вважаємо, що ні. Із досягненням 16 років трудове законодавство пов'язує досягнення трудової дієздатності, що реалізується в трудових відносинах. Підприємницьку діяльність не можна вважати трудовою, що регулюється нормами трудового законодавства.

Таким чином, підприємцями можуть бути особи, які досягай віку цивільного повноліття -- 18 років, із яким закон пов'язує настання повної дієздатності (єдиним винятком є досягнення повної дієздатності до досягнення 18 років особами,, які вступили у шлюб). Це пояснюється тим, що підприємницька діяльність не є звичайною трудовою діяльністю, яку вправі здійснювати особи, які досягай 16 років. Підприємництво, як було показано, припускає самостійну майнову відповідальність та прийняття на себе ризику, отже, потребує такого рівня свідомості і волі, при якому особа здатна повною мірою усвідомлювати свої дії і керувати ними.

У Господарському кодексі названі ті категорії громадян, що не мають права займатися підприємницькою діяльністю.

Декрет Кабінету Міністрів України від 31. 12.92 р. заборонив безпосередньо займатися підприємницькою діяльністю керівникам, заступникам керівників державних підприємств, установ, організацій, їх структурних підрозділів, а також посадовим особам державних органів, органів місцевого самоврядування,

Другу групу суб'єктів підприємницької діяльності складають юридичні особи -- організації, що мають відокремлене майно, можуть від свого імені набувати майнових та особистих немайнових прав і нести обов'язки, бути позивачами і відповідачами в суді, арбітражному або третейському суді.

Ознаки юридичної особи:

1. Організаційна єдність -- юридична особа має внутрішню структуру, що одержує своє вираження і закріплення в його статуті,

2. Майнова відокремленість -- дише організація, що володіє відокремленим майном, є самостійним і повноправним учасником правовідносин. Для комерційних юридичних осіб ознака майнової відокремленості конкретизована у вигляді наявності самостійного балансу.

3. Участь у господарському обороті від свого імені. Якщо перші дві ознаки створюють необхідні передумови для самостійної участі юридичної особи в господарському обороті, то ця ознака показує, що юридичні особи можуть від свого імені набувати майнових та особистих немайнових прав і нести обов'язки.

4. Самостійна майнова відповідальність. Оскільки юридична особа набуває від свого імені права та обов'язки, вона має нести пов'язані з ними зобов'язання та відповідальність.

Відповідно до ст.32 Цивільного кодексу (ЦК) України юридична особа відповідає за своїми зобов'язаннями належним їй на праві власності (закріпленим за нею) майном, якщо інше не встановлено законодавчими актами. Засновник юридичної особи або власник її майна не відповідає за її зобов'язаннями, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями власника або засновника, крім випадків, передбачених законодавчими актами чи установчими документами юридичної особи.

Норми про самостійну відповідальність юридичної особи ґрунтуються на ознаці її майнової відокремленості. Саме тому існує роздільна відповідальність юридичної особи та її засновника (засновників) або власника її майна. Винятки з цього правила можуть установлюватися лише законом або установчими документами юридичної особи. Так, у повному товаристві його учасники відповідають за його борги не тільки своїми внесками в майно товариства, а й усім належним їм майном. Учасники товариства з додатковою відповідальністю можуть бути притягнуті до зобов'язань цих юридичних осіб.

Правоздатність юридичної особи має цільовий характер. Вона може мати права і нести обов'язки, що відповідають цілям її діяльності, передбаченим в установчих документах. Для досягнення статутних цілей юридична особа може здійснювати будь-який вид діяльності, що не суперечить установчим документам і не заборонений законом.

Відповідно до роз'яснення Президії Вищого Господарського суду України "Про деякі-питання практики вирішення спорів, пов'язаних із визнанням угод недійсними", правоздатність будь-якої юридичної особи є спеціальною, оскільки визначається спеціальними цілями її діяльності (ч. 1 ст. 26 Цивільного кодексу) відповідно до закону та/або установчих документів юридичної особи.

Угода, укладена юридичною особою всупереч цілям її діяльності, є позастатутною і має визнаватися недійсною на підставі ст. 50 Цивільного кодексу України.

Позастатутною є угода, що суперечить цілям, зазначеним в установчих документах юридичної особи. Під час вирішення спорів необхідно враховувати, що під цілями юридичної особи слід розуміти не тишки її основні виробничо-господарські, соціальні таінші задачі, а також і не заборонені законом допоміжні операції, необхідні для досягнення основних цілей, що постають перед юридичною особою.

Коло угод, що вправі укладати господарюючі суб'єкти, не визначається будь-яким вичерпним переліком і не обмежується лише тими угодами, що випливають з основного змісту їхньої діяльності. Отже, підприємства й організації можуть укладати різноманітні угоди, що є похідними, сукупними до їхньої основної, діяльності й випливають із неї.

Під час вирішення спорів, пов'язаних із визначенням змісту та меж правоздатності господарюючих суб'єктів, слід виходити із широкого розуміння тих цілей, які ці суб'єкти переслідують у своїй діяльності.

Тому недійсною на підставі ст. 50 Цивільного кодексу має визнаватися лише така угода, що прямо суперечить цілям юридичної особи, зазначеним у законі, який регулює його діяльність, або в установчих документах. Така угода є недійсною незалежно від наявності або форми вини учасників угоди у її вчиненні.

Оскільки норми, що стосуються спеціальної правоздатності юридичних осіб, мають імперативний характер, сторона позбавлена можливості оспорювати визнання угоди недійсною, посилаючись на те, що вона не знала і не повинна була знати про обмеження правоздатності іншої сторони за угодою (роз'яснення Президії Вищого Господарського суду України).

Юридична особа має не тільки правоздатність, а й дієздатність. Вони виникають одночасно з моменту державної реєстрації юридичної особи і супроводжують юридичну особу протягом всього її існування.

Юридична особа здійснює дієздатність через свої органи, тобто структурні підрозділи, спеціально призначені для розробки та виявлення волі юридичної особи, які укладають угоди без довіреності. Органи юридичної особи можуть бути одноособовими і колегіальними, такими, що призначаються або вибираються.

Підприємницькою діяльністю мають право займатися юридичні особи комерційні і некомерційні організації, причому некомерційні організації здійснюють її в певних межах як епізодичні учасники підприємництва.

В основному, підприємницьку діяльність здійснюють комерційні юридичні особи, основною ціллю діяльності яких є одержання прибутку. Отже, будь-яка комерційна організація є суб'єктом підприємницької діяльності, у той час як не всякий суб'єкт підприємництва є комерційною організацією.

Комерційні юридичні особи можна класифікувати за різними критеріями. Якщо критерієм класифікації обрати вид речового права на належне йому майно, то комерційні юридичні особи підрозділяються на; а) юридичні особи, що володіють правом власності на майно (наприклад, господарські товариства); б) юридичні особи, що володіють правом повного господарського ведення майна (наприклад, державні підприємства); в) юридичні особи, що володіють правом оперативного управління майном (наприклад, казенні підприємства).

Якщо обраним критерієм розмежування комерційних юридичних осіб є права їх засновників (учасників) стосовно майна юридичних осіб, то можна розрізняти: а) юридичні особи, учасники яких мають зобов'язальні права стосовно них (господарські товариства); б) юридичні особи, стосовно майна яких їх засновники (учасники) мають право власності або інше речове право (наприклад державні підприємства),

Найпоширенішою є класифікація комерційних юридичних осіб за організаційно-правовою формою на: господарські товариства (акціонерні, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю, повні і командитні товариства), державні і комунальні підприємства, а також виробничі кооперативи. У законодавстві України немає вичерпного переліку організаційно-правових форм комерційних юридичних осіб.

У законодавстві немає визначення поняття "організаційно-правова форма" суб'єктів підприємництва, однак це нове поняття є одним із тих, що часто зустрічаються і широко вживаються у законодавстві і практиці стосовно юридичних осіб.

Під організаційно-правовою формою підприємницької діяльності розуміють сукупність майнових і організаційних відмінностей, способів формування майнової бази, особливостей взаємодії власників, засновників, учасників, їх відповідальності один перед одним і контрагентами.

Як можна зрозуміти із самого поняття, організаційно-правова форма передбачає поєднання організаційних і правових ознак, що характеризують особливості як створення юридичної особи, так і її діяльності. Різноманіття організаційно-правових форм діяльності підприємців обумовлено багатьма факторами, у тому числі й тим, що кожна з форм має свої переваги та недоліки, які виявляються по-різному залежно від сфери діяльності, масштабу суб'єкта тощо.

Знання особливостей тієї чи іншої організаційно-правової форми важливе в трьох аспектах. По-перше, важливо правильно визначити ту організаційно-правову форму, в якій підприємцю найвигідніше і найзручніше діяти. Також важливо правильно вчасно визначити необхідність зміни організаційно-правової форми у разі, коли існуюча вже не задовольняє потреби підприємця. По-друге при вступі в договірні зв'язки із контрагентами за угодами знання специфіки їх організаційно-правових форм дає змогу визначити їхній майновий статус, характер відповідальності ті, з тим, щоб уникнути невиправданого ризику. По-третє, визначені види діяльності можуть здійснюватися винятково в тих організащійно-правових формах, що зазначені в законодавстві. Так, Господарський кодекс називає низку видів діяльності, що можуть здійснювати тільки державні підприємства й організації, проведення ломбардних операцій відповідно до законодавства є прерогативою тільки державних підприємств, організацій, а також повних товариств.

Організаційно-правова форма визначає особливості правового режиму діяльності даного суб'єкта, що має важливе значення і безпосередньо впливає на інтереси його контрагентів, оскільки визначає, зокрема, можливість стягнення за боргами суб'єкта, звертання вимог до його учасників тощо. Ця категорія є визначальною для характеристики обсягу прав; обов'язків, меж відповідальності конкретного суб'єкта підприємництва. Найбільш значущими серед організаційно-правових форм підприємницької діяльності є ті, які дають змогу проявити властивості, що характеризують підприємницьку діяльність -- ініціативність, самостійність тощо.

Здійснення підприємницької діяльності некомерційними цій ними організаціями (споживчими кооперативами, суспільними або релігійними організаціями, установами, добродійними та іншими фондами) у цілому не відповідає цілям їхньої діяльності, оскільки для них одержання прибутку не є основною метою. Вони діють для досягнення соціальних, добродійних, культурних, освітніх, наукових і управлінських цілей, із метою охорони здоров'я громадян, розвитку фізичної культури І спорту, задоволення духовних та інших нематеріальних потреб громадян, захисту прав, законних інтересів громадян і організацій, вирішення спорів та конфліктів, а також в інших цілях, спрямованих на досягнення суспільних благ. Однак це не виключає можливості участі у підприємницькій діяльності некомерційних організацій. Вони можуть здійснювати підприємницьку діяльність, якщо вона служить меті створення некомерційної організації, і одержувати прибуток, необхідний їм для реалізації їхніх статутних цілей.

Щодо юридичних осіб і громадян, для яких підприємницька діяльність не є основною, Господарський кодекс застосовується до тієї частини їх діяльності, що за своїм характером є підприємницькою.

Нерідко в літературі вживається термін "підприємницька фірма", що визначають як організаційно-правову форму підприємницької діяльності громадян (фізичних осіб) і організацій (юридичних осіб), або як такий різновид підприємницької діяльності, що допускає використання праці найманих робітників.

Термін підприємницька фірма у значній мірі має умовний характер, оскільки в законодавстві немає визначення поняті "фірма".

Однак цікаво розглянути описані в літературі різні відмінності фірм. По-перше, фірми можуть відрізнятися одна від одної розмірами: кількістю заводів, магазинів та інших виробничих і соціальних одиниць; кількістю працюючих людей; кількістю товарів, що випускаються, соціальних, правових та інших послуг, що надаються (вона називається обсягом виробництва чи обсягом робіт, або випуском); розмірами коштів, капіталу, вкладених у справу. По-друге, фірми відрізняються розмаїтістю видів продукції, що вони виробляють, або названих послуг, що вони надають. По-третє, фірми відрізняються одна від одної способами володіння власністю.

Загальна вимога до всіх осіб, що займаються підприємницькою діяльністю, -- державна реєстрація у встановленому законом порядку,

Сам факт здійснення особою підприємницької діяльності не є підставою для визнання його суб'єктом права у відносинах підприємництва. Законодавець ставить до нього певні вимоги здійснити державну реєстрацію, а в окремих випадках -- ліцензування і патентування певних видів діяльності, зазначених у законі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.99 р. № 2103 затверджене Положення про Реєстр суб'єктів підприємницької діяльності. Відповідно до п.1 Положення Реєстр суб'єктів підприємницької діяльності -- це автоматизована система збору, накопичення та опрацювання даних про юридичних і фізичних осіб, зареєстрованих у встановленому законодавством України порядку як суб'єкти підприємницької діяльності. Користувачами даних Реєстру є фізичні та юридичні особи, у тому числі іноземні.

Користування даними Реєстру є платним. Тарифи на оплату послуг за користування даними Реєстру затверджує Ліцензійна палата за узгодженням із Міністерством фінансів України.

Висновки. Підприємницькою діяльністю в Україні мають право займатися як фізичні особи, які є індивідуальними підприємцями, так і юридичні особи -- це, в основному, комерційні юридичні особи, основною метою діяльності яких є одержання прибутку.

Організаційно-правова форма -- це форма юридичної особи -- суб'єкта підприємництва, що характеризує специфіку його створення, майнового статусу, характеру його прав і прав засновників (учасників) на майно, та особливості їхньої відповідальності за зобов'язаннями суб'єкта.

2. Установчі документи підприємства

Окремі спеціальні вимоги до найменування передбачені стосовно інших учасників ринкового процесу Створення та діяльність юридичних осіб суб'єктів підприємництва будь-яке організаційно-правової форми неможливе без: установчих документів.

Господарський кодекс називає два види установчих документів: статут і рішення одного або кількох власників або уповноваженого ним (ними) органів про створення; суб'єкта підприємницької діяльності (якщо власників або органів два і більше, то таким рішенням є установчий договір).

У статуті підприємства визначаються власник і найменування підприємства, його місцезнаходження, предмет і цілі діяльності, його органи управління, порядок їх формування, компетенція і повноваження трудового колективу та його виборних органів, порядок утворення майна підприємства, умови реорганізації і припинення діяльності підприємства. У найменуванні підприємства визначаються його назва (завод, фабрика, майстерня тощо), вид (приватне, колективне, державне) тощо. До статуту можуть включатися положення, пов'язані з особливостями діяльності підприємства: про трудові відносини, що виникають на підставі членства; про повноваження, порядок створення і структуру ради підприємства; про знаки для товарів і послуг тощо. У статуті підприємства визначається орган, що має право представляти інтереси трудового колективу (рада трудового колективу, рада підприємства, профспілковий комітет тощо).

Вважається, що основне призначення статуту -- інформування контрагентів та інших осіб, які вступають у відносини з підприємством, про коло його діяльності, права та можливості. Ця інформаційна функція статуту припускає його публічність, тобто доступність для ознайомлення будь-якою зацікавленою особою. Однак роль статуту не обмежується його інформаційною функцією, оскільки насамперед статут. служить створенню і регулюванню діяльності суб'єкта, для якого він розробляється.

Спеціальні вимоги до установчих документів господарських товариств містяться у ст. 4 Закону України "Про господарські товариства". Установчі документи господарських товариств повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, найменування та місцезнаходження, розмір та порядок утворення статутного фонду, порядок розподілу прибутків та збитків, склад та компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна одностайність або кваліфікована більшість голосів, порядок внесення змін до установчих документів та порядок ліквідації і реорганізації товариства.

Статут акціонерного товариства, крім вказаних відомостей, має містити відомості про види акцій, що випускаються, їх номінальну вартість, співвідношення акцій різних видів, кількість акцій, що купуються засновниками, наслідки невиконання зобов'язань по викупу акцій, що купуються засновниками тощо (ст. 37 Закону "Про господарські товариства").

Однією з необхідних відомостей, що містяться в установчих документах, є найменування організації, яка здійснює підприємницьку, діяльність. Це істотна умова індивідуалізації суб'єкта у сфері підприємництва.

Одним із немайнових прав суб'єктів підприємництва -- юридичних осіб є виключне право на фірмове найменування (право на фірму). Воно означає, що тільки власнику належить право використовувати фірмове найменування у підприємницькій діяльності різними способами, зокрема, під час реклами товарів, як елемента знака для товарів і послуг, передавати право використання найменування іншим особам. Це право регулювалося і регулюється нині (у тій мірі, в який воно не суперечить законодавству України) Положенням про фірму. Так, ст. 6 цього Положення вказує: "Фірма… повинна містити вказівки, необхідні для вирізнення підприємства серед однорідних підприємств (спеціальне найменування, номер і т.п.)". Тим самим підкреслюється спрямованість на індивідуалізацію комерційної організації в господарському обороті, відмінність її від інших подібних організацій.

Господарський кодекс і Цивільний кодекс України не розкривають змісту фірмового найменування комерційної юридичної особи. Деякі спеціальні вимоги містяться у законах України "Про господарські товариства" та "Про підприємства в Україні" стосовно як у цілому цих комерційних юридичних осіб, так і до окремих їх видів.

Відповідно Господарського кодексу у найменуванні підприємства визначаються його назва (завод, фабрика, майстерня тощо) і вид (приватне, колективне, державне) тощо.

Так, відповідно до ст. 2 Закону України "Про господарські товариства" найменування товариства повинно містити зазначення виду товариства, дія повних та командитних товариств прізвища (найменування) учасників товариства, а також інші необхідні відомості. Найменування товариства міститься в установчих документах товариства. У ч.3 цієї статті міститься спеціальне заборонна норма: найменування товариства не може вказувати на приналежність товариства до відповідних міністерств, відомств і громадських організацій.

Так, відповідно до ст. 35 Закону України "Про цінні папери та фондову біржу" позначення "фондова біржа" або таке, в якому міститься вислів "фондова біржа", може використовувати у своєму фірмовому найменуванні або рекламі тільки та організація, що створена в порядку, визначеному у ст. 34 цього Закону.

Право на фірмове найменування суб'єкта підприємницької діяльності є абсолютним, невідчужуваним, виключним правом юридичної особи, що у випадку його порушення підлягає захисту.

В українському законодавстві не міститься будь-яких спеціальних вимог щодо цілі діяльності суб'єкта підприємництва, що вказується в установчих документах. У деяких державах такі вимоги встановлено. Так, у Франції ціллю договору компанії є діяльність, якою хочуть займатися ЇЇ учасники. Ціль обов'язково вказується в статуті компанії і має бути:

* ясною -- загальні і розпливчасті формулювання не допускаються. Приклад неприпустимого формулювання: "будь-які операції з купівлі-продажу";

* реальною -- предмет торгівлі має бути реальним, щоб його можна було продати, купити, взяти в оренду тощо;

* законною -- реальна діяльність підприємства не повинна порушувати суспільний порядок і моральність (контрабанда).

Якщо ці умови не дотримуються, то компанія вважатиметься анульованою (нереальна або незаконна ціль) або в статут потрібно буде внести деякі уточнення (малозрозуміла ціль).

У разі невідповідності статуту суб'єкта підприємництва вимогам чинного законодавства установчий документ визначається недійсним.

Деякі юридичні особи діють тільки на підставі статуту (наприклад, приватне підприємство, створене одним засновником). І Для інших юридичних осіб необхідні як статут, так і установчий І договір (наприклад, акціонерним товариствам, товариствам з обмеженою і додатковою відповідальністю). Третім -- досить одного установчого договору (наприклад, повним і командитним товариствам).

Установчий договір використовується тоді, коли діяльність двох і більше фізичних та/або юридичних осіб спрямована на спеціальну ціль -- створення нової юридичної особи, як правило суб'єкта підприємницької діяльності,

Оцінюючи нормативну базу цього договору, слід зазначити що установчий договір практично не регламентований законодавством України і тому потребує аналізу.

У Цивільному кодексі України не згадується і не вживається термін "установчий договір", не визначені його зміст виконання.

Установчий договір названо як необхідний установчий документ при створенні господарських товариств Законом України "Про господарські товариства". При цьому передбачені загальні вимоги до змісту установчих документів господарського товариства без визначення його особливостей в установчих договорах, і скупа регламентація змісту установчого договору міститься в ст. 26 цього Закону для акціонерного товариства: "Засновники акціонерного товариства укладають між собою договір, що визначає порядок здійснення ними спільної діяльності зі створення акціонерного товариства, відповідальність перед особами, що, підписалися на акції, і третіми особами". Спеціальні вимоги до змісту установчого договору сформульовані в Законі для повних і командитних товариств (ст. 67, 76 Закону "Про господарські товариства”).

Відповідно до її. З Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженого постановою, Кабінету Міністрів України рід 25.05.98 р, № 740, серед необхідних документів для реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності -- юридичної особи назване рішення власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу про створення юридичної особи (крім приватного підприємства). Якщо власників або уповноважених їм органів два і більше, таким рішенням є установчий договір, а також протокол установчих зборів (конференції) у Випадках, передбачених законом.

Таким чином, установчий договір служить для визначення порядку й умов погодженої діяльності засновників.

Слід відрізняти установчий договір від звичайних цивільно-правових договорів, безліч яких укладають суб'єкти підприємницької діяльності. Основна відмінність установчого договору від цивільно-правових договорів, що діють у сфері підприємництва, полягає в тому, що установчий договір укладається з метою об'єднання його сторін (засновників) у певну організаційно-правову форму суб'єкта підприємництва, у той час як цивільно-правові договори спрямовані на опосередкування не організації, і реалізації підприємницької діяльності.

Існує різне розуміння установчого договору та його співвідношення зі статутом.

Іноді статут називають першим і основним договором товариства. Однак, по-перше, статут господарського товариства не є договором. По-друге, не можна один з установчих документів (статут) вважати основним і першим, так само як установчий договір не можна назвати другим і неосновним. По суті, першим не в розумінні значимості, а стосовно тимчасової послідовності впорядкування установчих документів є установчий договір. Жодний з установчих документів не можна визнати основним, оскільки обидва вони мають однакове значення для створення та організації діяльності суб'єкта підприємництва, значимість установчого договору визначається тим, що він необхідний при створенні юридичних осіб двома або більше засновниками.

Насамперед він використовується при створенні комерційних юридичних осіб, що ставлять своєю основною метою одержання прибутку. Наприклад, він необхідний при створенні господарських товариств, що володіють правами юридичної особи (акціонерних, товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю, повних і командитних товариств). Установчий договір потрібний і при створенні договірних господарських об'єднань (асоціацій і корпорацій), що засновуються комерційними юридичними особами. Водночас не виключається можливість використання цього договору і при створенні некомерційних юридичних осіб. Однак слід зазначити, що установчий договір не потрібний при створенні приватного підприємства, оскільки його засновник -- одна особа. Установчий договір -- це засіб організації суб'єктами своєї підприємницької діяльності за допомогою угоди про узгоджені взаємні дії в управлінській і майновій сферах. Особливість установчого договору полягає в тому, що його регулятивні можливості державної реєстрації), так і після придбання нею статусу суб'єкта права в процесі функціонування. Він служить як підставою виникнення, та і регулятором взаємопогоджуваної і координаційної діяльності суб'єктів.

Таким чином, регулятивна роль установчого договору виявляється в координуючій ролі взаємного узгодження дій його учасників Тому для вибору найбільш прийнятного для сторін варіанта необхідно, щоб законодавство, визначаючи зміст установчого договору використовувало диспозитивні правила, даючи змогу учасникам виявляти ініціативу в деталізації договору. Водночас під час розробки установчого договору важливі виявлення і врахування інтересів усіх засновників, що стосуються взаємовідносин як між ними, так і з третіми особами. Отже, установчий договір є правовим засобом, що вводить нових суб'єктів у відносини в сфері підприємництва і регламентує взаємовідносини між засновниками юридичної особи.

У тих випадках, коли установчий договір необхідний, його роль як установчого документа суб'єкта підприємницької діяльності зможе бути подвійною. У деяких випадках законодавство визначає установчий договір як єдиний установчий документ новостворюваної юридичної особи (наприклад, повного і командитного товариства). Тоді в договорі мають зазначатися всі питання, що звичайно входять до змісту статуту, наприклад: найменування юридичної особи, місце його знаходження, ціль діяльні та інші реквізити, порядок формування майна і управління, ліквідації.

В інших випадках (їх більшість) закон вимагає двох установчих документів юридичної особи -- не тільки установчого договору, а й статуту (наприклад, при створенні акціонерного товариства, товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю, асоціації корпорацій). Необхідно підкреслити, що це самостійні документи і не можна розцінювати статут як частину договору або навпаки.

У таких випадках цілком виправдано, що зміст одного з двох установчих документів може частково дублювати зміст іншого. Звичайно, наприклад, як у статуті, так і в установчому договорі визначається порядок розподілу між учасниками прибутків і збитків, управління діяльністю створеної ними юридичної особи, виходу засновників із його складу. Водночас вважаємо помилковим прагнення цілком продублювати зміст статуту . та установчого договору буває у практиці, коли установчий договір виявляється зразковою "копією" статуту (із незначними відступами).

При визначенні "центра ваги" у розподілі питань, що стосуються змісту установчого договору і статуту, вважаємо за доцільне виходити з такого. У статуті мають бути відображені передусім положення, що стосуються юридичного статусу створюваної юридичної особи: її найменування, мета діяльності, склад і компетенція органів, а також інші відомості, передбачені законодавством. В установчому договорі необхідно насамперед визначити конкретні обов'язки засновників і порядок їх спільної діяльності щодо створення юридичної особи, умови передачі в її власність їхнього майна та участі в його діяльності, умови і порядок розподілу між засновниками прибутку і збитків, управління діяльністю юридичної особи, виходу засновників Із її складу. Отже, в установчому договорі мають бути визначені основні положення про взаємовідносини учасників (засновників) і виражена добровільна згода, волевиявлення засновників на створення суб'єкта підприємницької діяльності.

Таким чином, можливе часткове “перекривання” змісту статуту та установчого договору, але не більше того. Це не повинно переходити в копіювання одним документом іншого, адже немає потреби у створенні двох самостійних установчих документів, що, однак, у переважній більшості ідентичні за своїм змістом. Зміст установчого договору має бути більш лаконічним, ніж це нині прийнято у практиці, коли в зміст установчого договору намагаються вмістити всі ті положення, що є в статуті, і при цьому між ними по суті немає ніякої різниці, крім, мабуть, їх найменувань, початкових та заключних положень.

У тексті установчого договору зустрічаються три різних поняття, що необхідно розрізняти: "учасники установчого договору", "засновники" і "учасники створюваної юридичної особи". Перші два поняття Ідентичні, тому що засновники і є учасниками, тобто сторонами установчого договору, але їх не слід ототожнювати з учасниками юридичної особи, оскільки вени не завжди збігаються. Зрозуміло, що засновники, наприклад, господарського товариства з моменту державної реєстрації стають його учасниками. Однак засновниками не є ті учасники, що ввійшли до складу товариства після його реєстрації, оскільки вони не брали участь у його створенні.

3. Державна реєстрація підприємства. Перереєстрація та внесення змін до установчих документів

У Господарському кодексі необхідною умовою здійснення підприємницької діяльності вказана державна реєстрація підприємництва. Відповідно до Господарського кодексу підприємство набуває прав юридичної особи з дня його державної реєстрації Отже,, реєстрація має конститутивне значення як юридичний факт, з яким пов'язується створення підприємства.

Детально процедури реєстрації регламентується Положенням про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.98 р. № 740 (далі -- Положення). Положення визначає порядок державної реєстрації та перереєстрації суб'єктів підприємницької діяльності незалежно від їхніх організаційно-правових форм і форм власності, за винятком, окремих суб'єктів підприємницької діяльності, для яких законами України встановлено спеціальні правила державної реєстрації, а також порядок скасування державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності.

Таким чином, законодавством України передбачена єдина система державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності -- всі суб'єкти підлягають державній реєстрації у відповідних органах, в однаковому порядку. Виняток становлять лише окремі суб'єкти підприємництва (наприклад, банки), специфіка діяльності яких потребує спеціального порядку їх легітимації.

Положення про державну реєстрацію значно скоротило процедуру реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності за рахунок покладання на органи реєстрації додаткових функцій, що раніше виконувалися підприємцями.

Якщо відповідно до законодавства, що діяло раніше, суб'єкт підприємництва мав послідовно проходити дев'ять різних структур, то за новим положенням про реєстрацію їх залишилося тільки три -- органи державної податкової служби, МВС і банк.

Нові вправила передбачають, що ідентифікаційний код підприємця вказується на свідоцтві про державну реєстрацію органом, що проводить реєстрацію, а тому немає необхідності звертатися до регіонального органу статистики. Підприємцю також не потрібно звертатися в органи нотаріату для одержання копій свідоцтва про державну реєстрацію і статутних документів. Такі копії має право видавати орган, уповноважений за законом здійснювати державну реєстрацію суб'єктів підприємництва.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності» від 25.05.98 р. № 740 були введеш такі розміри плати.

* за державну реєстрацію (перереєстрацію) суб'єктів підприємницької діяльності (реєстраційний збір): для громадян-підриємців -- 2, для юридичних осіб -- 10 неоподатковуваних мінімумів прибутків громадян;

* за прискорену (протягом одною дня) державну реєстрацію (перереєстрацію) суб'єктів підприємницької діяльності потрібний розмір відповідного реєстраційної о збору;

* за державну реєстрацію змін (доповнень) в установчі документи суб'єктів підприємницької діяльності -- 30% від реєстраційного збору;

* за видачу дубліката свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності -- 10% від реєстраційного збору.

Перереєстрація суб'єктів підприємницької діяльності у зв'язку зі зміною законодавства проводиться безкоштовно, якщо інше не передбачено законом.

Орган державної реєстрації сплачує заявнику 20% від реєстраційного збору за кожний прострочений день державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, але не більше розміру внесеної заявником плати за державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності. Ця сума сплачується з коштів фонду органу державної реєстрації, сформованою за рахунок 30% відрахувань від плати за державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності.

Відповідно до Господарського кодекса державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності проводиться у виконавчому комітеті міської, районної у місії ради або в районній, районній місті Києва і Севастополя державній адміністрації (далі -- органи державної реєстрації) за місцезнаходженням або місцем проживання суб'єкта, якщо інше не передбачено законом.

Дія державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності -- юридичної особи власник (власники), уповноважений ним (ними) орган чи особа (заявник} особисто або поштою (рекомендованим листом) подають до органу державної реєстрації такі документи:

* рішення власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу про створення юридичної особи (крім приватного підприємства). Якщо власників або уповноважених ними органів два і більше, таким рішенням є установчий договір, а також протокол установчих зборів (конференції) у випадках, передбачених законом;

* статут, якщо це необхідно для створюваної організаційно-правової форми підприємництва.

Отже, Закон вимагає подання установчих документів, необхідних для створюваної організаційно правової форми суб'єкта підприємництва;

* реєстраційну картку встановленого зразка, яка с одночасно заявою про державну реєстрацію,

* документ, що засвідчує сплату власником (власниками) внеску до статутного фонду суб'єкта підприємницької діяльності в розмірі, передбаченому законом;

* документ, що засвідчує внесення плати за держалну реєстрацію.

Положення про реєстрацію уточнює, що органи чи фізичні особи, уповноважені власником (власника), засвідчують свої повноваження документально.

Згідно з коментарем Ліцензійної палати Україні до Положення про державку реєстрацію, рішенням власника, с накази, постанови, розпорядження, рішення, протоколи зборів (конференцій) та інші розпорядницькі акти, за допомогою яких, відповідно до своїх повноважень, організатор (власник майна) може створювати юридичну особу.

Відповідно до цього коментаря пред'являти протоколи установчих зборів при реєстрами зобов'язані лише:

* колективні підприємства,

* кооперативи;

* споживчі товариства у тому числі житлово-будівельні, гаражно-будівельні, садово-городні кооперативи), що діють тільки на підставі статуту.

Документом, що підтверджує оплату реєстрації, може бути копія платіжного доручення з банківською відміткою, якщо реєстраційний збір сплачує юридична особа, а також оригінал квитанції або її ксерокопії при здійснені оплати через установи Ощадбанку. Дня підтвердження внеску до статутного фонду товариствам з обмеженою і додатковою відповідальністю досить довідки, виданої банківською установою.

Місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності -юридичної особи на дату державної реєстрації може бути місцезнаходження (місце проживання) одного із засновників або місцезнаходження за іншою адресою, яка підтверджується договором, що передбачає передачу засновнику у власність або користування приміщення, частини приміщення (договір купівлі-продажу, міни, дарування, оренди, лізингу, безоплатного користування майном, про спільну діяльність, установчий договір тощо).

Виходячи з цього правила, порядок оформлення місцезнаходження і, отже, адреси юридичної особи спрощений, і воно може визначатися не тільки місцезнаходженням (місцем проживання) одного з. засновників, а й підтверджуватися різними видами договорів, що опосередковують передачу засновнику приміщення у користування або власність.

Якщо засновником (одним із засновників) суб'єкта підприємницької діяльності є юридична особа, то її державна реєстрація підтверджуєтеся свідоцтвом пре державну реєстрацію.

Іноземна юридична особа відповідним документом засвідчує свою реєстрацію у країні місцезнаходження (витяг із торговельного, банківського або судового реєстру тощо). Цей документ мас бути засвідчений згідно із законодавством країни його видачі, перекладений українською мовою та легалізований у консульській установі України, якщо міжнародними договорами, в яках, бере участь Україна, не передбачено інше. Зазначений документ може бути також засвідчено у посольстві відповідної держави в Україні та легалізовано у \ВС.

У разі коли власником (власниками) суб'єкта підприємницької діяльності є фізична особа (фізичні особи), її (їх) підпис на установчих документах засвідчується нотаріусом.

Установчі документи складаються державною або іншою мовою відповідно до ст. 11 Закону "Про мови в Українській РСР', підписуються засновником, прошиваються і пронумеровуються.

Установчі документи не повинні містити положень, що суперечать законодавству.

Відповідальність за відповідність установчих документів законодавству несе власник (власники) або уповноважені ним (ними) органи, які подають документи для державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності.

Установчі документи подаються до органу державної реєстрації у трьох примірниках (з них два -- оригінали), оформлених в установленому порядку.

Фізична особа (заявник), яка має намір провадити підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, подає до органу державної реєстрації реєстраційну картку за встановленим зразком, яка є одночасно заявою про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, дві фотокартки, довідку (чи її копію) про включення до Державного реєстру фізичних осіб -- платників податків та інших обов'язкових платежів і документ, що підтверджує внесення плати за державну реєстрацію, а також пред'являє документ, що посвідчує особу.

Реєстраційна картка суб'єкта підприємницької діяльності заповнюється особисто заявником. Орган державної реєстрації надає заявникові у разі потреб; безоплатну допомогу заповненні реєстраційної картки, перевіряє відповідність наведених у ній відомостей поданим документам. Оформлений оригінал реєстраційної картки зберігається а органі державної реєстрації.

Згідно з Господарським кодексом органам державної реєстрації забороняється вимагати від суб'єктів підприємницької діяльності додаткові документи, не передбачені цим Законом,

За порушення термінів реєстрації і вимоги подання для реєстрації документів, не передбачених законом, посадові особи несуть адміністративну відповідальність відповідно до законодавства.

Орган державної реєстрації несе відповідальність за комплектність та зберігання реєстраційної справи.

За наявності всіх документів, зазначених у Положенні, орган державної реєстрації зобов'язаний протягом не більше п'яти робочих днів з дня їх надходження внести дані реєстраційної картки до Реєстру суб'єктів підприємницької діяльності (автоматизованої системи збирання, накопичення, обробки та оперативної о надання інформації про суб'єкти підприємницької діяльності) та видати свідоцтво про державну реєстрацію встановленого зразка з проставленим ідентифікаційним кодом юридичної особи, який надається органу державної реєстрації органом державної статистики, або з ідентифікаційним номером фізичної особи платника податків та інших обов'язкових платежів.

Заявнику видається оригінал свідоцтва про державну реєстрацію з трьома його копіями, а також оригінал та копія поданих ним установчих документів з відміткою органу державної реєстрації.

Для захисту своїх прав підприємець має право оскаржити у судовому порядку відмову в реєстрації . Засобом захисту прав підприємця є визнання у судовому порядку недійсним рішення органу державної реєстрації про відмову в реєстрації. При цьому арбітражний суд не тільки визнає відмову в одержавши реєстрації недійсною, а й зобов'язує (спонукає) відповідний державний орган здійснити таку реєстрацію. Отже, при встановленні неправомірності відмови в реєстрації для охорони інтересів підприємців застосовуються два засоби захисту, що впливають на орган державної реєстрації шляхом примусового виконання ним його обов'язку з реєстрації та визнання його акта про відмову в реєстрації недійсним.

Права підприємця можуть бути порушені не тільки незаконною відмовою в реєстрації, а й неналежним виконанням органом державної реєстрації свого обов'язку з реєстрації, зокрема неправомірним ухиленням від здійснення реєстрації у встановлений термін (наприклад, пропуску встановленого для реєстрації строку -- 5 робочих днів). У цьому разі засобом захисту прав підприємців є спонукання в судовому порядку органу державної реєстрації здійснити реєстрацію при ухиленні його від виконання цього обов'язку (за позовом заінтересованої особи).