Физическое лицо в системе субъектов международного частного права

Чтобы стать резидентом для целей налогообложения, иностранные граждане должны прожить на территории России 183 дня в календарном году. Таким образом резидентство в России устанавливается ежегодно.

Для резидентов установлена полная налоговая юрисдикция государства проживания. Они уплачивают налог на доход, полученный как в России, так и за её пределами (Федеральный Закон «О внесении изменений и дополнений в отдельные законы о налогах, сборах и платежах во внебюджетные фонды и о льготах по платежам» от 11 ноября 1994 г., ст. 17 Закона «О подоходном налоге с физических лиц»).

Для лиц - нерезидентов принцип резидентства сочетается с принципом территориальности, на котором основано взыскание налогов и на имущество. Это выражается в том, что лица - нерезиденты уплачивают налог только на доходы, полученные из источников на территории РФ, или на имущество , находящееся на территории РФ.

Различие между резидентами и нерезидентами проявляется, как видно, в том, что первая категория несёт полную налоговую ответственность, а вторая ограниченную.

Исчисление налога для иностранных граждан осуществляется в том же порядке, что и для российских граждан. Кроме совокупного дохода, для иностранных граждан при определении облагаемого дохода учитываются надбавки за проживание на территории РФ, суммы, составляющие компенсационные выплаты на расходы по обучению детей в учебных заведениях, питание поездки членов семьи плательщика. Для лиц - нерезидентов, согласно тем же нормам, кроме доходов, получаемых от предприятия, учреждения, организации, в налогооблагаемый доход включается прибыль с гонораров от публикаций, от реализации произведений науки и искусства, научных разработок, технологий, доходов от продажи личного имущества, дивидендов и процентов, выплат по лицензиям.

Ставка подоходного налога для иностранных лиц исчисляется по методу сложной прогрессии - с ростом дохода растёт и размер ставки. Низшую ставку оставляют 12 %, а высшую 35 %. Иностранные граждане получающие доходы только из источников на территории РФ, платят налог по фиксированной ставке 20 % согласно п. 60 Инструкции ГНС № 35 от 21 июня 1999-5 г. «О порядке применения закона РФ «О подоходном налоге с физических лиц».

Льготы иностранным, как и российским гражданам, предоставляются только в соответствии с Законом РФ «О подоходном налоге с физических лиц» и законодательными актами субъектов Российской Федерации. В отличие от налогообложения юридических лиц, при налогообложении физических лиц льготы отдельным налогоплательщикам не предоставляются. Закон предусматривает три основных типа льгот: изъятия, скидки, налоговый кредит.

В сфере налогообложения иностранных граждан существуют международные договора, точнее их особая разновидность - межправительственные соглашения об устранении двойного налогообложения. На сегодняшний день для РФ являются действующими более сорока подобного рода соглашений.

Установление для граждан одного сотрудничающего государства на территории другого сотрудничающего государства национального режима в области гражданских и семейных правоотношений наиболее характерно для договоров о правовой помощи. Национальный режим, предусматриваемый договорами о правовой помощи, заключается, как правило, в предоставлении гражданам одной Стороны по договору на территории другой Стороны в отношении их личных и имущественных прав такой же правовой защиты, какой пользуются собственные граждане этой Стороны; граждане каждой Стороны имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в учреждения юстиции другой Стороны, к компетенции которых относятся соответствующие дела, выступать в них, заявлять ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и собственные граждане.

Иным образом формулируется правило о национальном режиме в ст. 1 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Если двусторонние договоры предоставляют правовую защиту лишь гражданам государств, заключивших договор, то Конвенция распространяет ее и на других лиц, независимо от их гражданства, если они проживают на территории одной из Договаривающихся Сторон. Согласно ст. 1 Конвенции граждан не каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих личных имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной Договаривающейся Стороны. В условиях прекращения существования СССР и образования независимых государств, на территориях которых проживают граждане бывших союзных республик, такая формула предоставления национального режима отвечает целям наиболее полной защиты их прав по месту проживания.

Следует особо остановиться на соотношении норм, обеспечивающих реализацию принципа национального режима, и норм о статусе иностранных физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Статья 210 АПК РФ являет собой примеру когда статус такого физического лица -- в части, касающейся его участия в гражданском судопроизводстве в качестве предпринимателя, -- определяется на основе национального режима. К числу подобных норм относятся и правила Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. Для целей этого Соглашения под хозяйствующими субъектами понимаются не только предприятия, их объединения, организации, но и граждане, обладающие статусом предпринимателя в соответствии с законодательством, действующим на территории государств -- участников Содружества Независимых Государств, и их объединения. Соглашением установлено, что хозяйствующие субъекты каждого из государств -- участников СНГ пользуются на территории другого государства -- участника Содружества правовой и судебной защитой своих имущественных прав и законных интересов, равной с хозяйствующими субъектами данного государства. В развитие этого начала хозяйствующие субъекты каждого государства -- участника СНГ наделены на территории других государств -- участников Содружества правом беспрепятственно обращаться в суды, арбитражные (хозяйственные) суды, третейские суды и другие органы, к компетенции которых относится разрешение дел, указанных в ст. 1 Соглашения, могут выступать в них, возбуждать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия.

Вместе с тем гражданская правоспособность и дееспособность предпринимателей определяется в Соглашении по законодательству государства -- участника Содружества, на территории которого зарегистрирован предприниматель. Соответственно к гражданской правоспособности иностранного физического лица как предпринимателя (если регистрация имела место за рубежом) будет применяться в Российской Федерации не национальный режим в силу п. 1 ст. 160 Основ гражданского законодательства, а законодательство той страны, где был зарегистрирован предприниматель. Этому же законодательству, а не закону гражданства будет подчиняться и дееспособность такого иностранного физического лица как предпринимателя. В этом случае речь идет не об общей право- и дееспособности физического лица, а о специальной право- и дееспособности предпринимателя, являющегося физическим лицом.

Российская Федерация поощряет приобретение российского гражданства лицами без гражданства и не препятствует приобретению ими иного гражданства. Эта линия, отвечающая ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, которая провозгласила право каждого на гражданство, закреплена в Законе РФ «О гражданстве Российской Федерации». Краткий заголовок ст. 7 Закона -- «Сокращение без гражданства» -- четко формулирует задачу. Принцип приравнивания лиц без гражданства в правах и обязанностях к российским гражданам проводится в Конституции РФ (ч. 3 ст. 62), Гражданском кодексе РФ (п. 1 ст. 2) и иных Действующих в Российской Федерации законодательных актах.

Лицам без гражданства посвящены Конвенция о статусе апатридов 1954 г. и Конвенция о сокращении без гражданств в 1961 г.

В преамбуле к Конвенции 1954 г. ее принятие объясняется желанием урегулировать и улучшить на основе международного соглашения положение апатридов с учетом того, что статус многих из них не охватывается Конвенцией о статусе беженцев 1951 г. Под термином «апатрид» в Конвенции 1954 г. подразумевается лицо, которое не рассматривается гражданином каким-либо государством в силу его закона. В общем, апатридам предоставляется статус, уравнивающий их с иностранцами. Положениями Конвенции 1954 г. регулируются различные стороны статуса апатридов, включая вопросы брака, вещных и исключительных прав, права на создание ассоциаций, прав в области образования, вопросы трудового законодательства, социального обеспечения и др.

Конвенция 1961 г. предусматривает меры, позволяющие существенно ограничить ситуации, приводящие к безгражданству. Так, каждое Договаривающееся государство предоставляет свое гражданство лицу, рожденному на его территории, которое иначе не имело бы гражданства. Если закон Договаривающегося государства предусматривает утрат гражданства вследствие какого-либо изменения в личном статусе (как-то: брака, прекращения брака, узаконения, признания или усыновления), такая утрата гражданства ставится под условие приобретения другого гражданства. Договаривающееся государство не лишает лицо его гражданства если такое лишение делает его апатридом. Рождение на судне или на воздушном корабле считается имевшим место в территории того государства, под флагом которого это судно плавает или в котором этот воздушный корабль зарегистрирован.

Рассмотрев такую разновидность физических лиц в международном частном праве, как иностранные граждане, нельзя не упомянуть о другой, не менее важной, группе субъектов МЧП - лицах без гражданства. Как уже говорилось ранее к ним относятся проживающие на территории РФ лица, не являющиеся гражданами РФ и не имеющие доказательства своей принадлежности к иностранному гражданству. Согласно Гражданскому кодексу РФ, лица без гражданства пользуются в России гражданской правоспособностью наравне с нашими гражданами. Отдельные изъятия могут быть установлены законодательными актами.

Таким образом, в отношении лиц без гражданства, независимо от того, проживают они в РФ или нет, действует принцип национального режима.

2. Коллизионно-правовое регулирование личного статуса физического лица в международном частном праве

иностранный гражданин правовой международный статус

Определение личного статуса физического лица является одной из основных задач международного частного права. В первую очередь это обусловлено тем, что любой человек (физическое лицо) вне зависимости от гражданства, национальности и расовой принадлежности, на территории какой бы страны он не находился, имеет право на защиту своих естественных и неотъемлемых прав и свобод (право на жизнь, право на имя и т.д. и т.п.). Законодательства отдельных государств имеют лишь возможность ограничивать некоторые из этих прав в отношении иностранных граждан с целью обеспечения национальной безопасности.

В Российской Федерации принципы и нормы, защищающие права и свободы человека и гражданина, закреплены в основном законе нашего государства - Конституции. Она же устанавливает, что «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации».

Та же практика наблюдается и в других странах мира. Это вызвано тем, что защита прав и свобод своих граждан, а также иных лиц, является основной заботой любого правового государства.

Отдельно следует сказать о гражданско-правовом статусе физических лиц. Васильев Е.А. отмечает, что в настоящее время правовое положение физических лиц во всем мире урегулируется законами. В странах романо-германской правовой системы оно закрепляется в соответствующих разделах гражданских кодексов: во Франции - книга 1 ФГК «0 лицах», в Германии -глава 1 книги 1 ГГУ «Общая часть» и книга 4 ГГУ «Семейное право», в Швейцарии - титул 1 первой части ШГК «Физические лица» и вторая часть ШГК «Семейное право». В странах общего права единые акты по данному вопросу отсутствуют. В Англии он регулируется в законодательных актах о брачно-семейных отношениях, в специальных законах о правовой помощи несовершеннолетним, в гражданско-процессуальном законодательстве, а также в судебной практике, которая восполняет пробелы в законодательстве. В США нет единого законодательства по упомянутому вопросу, так как он составляет компетенцию законодательных органов штатов. Они и принимают соответствующие законы.

Следует отметить, что в международном частном праве роль института определения личного статуса физического лица особенно возросла в конце 20-го века. Это связано, прежде всего, с резким увеличением числа иностранцев, временно или постоянно проживающих на территории другого государства.

Богуславский М.М. приводит следующие данные, которые свидетельствуют о масштабах миграции населения. «В США, например, иммигранты из Советского Союза ( и дореволюционной России ) составляют 2,8 млн. человек, из Италии - 10 млн., из Польши - 8 млн., из Голландии - 8 млн.. Одних только рабочих-мигрантов в последней четверти 20 века в ФРГ было 5-7 млн., а в Италии - 1 млн.. Всего в Западной Европе число трудящихся-мигрантов достигло в 1990 году 12 млн. человек» .

В нашей стране, после распада СССР, проблема определения правового положения иностранцев в Российской Федерации и российских граждан за границей приобрела первостепенное значение. Это также связано с резким увеличением количества приезжающих в Россию иностранцев и выезжающих за рубеж россиян. После отмены запретов, связанных с существованием в нашем государстве социалистической системы, начал быстро развиваться туристический бизнес, появилась возможность трудоустройства и обучения за границей, а также переезда на постоянное место жительства в другие страны. Аналогично возросли возможности иностранцев посещать Российскую Федерацию с теми или иными целями.

Ещё одним фактором роста роли института определения личного статуса иностранцев в международном частном праве, стал распад Советского Союза. Он привел к тому, что многие граждане Российской Федерации оказались связаны родственными узами с гражданами вновь образованных государств. Большое количество российских граждан и русскоязычного населения осталось проживать на территории этих государств, где зачастую подвергается жёсткой дискриминации по национальному признаку.

Кроме того, в связи со значительным числом вспыхивающих на территории бывших республик Советского Союза межнациональных конфликтов многие граждане этих государств вынуждены были стать беженцами и искать убежища в гораздо более спокойной и стабильной Российской Федерации. Значительное число из них до сих пор имеет на территории нашей страны правовое положение иностранцев.

Все вышеуказанные причины привели к тому, что в настоящее время институт определения личного статуса физического лица приобрел для законодательств всех стран мира, а особенно для нашего законодательства, первостепенное значение. Только точный выбор соответствующих данному вопросу коллизионных привязок международного частного права позволит мировому сообществу упорядочить правовое положение иностранцев. России же это поможет более плавно интегрироваться в область новых для нее международных отношений и стать правовым государством.

В тоже время следует отметить, что некоторые авторы привязывают отношения, регулируемые международным частным правом при определении правового статуса физического лица, к институту гражданства. Внимания в данном случае требует точка зрения М.М. Богуславского, который отделяет институт гражданства от международного частного права. Отношения, регулируемые этим институтом, носят, по его мнению, административно-правовой характер. «С точки зрения соотношения с международным частным правом, - пишет он, - комплекс норм, регулирующих гражданство, должен рассматриваться как смежная область правового регулирования». Однако необходимо отметить, что к области международного частного права относятся частноправовые институты, осложнённые иностранным элементом. Поэтому к этой области относятся вопросы правоспособности и дееспособности иностранцев, права собственности иностранных граждан на находящееся в Российской Федерации имущество и право собственности Российской Федерации и российских граждан на имущество за рубежом, авторские права иностранцев, заключение браке с иностранцами и т.д. и т.п. В связи с этим можно говорить о том, что институт гражданства является одним из "рычагов" регулирующих эти вопросы. Следовательно, он имеет непосредственное отношение к международному частному праву.

При определении личного статуса физического лица применяется формула прикрепления к закону конкретного субъекта, который устанавливает гражданско-правовой статус физического лица, его правоспособность и дееспособность, объем личных прав, прав в области семейных и наследственных отношений.

Согласно третьей части ГК РФ, личным законом лица определяются:

гражданская правоспособность физического лица, под которой понимается способность лица иметь гражданские права и нести обязанности. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом;

гражданская дееспособность физического лица, под которой понимается способность лица своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. Физическое лицо, не обладающее дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, будучи дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии гражданской дееспособности. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву;

* права физического лица на имя, его использование и защиту, поскольку иное не предусмотрено ГК или другими законами.

Ранее эта коллизионная привязка, помимо указанных правовых институтов, использовалась также в вещных отношениях возникающих по поводу движимого имущества. В настоящее время данная формула прикрепления стала применяться в сфере брачно-семейных отношений.

Коллизионная привязка к личному закону физического лица (lex personalis) может быть осуществлена двумя способами: путём привязки к закону гражданства (lex patriae) или путём привязки к закону места жительства лица (lex domicilii). При использовании коллизионной формулы прикрепления к закону гражданства личный статус физического лица определяется в соответствии с правопорядком страны, гражданином которой является это лицо. Привязка к закону места жительства означает применение законодательства того государства, на территории которого данное лицо проживает.

Для стран англосаксонской системы права наиболее характерно использование закона места жительства физического лица. Для стран континентальной Европы - закона гражданства.

Исторически считалось, что лицо, дееспособное по его личному закону, является таковым и за границей. В свою очередь, лицо, считающееся недееспособным у себя на родине, считается недееспособным во всех странах мира. Однако такая формула создавала для иностранного предпринимателя, участвующего в сделке, возможность объявить её недействительной под предлогом его недееспособности по законодательству его страны. Г.К. Дмитриева называет поворотным моментом, изменившим указанный принцип, решение французского кассационного суда в 1861 году по «делу Лизарди». «Суд, вынося решение, сформулировал принцип "извинительного незнания иностранного закона" и счёл возможным ввиду того, что француз "действовал осмотрительно, не допуская неосторожности", квалифицировать сделку действительной, поскольку иностранный гражданин был дееспособен по французскому правопорядку как закону места заключения сделки».

Аналогичная позиция была закреплена и в законодательстве Германии, практика которой характеризовалась еще большей защитой «своего» купца, ибо она не прибегала как французский Кассационный суд, к оговоркам о «добросовестности», «разумности» и «осмотрительности» в отношении поведения контрагента, являющегося собственным гражданином. К тому же изъятие из общего принципа о подчинении дееспособности иностранца его личному (национальному) закону в этой стране было закреплено в ст. 7 Вводного закона к ГГУ если иностранец заключает в пределах Германии сделку, в отношении которой он недееспособен по закону гражданства, но мог бы считаться дееспособным по праву Германии, то он признается дееспособным для целей заключения такой сделки.

В дальнейшем повсюду в мире не только в судебной практике, но и в «писаном праве» различных государств стал отражаться именно такой подход. Например, ст. 3 японского Закона (хорея) 1898 г. «О применении законов» устанавливает общее правило: «Дееспособность лица подчиняется закону его отечественного государства». В то же время, если лицо, обладающее полной дееспособностью согласно японскому закону, даже если он был бы недееспособен по своему национальному закону, совершает юридический акт на территории Японии, оно будет рассматриваться как полностью дееспособное вне зависимости от того, что содержится в предыдущем пункте.

В настоящее время данная позиция закреплена в законодательствах почти всех стран мира. Например, в чехословацком Законе о международном частном праве и процессе 1963 г. (§ 3), в котором предусматриваются сходные положения: «(I) Правоспособность и дееспособность лица определяются правовым порядком государства, гражданином которого лицо является... (2) Если в дальнейшем не указано иное, для совершения иностранцем сделки в ЧССР достаточно наличие у него дееспособности по чехословацкому праву». Та же концептуальная основа и в праве СРВ:

«Гражданская дееспособность иностранных граждан определяется по праву страны, гражданами которой они являются, если иное не установлено законодательством СРВ. В случае заключения и исполнения гражданско-правовых сделок иностранными гражданами во Вьетнаме, гражданская дееспособность иностранных граждан определяется по праву СРВ» (ст. 831 Гражданского кодекса 1995 г.) и т. д.

В наши дни практика разрешения исследуемой проблемы принимает все новые и новые формы. Существующие правила допускают даже отступления от личного закона в сторону применения не только закона места совершения действия (сделки), но и закона суда: так, ст. 23 Гражданского кодекса 1966 г. Португалии гласит: «Сделка лица, не полностью дееспособного, как правило, действительна, если данное лицо по праву страны суда рассматривается как дееспособное».

В качестве примера закрепления исследуемого коллизионного принципа можно назвать статью 2 Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях от 7 июня 1930 года, которая устанавливает, что лицо, не обладающее способностью согласно национальному закону (или закону, к которому отсылает национальный закон), тем не менее, несёт ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо было способно.

В нашей стране это правило закреплено в части второй статьи 1197 Гражданского кодекса РФ, которая гласит, что "физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности".

В англо-саксонском праве общей нормой определения дееспособности издавна выступал принцип домицилия, в обязательственных правоотношениях - «собственное право договора», а в некоторых их видах - закон места совершения сделки. В частности, английский Вексельный закон 1882 г. большинство коллизионных проблем подчиняет закону места совершения действия, что дало основание судам при рассмотрении дел, касающихся определения вексельной право-, дееспособности, распространять на них действие lex loci contractus в силу норм его статьи 72. Между тем ее положения явным образом не затрагивают вопросов дееспособности лиц в вексельных отношениях. В частности, она устанавливает следующее: «Если вексель, выданный в одной стране, поступает в обращение, дисконтируется, акцептуется или оплачивается в другом государстве, права и обязанности сторон в той мере, в какой они зависят от формальных условий их действительности, подчиняются праву того места, где совершена сделка».

Широкое распространение в национальном праве подхода, основанного на привязке отношения к «территориальному» закону, обусловило его закрепление и в международных документах: в Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. говорится, способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Лицо, не обладающее способностью согласно закону, указанному в предшествующем, тем не менее несет ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо было бы способно (ст. 1). Аналогичная норма содержится в Женевской конвенции о чеках 1931 г.

Однако при рассмотрении затронутой проблемы существенно одно немаловажное обстоятельство - речь идет преимущественно о дееспособности в рамках обязательственных отношений.

Таким образом, в сегодняшней правовой действительности рассмотренный подход стал преобладающим не только в национально-правовых системах, но и в международных договорах. Известное исключение из него существует для сделок с недвижимостью: в этом случае приведенные акты перечисленных выше и прочих государств уточняют, что способность лица заключить сделку по поводу недвижимой собственности подчиняется закону места нахождения недвижимости (lex rei sitae). Японский закон применительно к право-, дееспособности иностранцев допускает оговорку также и для наследственных и иного рода отношений (п. 3 ст. 3 Закона 1898 г.).

Исторически наиболее древней привязкой применяемой при определении правового положения физического лица является принцип домицилия (закона места жительства). Ранее он использовался практически во всех странах мира. Л.А. Лунц отмечает, что во Франции он применялся вплоть до принятия в 1804 году "Кодекса Наполеона", который установил привязку к закону гражданства". Впоследствии последняя была воспринята большинством стран евреям Континентальной Европы.

Звеков В.П. также отмечает, "что становление принципа гражданства как коллизионного начала связано с преобразованиями в праве, вызванными Великой Французской революцией, с принятием гражданского кодекса 180 года".

Использование в Средние века формулы прикрепления к закону места жительства можно в первую очередь объяснить отсутствием как такового института гражданства, а также феодализмом, царившим в то время в Европе. Проживавшие на территории того или иного государства физические лица фактически становились его гражданами. Институт гражданства в то время в большой степени отождествлялся с институтом места жительства.

Принятие в 1804 году "Кодекса Наполеона", в котором была закреплена коллизионная привязка к закону гражданства физического лица, было вызвано новациями, появившимися в результате Великой Французской революции.

Молодая Французская республика, провозгласившая права и свободы человека и гражданина, была окружена архаичными абсолютистскими монархиями, которые стремились уничтожить её. Франция была в Европе единственной в своём роде. Права и обязанности её граждан отличались от прав и обязанностей граждан других государств. Законодательство Франции должно было отличать и защищать их. Использование закона гражданства в данном случае отделило французских граждан от граждан других стран.

Впоследствии данная норма была воспринята и другими государствами романо-германской правовой семьи, для которых французское право всегда служило примером. Однако существуют и иные причины такого восприятия. Объединение Германии и Италии и, в связи с этим, сильный подъём в указанных странах национальной идеи, также можно назвать причинами появления в их законодательстве коллизионной привязки к закону гражданства физического лица.

Англия и США - страны системы общего права - до наших дней используют принцип домицилия. Во многом это вызвано тем, что в этих государствах очень сильны правовые традиции. В особенности это касается Англии. Однако помимо традиционности существуют и другие причины. Юристы в Англии, где основным источником права является судебная практика, имеют возможности для "манёвра", что позволяет применять традиционную формулу прикрепления. Некоторые авторы, например, отмечают, что в Англии, хотя и действует закон домицилия, но суды не отличаются строгостью в определении этого понятия. В отношении своих граждан (подданных), родившихся от домицилированных в Англии родителей, они могут применить принцип, в соответствии с которым эти граждане имеют (и сохраняют) домицилий происхождения, даже если преимущественно проживают за границей.

Такое положение вещей позволило английским юристам, не отказываясь от традиционной привязки разрешать имеющиеся проблемы.

Если обратить внимание на историю США, то можно отметить, что практически одновременно (а вернее чуть раньше - это произошло в 1776 году) с Великой Французской революцией, эта страна обрела независимость от Англии, стала республикой и приняла Конституцию. Это могло бы привести к утверждению в Соединённых Штатах романо-германской системы права, а вместе с ней и коллизионной привязки к закону гражданства физического лица. Однако следует отметить, что Америка удалена от Европы, в связи с чем, влияние последней не могло сильно распространиться в США. Кроме того, несмотря на ненависть американцев, после приобретения независимости, ко всему английскому, традиционализм в них возобладал над революционными настроениями. Р. Давид, например, отмечает, что, несмотря на дружбу США и Франции и большое влияние республиканских идеалов и идеи национального права, традиции в Америке оказались сильнее. Английский язык и английское происхождение населения Соединенных Штатов оказались теми факторами, которые обеспечили присоединение этой страны к семье общего права. Ещё одним не менее важным фактором, приведшим к такому результату, можно назвать отсутствие в США в тот период достаточного количества юристов.

В результате в Америке стали применять те же коллизионные нормы, которые применялись до 1776 года в Англии, а, следовательно, и коллизионную привязку к закону места жительства физического лица.

Указанными историческими факторами на наш взгляд объясняется различие между государствами романо-германской и англосаксонской систем права, при использовании ими коллизионной привязки к личному закону физического лица. Однако следует отметить, что есть авторы, которые приводят очень интересную точку зрения на причины использования той или иной коллизионной привязки. Они считают, что применение формулы прикрепления к закону места жительства характерно для стран с высокой долей иммиграции. Использование рядом государств закона гражданства, по их мнению, связано или с высоким уровнем эмиграции, или с не давней борьбой за независимость. Данная точка зрения выглядит весьма интересной, но она применима лишь к отдельным государствам, а не ко всем мировому сообществу в целом.

В настоящее время в международном частном праве наметилась тенденция к использованию, так называемой, "смешанной" системы коллизионных привязок к личному закону физического лица. Данная система предусматривает применение законодательством и коллизионной привязки к закону гражданства и привязки к закону места жительства. Причем одна из них выступает в качестве основной, а другая применяется как дополнительная (субсидиарная). "Смешанная" система применяется, в частности, в Австрии, Швейцарии, Чили, Эквадоре, Мексики д.р.. Она закреплена в ряде международных договоров и нормативно-правовых актов.

В этой связи необходимо упомянуть о подходе к рассматриваемой проблеме Кодекса Бустаманте, который объединяет страны Латинской Америки, применяющие в равной мере и принцип гражданства и принцип домицилия. В Кодексе было зафиксировано компромиссное решение, отраженное в статье 7:

«В каждом договаривающемся государстве будет применяться в качестве личных законов закон домициля или закон гражданства, или те, которые уже приняты либо будут приняты его внутренним законодательством».

Законы о международном частном праве Венгрии, Чехии, Польши, третья часть Гражданского кодекса Российской Федерации, соответствующие разделы гражданских кодексов МНР, СРВ и иные положения многих других стран также связывают определение дееспособности иностранных физических лиц с законом гражданства, лиц без гражданства - с правопорядками тех государств, на территориях которых данные лица постоянно или преимущественно проживают.

Однако современное состояние дел в рассматриваемой области таково, что большинство стран, в том числе и РФ, признают, что дееспособность лица в отношении сделок, совершенных на данной территории, а также обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется по территориальному закону.

В качестве примера целесообразности применения "смешанной" системы можно привести отношения, исторически сложившиеся между Францией и Италией в области брачно-семейных отношений. Как уже было сказано выше, Франция использует для определения личного статуса физического лица коллизионную привязку к закону гражданства. В связи с этим институт расторжения брака также рассматривался в соответствии с этой коллизионной привязкой. В Италии же только в 1970 году был принят Закон о разводе. Он впервые разрешил расторжение брака, но лишь по ограниченному числу оснований. В результате при брачных отношениях между гражданами этих двух стран, в случае развода возникала ситуация, когда в отношении супруга-француза брак расторгался, а в отношении супруга--итальянца нет. С помощью привязки к закону гражданства такие "хромающие отношения" было не разрешить. В результате французская судебная практика выработала субсидиарную коллизионною норму, в которой применяется коллизионная привязка к закону места жительства (домицилия): если супруги не имеют общего гражданства, то применяется закон государства, на территории которого они имеют совместное место жительства.

Применяется "смешанная" система и в законодательстве Российской Федерации. В частности, статья 1195 Гражданского кодекса РФ устанавливает: "Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет; если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право; если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право; при наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства; личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства; личным законом беженца считается право страны предоставившей ему убежище".

В данном случае на лицо использование "смешанной" системы коллизионных привязок к личному закону физического лица. При этом привязка к закону гражданства является здесь основной, а привязка к закону места жительства - дополнительной.

Из текста статьи 1195 видно, что российское законодательство восприняло в качестве основной коллизионную формулу прикрепления, свойственную романо-германской семье права. Вместе с тем ещё с советских времён в нашем праве преимущественно использовалась привязка к закону места жительства.

Кроме того, следует обратить внимание, что во вновь принятой третьей части Гражданского кодекса, в отличие от ранее действовавших в Советском Союзе и России нормативно-правовых актов, значительно расширен круг отношений, чётко урегулировании коллизионными нормами. Это касается и статьи 1195, и ряда других статей.

Также отечественное законодательство восприняло всё лучшее из правопорядков других государств. Использование "смешанной" системы позволяет упорядочить регулирование вопросов, связанных с определением правового статуса лиц с двойным гражданством; иностранцев, постоянно проживающих на территории РФ; лиц, обладающих несколькими иностранными гражданствами; лиц без гражданства и беженцев.

В то же время, преобладающее значение в нашем законодательстве коллизионной привязки к закону гражданства физического лица позволяет говорить о тесной связи нашего государства с государствами романо-германской правовой семьи.

Если же упоминать о влиянии социалистической системы права, следует отметить, что существующее законодательство значительно отличается от законодательства Советского Союза. В частности, помимо отличий названных выше, можно упомянуть о статье 1201 Гражданского кодекса РФ "Право, подлежащее применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью". Она устанавливает, что "право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, если это право не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности".

В советском законодательстве подобная статья отсутствовала. В результате, после перехода нашей страны к рыночной экономике стали возникать, так называемые, "хромающие отношения". Например, в Италии не требуется обязательной регистрации для осуществления предпринимательской деятельности. Поэтому предприниматели из этой страны, приезжая в Россию с деловыми целями, попадали в неопределённое состояние, и вопрос по ним решался индивидуально. Они были обязаны представить справку о том, что в Италии не обязательна такого рода регистрация.

Из указанного примера видно, что отечественный законодатель постепенно устраняет пробелы в праве, существовавшие ранее в связи с отсутствием частной предпринимательской деятельности. Российская Федерация всё более и более внедряется в международные рыночные отношения на уровне индивидуальных субъектов. В связи с этим трансформируется и отечественное законодательство. После принятия в ноябре 2001 года третьей части Гражданского кодекса, можно говорить о том, что в сфере коллизионно-правового урегулирования правового статуса физических лиц российское право вошло в романо-германскую правовую систему. Имеющиеся отличия незначительны и вызваны целесообразностью и особенностями нашего государства. Отличия же от советского законодательства достаточно велики, чтобы утверждать, что Российская Федерация в данной области не является больше страной социалистической правовой системы.

Важным инструментом регулирования правового положения иностранных физических лиц и установления соответствующих режимов пребывания граждан договаривающихся государств стали двусторонние договоры о правовой помощи. В них вопросам определения право-, дееспособности стабильно уделяется особое внимание. Это объясняется прежде всего интенсификацией процессов миграции населения, движения капиталов, услуг и т. д., учащением военных конфликтов в различных точках земного шара и усилением, в частности, в результате всего этого притока иностранной рабочей силы и других категорий лиц в некоторые государства.

В части установления объемов правоспособности физических лиц в них прежде всего закрепляется уравнивание в правах иностранных и национальных граждан (национальный режим), особенно в том, что касается осуществления гражданами договаривающихся государств правовой защиты их личных и имущественных прав (ст. 1 Конвенции о правовой помощи по гражданским делам с Италией от 25 января 1979 г., ст. 1 Договора о правовой помощи между Россией и Китайской Республикой от 19 июня 1992 г., ст. 1 Договора между РФ и Албанией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 30 октября 1995 г. и др.). Заслуживает внимания регулирование, содержащееся в международно-правовом соглашении о правовой помощи между СССР и Кипром от 10 января 1984 г. Наряду с общими положениями, определяющими правоспособность граждан договаривающихся сторон аналогично вышеуказанному, в нем имеются специальные нормы о национальном режиме в области наследования, которые исходят из приравнивания граждан одной стороны к гражданам другой стороны в отношении права приобретения по наследству имущества, находящегося на территории другого государства, и прав, которые должны быть там осуществлены в связи с таким имуществом. При этом имеются в виду как права в рамках наследования по завещанию, так и таковые, переходящие к лицу в силу наследования по закону (ст. 21).

Дееспособность иностранных граждан подчиняется их личному закону, и преимущественно закону гражданства. Так, в Договоре о правовой помощи, заключенном между Россией и Эстонской Республикой от 26 января 1993 г. (ст. 22) дееспособность физического лица определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является это лицо. Интересно отметить, что согласно Договору о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам с Польшей от 28 декабря 1957 г. по принципу подчинения закону гражданства решен вопрос как дееспособности, так и правоспособности физических лиц (ст. 1). Однако принятым впоследствии между сторонами Протоколом к указанному соглашению от 23 января 1980 г. было произведено необходимое уточнение приведенного подхода. В его ст. 22 говорится, в частности, что дееспособность физического лица определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой он является. Однако при заключении мелких бытовых сделок дееспособность физического лица подчиняется законодательству стороны, на территории которой заключается сделка. Ныне между РФ и Республикой Польша подписан новый договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (от 16 сентября 1996 г.), в котором вопросы дееспособности физических лиц регламентируются на основе принципа гражданства, а в отношении гражданской и .процессуальной правоспособности действует национальный режим.

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ являет собой исключительно важный документ с точки зрения полноты освещения и решения анализируемой части вопросов, г. к. впервые в многостороннем масштабе закреплены унифицированные нормы в области определения правоспособности - на началах национального режима (ст. 1), а в части дееспособности - на принципах гражданства для граждан договаривающихся государств и домицилия (постоянного местожительства) - в том, что касается лиц без гражданства, проживающих на их территориях (ст. 23). Следует отметить, во-первых, что содержание данной Конвенции в рассматриваемой сфере нетрадиционно, ибо распространяет действие своих норм не только на собственных граждан участвующих в ней государств, но и на другие группы лиц, в том числе, как подразумевается в ее положениях, на лиц без гражданства, чего не было в практике заключения двусторонних договоров. Во-вторых, в рамках осуществления физическими и юридическими лицами стран СНГ судебной и иной защиты своих личных и имущественных прав сфера конвенции расширена еще более. Например, в силу ст. 1 правовая защита предоставляется гражданам каждой из договаривающихся сторон, а также лицам, проживающим на ее территории}, в таком же объеме, что и собственным гражданам данной договаривающейся страны. На этом основании граждане каждой из договаривающихся сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других договаривающихся государств, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной договаривающейся страны.

Рассматривая проблемы коллизионно-правового регулирования института определения правового положения физических лиц в международном частном праве, нельзя не упомянуть о проблеме так называемой «обратной отсылки» (она включает в себя и отсылку к правопорядку третьего государства). Она является одной из основных в международном частном праве. Суть данной проблемы заключается в том, что правопорядок, к которому отсылает коллизионная привязка, может предусматривать применение к конкретному правоотношению не своего, а иностранного права: страны, где рассматривается дело или третьей страны. В результате встает вопрос о том, является ли отсылка коллизионной нормы отсылкой только к материальному праву иностранного государства или отсылает и к коллизионным нормам.

Проблема того, подлежит ли обратная отсылка применению, возникла еще в конце XIX в. после ряда решений вынесенных английскими и французскими судами. В международном частном праве она известна под французским термином - ренвуа.

До настоящего времени проблема обратной отсылки вызывает полемику между цивилистами в литературе о коллизионном праве. Часть авторов (Раапе, Садиков, Перетерский, Крылов и другие) поддерживают доктрину обратной отсылки. Патриарх советского международного частного права Л.А. Лунц, в частности, пишет, что «практически доктрина обратной отсылки обязана своим успехом не столько теоретическим соображениям, а тому, что ее принятие ведет к сокращению применения иностранного права и упрощает работу органов юстиции». Однако, он же признает возможность и обоснованность иного взгляда на указанную проблему.

Сторонники доктрины обратной отсылки утверждают, что если своя коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то ему следует полностью довериться. В такой ситуации необходимо применять не только его материальное право, но и коллизионные нормы.

Противники применения обратной отсылки (Чешир, Мусин, Саушкин и другие) обосновывают свою точку зрения тем, что если своя коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то он считается более тесно связанным с конкретным правоотношением, в результате чего нет оснований применять коллизионное право вновь. Саушкин Д.В. пишет по этому поводу следующее: «Обратная отсылка недопустима, так как коллизионная норма направлена не на выбор коллизионного законодательства какой-либо из стран, а материального права».

В.П. Звеков очень убедительно обосновывает рассматриваемую точку зрения. «Представим себе, - пишет он, - что обратная отсылка (или отсылка к праву третьей страны) понимается как отсылка опять-таки в целом к праву страны суда или праву третьей страны, включая его коллизионные нормы. Но тогда… тогда поиск применимого права начинается сначала, и ассоциации его с игрой в пинг-понг не кажутся смелыми». Далее он также предлагает понимать отсылку к иностранному правопорядку только как отсылку к его материальным нормам.

Следует отметить, что в настоящее время большинство государств мира в той или иной степени восприняло обратную отсылку. Г.К. Дмитриева, например, классифицирует страны по степени признания ими действия «ренвуа». Она выделяет следующие категории государств:

1. страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия).

2. страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Мексика, Чехия, ФРГ).

3. страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки - отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Румыния, Япония и другие).

4. страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но только в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Португалия, Швейцария, Швеция).

5. страны, законы которых целиком отвергают обратную отсылку (Бразилия, Греция, Египет и другие).

6. страны, законы которых вообще не решают данную проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай).

При этом М. Вольф в середине прошлого века отмечал, что лишь Греция, Италия и Дания в Европе не восприняли обратную отсылку, а в США она применяется только при рассмотрении вопросов о правовом титуле на землю и действительности решений о разводе».

В советском законодательстве обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства не были закреплены в общей форме, но большинство советских цивилистов высказывались в ее пользу и считали, что отечественная доктрина относится к обратной отсылке положительно и воспринимает ее. И.С. Перетерский и С.Б. Крылов, например, утверждали, что если советское законодательство отсылает к иностранному праву, то это право следует применять точно и лояльно. Если же иностранное право отказывается от регулирования правоотношения, то нет основания расширять сферу его применения. В результате они делали вывод, что в случае, когда советское право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к советскому праву, последнее подлежит применению.

Однако в настоящее время, после принятия Закона «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. и третьей части Гражданского кодекса РФ, можно утверждать, что российский законодатель практически отошел от доктрины обратной отсылки. Ст. 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже» устанавливает, что «любое указание на право и систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Это означает, что при рассмотрении международных коммерческих споров в российском арбитражном процессе обратная отсылка не может применяться ни при каких условиях.

Часть 1 ст. 1190 Гражданского кодекса РФ в свою очередь также устанавливает, что «любая отсылка иностранного права в соответствии с правилами настоящего раздела (раздел 6 «Международное частное право») должна рассматриваться как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». Пункт второй данной статьи определяет, что «обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица».