Использование имущества на нужды семьи - подчас понятие относительное, но его четкое обозначение важно при определении ответственности супругов по обязательствам. В подобного рода ситуации немалую роль играет усмотрение суда при оценке представленных сторонами доказательств. Затруднения могут возникать и при решении некоторых проблем, связанных, например, с выполнением супругами (бывшими супругами) алиментных обязательств.

Так, п. 2 ст. 89 СК РФ позволяет взыскивать алименты в пользу нуждающегося супруга. В свою очередь, тот из супругов, который обязан их платить, должен обладать необходимыми для этого средствами. Что такое нуждаемость, каковы ее материальные критерии - вопрос, как принято говорить, факта, т.е. определяется в зависимости от конкретных обстоятельств, уровня материальной обеспеченности семьи, где возникла проблема алиментирования. Данный факт определяется в каждом конкретном случае судом, пользующимся доказательствами по делу, доводами сторон и собственным усмотрением. Или, например, ст. 92 СК РФ допускает освобождение супруга от обязанности по содержанию другого супруга либо ограничение этой обязанности определенным сроком как в период брака, так и после его расторжения в случае недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов. Разумеется, не существует определенного и даже общепринятого мнения по поводу того, что следует понимать под таким поведением. Не прибавляет ясности на этот счет и неодинаковое представление о характере (достойном или недостойном) совершаемых ответчиком действий в глазах истца или ответчика. Усмотрение суда играет здесь далеко не второстепенную роль, тем более что данная статья СК РФ не имеет на этот счет четких правил.

Пристальное внимание к правам несовершеннолетнего в семье объясняет включение в текст СК РФ ряда положений с нечетким содержанием, в основе которых понятие «воспитание», будучи не правовым, а сугубо педагогическим, тем не менее относится к основополагающим, составляющим фундамент многих правил, определяющих семейно-правовой статус ребенка. Так, согласно п. 2 ст. 54 СК РФ каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно - таков своеобразный «эпиграф» к решению судом проблем, возникающих при судебной защите прав несовершеннолетнего в семье. Что значит «поскольку это возможно»? Решать этот вопрос предстоит суду, рассматривающему спор, связанный с семейным воспитанием ребенка. К тому же подобного рода правило дополняется словами:»… за исключением случаев, когда это противоречит его интересам». Какие это случаи, какими признаками они обладают, СК РФ не расшифровывает, оставляя решение данного вопроса на усмотрение суда.

Существует еще одна позиция, непосредственно касающаяся воспитания. Речь идет о норме абз. 2 п. 2 ст. 54 СК РФ, где сказано, что ребенок имеет право на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства. Подобного рода формулировка, где каждое словосочетание полно глубокого смысла, позволяет понимать сказанное по-разному, однако существует и тот «компас», которым следует руководствоваться суду, разрешая спор о воспитании. В судебной деятельности, связанной с правами ребенка, к наиболее употребительным и в то же время имеющим разную трактовку понятиям относится понятие интересов ребенка, необходимость соблюдения которых вытекает непосредственно из текста СК РФ либо из смысла его предписаний. Но в любом случае имеет место широкое поле для судебного усмотрения в рамках действующего законодательства. Одно из центральных мест в семейном законодательстве традиционно занимают родительские права и обязанности. В их числе прежде всего права и обязанности родителей по воспитанию своих детей: родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей (п. 1 ст. 63 СК РФ). В развитие данного положения СК РФ предписывает, что родители обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей. Следовательно, с сугубо юридическим понятием «родительские права» соседствует другое - «воспитание», которое проникает в глубь правовой ткани, пропитывает ее, обогащая, наполняя определенным смыслом. Вместе с тем семейно-правовые нормы, посвященные родительским правам и обязанностям, связанные с семейным воспитанием детей, содержат указания на то, что родители делать не вправе: допускать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение с ребенком, оскорблять и эксплуатировать своих детей (абз. 2 п. 1 ст. 65 СК РФ). Налицо своеобразные ориентиры судебного усмотрения по спорам о детях, однако это все-таки общие ориентиры, оставляющие достаточно места для судейского усмотрения в разрешении судом возникшего спора.

Еще один характерный пример существования определенных правовых рамок представляют собой ситуации, когда приходится решать сложнейший вопрос, с кем из раздельно проживающих родителей следует проживать их несовершеннолетним детям. В соответствии с нормой абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ при рассмотрении иска по такого рода делам суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение и др.). Пожалуй, это единственный пример схемы, позволяющий приблизить вопросы теоретического свойства к вопросам, возникающим в правоприменительной практике. К тому же их перечень, ориентированный на наиболее полный и всесторонний анализ доказательств по делу, пусть даже сокращает возможности усмотрения суда, но все равно помогает с наименьшими потерями для всех выйти из возникшей конфликтной ситуации. Причем при оценке доказательств по делу каждое из перечисленных в СК РФ обстоятельств тоже может по-разному выглядеть в глазах суда. Места для судебного усмотрения и здесь достаточно, но в делах подобного рода крен делается (во всяком случае, должен делаться) в сторону более тонкого с психологической точки зрения взгляда на возникшую, как правило, крайне сложную ситуацию, являющуюся предметом рассмотрения на практике.

Существует и еще один пример предоставления возможности суду действовать по своему усмотрению, правда, более абстрактный. Речь идет об основаниях лишения родительских прав: одни из них сформулированы жестко, другие оставляют место для судебного усмотрения. В частности, как следует понимать такого рода формулировку в отношении родителя: «отказывающийся без уважительных причин взять ребенка из детского учреждения»? Кому-то эти причины покажутся весьма уважительными, кому-то - легковесными, за которыми кроется безразличное отношение к своему ребенку. Мизерная заработная плата для кого-то - непреодолимое препятствие на пути возвращения несовершеннолетнего в родной дом, в то время как для другого материальные трудности - не помеха жить вместе с детьми. Не случайно поэтому СК РФ не дает даже примерного перечня причин, не позволяющих реализовать право ребенка на жизнь и воспитание в семье. Определение степени серьезности доводов в пользу нежелания взять его домой - прерогатива суда.

Злоупотребление родительскими правами относится к числу распространенных на практике оснований лишения родительских прав, но его теоретическое определение не всегда позволяет ответить на вопрос о наличии в действиях (бездействии) родителя именно злоупотребления своим родительским правом. И только благодаря судебному усмотрению суд приходит к однозначному выводу - удовлетворить или не удовлетворить заявленный иск.

Как известно, для восстановления родительских прав необходима триада: изменение поведения, образа жизни и (или) отношения к воспитанию своего ребенка (п. 1 ст. 72 СК РФ). Каждая из составляющих этой триады не отличается предельной ясностью и может трактоваться по-разному, пониматься неодинаково не только истцом, ответчиком, но и судом, которому СК РФ предоставляет такую возможность. Опасность пребывания ребенка с родителями (одним из них) рассматривается в литературе по семейному праву и на практике как непременное условие лишения родительских прав. И опять-таки, опасность - все-таки «вкусовое» понятие, представление о котором носит не столько объективный, сколько субъективный характер. Оно складывается из мнения сторон и суда, чье усмотрение является в данном случае определяющим. Аналогично можно рассуждать и относительно опасности как обязательного условия ограничения родительских прав (п. 2 ст. 73 СК РФ), причем некоторая неопределенность данной правовой нормы дает еще больший простор для судебного усмотрения.

Новеллы СК РФ, как известно, составляют положения, связанные с определением воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Одна из них - усыновление, входящее теперь в компетенцию суда. Статья 124 СК РФ ориентирует суд на необходимость обеспечения усыновленным детям полноценного физического, психического, духовного и нравственного развития. Налицо общая фраза, имеющая, по сути дела, установочный характер, не замыкающая в строгие рамки закона требования, касающиеся усыновления. И даже самая тщательная досудебная подготовка к процессу усыновления не лишает суд возможности занять свою окончательную позицию по делу, сообразуясь не только с требованиями закона, но и с собственным усмотрением.

Перечисленные в ст. 141 СК РФ основания к отмене усыновления обозначаются следующим образом:»… если усыновители уклоняются от выполнения возложенных на них обязанностей родителей, злоупотребляют родительскими правами…» Уклоняются или нет, злоупотребляют или нет - факт, подлежащий доказыванию, но окончательное слово и здесь принадлежит суду, руководствующемуся законом и собственным усмотрением. При отмене усыновления суд, в частности, решает вопрос, сохраняются ли за ребенком присвоенные ему в связи с его усыновлением имя, отчество и фамилия, что опять-таки решается с учетом всех обстоятельств дела, сообразуясь с усмотрением суда, действующего в рамках закона, допускающего возможность использования судом собственного мнения.

Таким образом, о каком бы аспекте решения судом проблем, связанных с осуществлением родительских прав и обязанностей, реализацией права ребенка на семейное воспитание, ни шла речь, всякий раз СК РФ подчеркивает приоритет интересов несовершеннолетнего. В чем состоят эти интересы, в каждом конкретном случае определяет суд, действующий в рамках требования закона - семейного законодательства, которое даже приближенно не определяет, в чем же эти интересы в данном случае заключаются. Их содержание, существо определяются опять-таки усмотрением суда. Таковы наиболее типичные и распространенные примеры из правоприменительной практики, свидетельствующие о широких возможностях судебного усмотрения, которое, не будучи произвольным, всякий раз имеет к тому законные основания. По сути дела, его выражение есть шаг к практическому применению определенной правовой нормы, важная составляющая правоприменительной практики по рассматриваемым судом спорам, предусмотренным СК РФ. Отсюда необходимость пристального внимания к факторам, оказывающим прямое или косвенное влияние на судьбу спора и тем самым на судебную практику, которая по семейно-правовым делам отличается большим разнообразием, когда одно дело редко похоже на другое, как не могут быть похожи конфликты, составляющие основу, первопричину такого спора. Поэтому, не превращаясь в стандарты, схемы, продукты правоприменительной деятельности в силу их индивидуальных особенностей не могут быть источником семейного права.

Знакомство с особенностями семейного права, его применением позволяет сделать еще один вывод, имеющий непосредственное отношение к характеру судебной практики. Речь идет о судебном усмотрении, мнении суда по делам подобного рода, когда глубина взгляда, уровень знаний, профессионализм и даже общечеловеческая культура во многом формируют судебную практику именно по спорам, связанным с применением семейного законодательства. В свое время Л.И. Петражицкий писал, что судебная практика не есть самостоятельный вид права, это «внешнее проявление права, вызываемое правовыми мнениями судей» Петражицкий, Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант плюс». - Последнее обновление 20.02.2013. Надо полагать, что правовое мнение судьи и есть его усмотрение. Конечно, оно во многом зависит от правовой культуры, правовых знаний, досконального знакомства с законодательством, которое используется в судебной практике.

По сравнению с КоБС РСФСР ныне действующий СК РФ предусматривает более благоприятные условия прекращения брака в судебном порядке при взаимном согласии супругов на расторжение брака. Так, при рассмотрении их просьбы о разводе суд свободен от необходимости выяснять мотивы развода, о чем прямо сказано в п. 1 ст. 23, поэтому СК РФ и не говорит о праве суда в таких случаях принимать меры к примирению супругов и откладывать разбирательство дела. Подобное нововведение продиктовано сложившейся судебной практикой и нашло свое законодательное оформление в СК РФ.

Облегчая суду рассмотрение исков о разделе совместно нажитого супругами имущества, ст. 34 СК РФ дает открытый и более подробный перечень предметов их совместной собственности, что, по сути дела, навеяно судебной практикой прежних лет.

Одним из характерных примеров влияния судебной практики на вновь принятый СК РФ стала его ст. 40, предусматривающая договорный режим имущества супругов, регулируемый ст. ст. 40 - 44 СК РФ. Всякого рода договоренности на этот счет практически уже существовали и были предметом рассмотрения, теперь же у них появились свои правовые основания.

К наиболее болезненным правовым проблемам прошлого относились условия установления отцовства в судебном порядке. Формулировка о том, что при этом суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица (ст. 49 СК РФ), навеяна практикой применения КоБС РСФСР в части, касающейся установления отцовства в судебном порядке, которой было уже тесно в жестких рамках условий удовлетворения заявленного иска. К тому же российское семейное законодательство в этой части не отвечало международным стандартам, Конвенции о правах человека.

Безусловно, рассмотрение судом сложных споров об определении места жительства ребенка при раздельном проживании родителей в соответствии с требованиями ст. 65 СК РФ облегчило стоящие перед судом задачи благодаря совершенствованию, уточнению соответствующих положений, действовавших ранее. Предлагаемый п. 3 ст. 65 СК РФ перечень служит для суда своеобразным «компасом», пришедшим на смену прежним общим правилам.

Ограничение родительских прав - и прежде, и сейчас - редкое явление в судебной практике, одной из причин этого является несовершенство ранее действовавшего в этой части семейного законодательства. В СК РФ оно подверглось некоторым изменениям, навеянным судебной практикой прошлых лет, и теперь СК РФ, во-первых, предусматривает именно ограничение прав, во-вторых, считает его мерой профилактики, допуская при определенных условиях предъявление в последующем иска о лишении родительских прав. Правда, подобного рода перемены нужного эффекта пока не дали, однако теперь для увеличения количества исков об ограничении родительских прав возможностей больше.

Тесная связь усыновления с интересами ребенка, его будущим породила необходимость повысить правовую планку процедуры установления отцовства, теперь оно осуществляется не в административном, а в судебном порядке (п. 1 ст. 125 СК РФ). Никаких исключений на этот счет СК РФ не имеет, к тому же он детализирует условия усыновления без согласия родителей (одного из них); самого несовершеннолетнего, достигшего десятилетнего возраста; опекунов (попечителей); приемных родителей; руководителей учреждений, в которых находятся дети, оставшиеся без попечения родителей; супруга усыновителя. Тем самым существующее общее правило, имеющее прямое отношение к усыновлению, имеет исключения, предусмотренные законом, что опять-таки является реакцией на судебную практику.

Роль судебной практики в совершенствовании семейного законодательства не сводится только к переменам, корректировке действующих норм семейного права. В гораздо большей степени судебная практика помогала и помогает обнаружить «белые пятна» в семейно-правовом регулировании. Не случайно А.И. Пергамент обращала внимание на роль «судебной практики в восполнении пробелов законодательства о браке и семье» Пергамент А.И. Роль судебной практики в восполнении пробелов законодательства о браке и семье // Судебная практика в советской правовой системе. - С. 173.. Однако эти так называемые пробелы потому и имеют такое называние, что существуют вне текста действующей правовой нормы. И надо сказать, что СК РФ представляет собой закон, в котором еще немало таких пробелов, поэтому их устранение занимает далеко не второстепенное место в решении задач семейно-правового регулирования.

КоБС РСФСР предусматривал лишь две формы устройства осиротевших детей в семью - опеку (попечительство) и усыновление, хотя потребность в иных формах устройства была очевидна. Сейчас удовлетворить эту потребность призвана приемная семья, которая в тексте КоБС РСФСР не фигурировала и относится к числу новелл СК РФ, порожденных Конвенцией о правах ребенка. Таких новелл, устраняющих один из пробелов ранее действовавшего семейного законодательства, отвечающих требованиям современной России, где количество детей-сирот, особенно социальных сирот, неуклонно растет.

Совершенствование семейного законодательства, устранение имеющихся в нем пробелов - не единственная задача правоприменительной практики, которая способствует также единообразному применению судами законов Петражицкий, Л.И. Судебная практика в советской правовой системе [Текст] / Л.И. Петражицкий. - М.: Статут, 2009. - 455 с. - ISBN 978-5-25282-135-7. Однако надо полагать, что в качестве регулятора общественных отношений выступает сама норма, в частности семейного права, а правоприменительная практика есть результат ее реализации.

Другая функция судебной практики - прояснить значение норм права, в данном случае семейного. Их взаимодействие позволяет высветить особенности ситуации, требующей законодательного разрешения, при этом обнаруживают себя не только дефекты той или иной статьи СК РФ, но и специфика одной из разновидностей социальных отношений в недрах семьи.

Для судебной практики по применению семейного законодательства далеко не безразлично умение хотя бы в общих чертах ориентироваться в принципиально важных вопросах педагогики, психологии, умение быть беспристрастным, объективным, «внутренне свободным от принужденности». Все это необходимо для вынесения судебного решения не по шаблону, ибо его здесь по общему правилу нет и быть не может. Исключение составляют дела о лишении родительских прав, где повсюду действует схема: пьяницы-родители (один из них), с одной стороны, и соответственно голодный, оборванный ребенок, обитающий в антисанитарных, порой ужасающих условиях - с другой. Иное дело - споры о месте проживания ребенка с одним из родителей, где предметом рассмотрения суда становится гамма различного рода обстоятельств, влияющих на мотивацию истца и ответчика, степень и причины привязанности взрослых и ребенка и т.п. То же нужно сказать и о спорах, касающихся общения с ребенком одного из родителей, когда он проживает отдельно от несовершеннолетнего. Предметом внимания суда в подобного рода делах является такой калейдоскоп настроений, событий, которые не так легко оценить строго и беспристрастно. Не отличаются простотой в этом плане и дела по восстановлению родительских прав, отмене ограничения, установлению и отмене усыновления. Другими словами, при рассмотрении судом споров, связанных с применением семейного законодательства, важность усмотрения суда, побудительные мотивы его заключительных выводов переоценить невозможно. Вот почему особого внимания заслуживает судебная этика в глубинном понимании этого слова.

После введения в действие СК РФ почти одновременно было принято четыре Постановления Пленума, напрямую связанных с применением семейного законодательства:

- от 25.10.1996 №9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов» БВС РФ. - 1997. - № 1. (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 25.10.1996 №9);

- от 04.07.1997 №9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления» (в настоящее время утратило силу);

- от 27.05.1998 №10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» БВС РФ. - 1998. - № 7. (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 27.05.1998 №10);

- от 05.11.1998 №15 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака» БВС РФ. - 1999. - № 1. (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 05.11.1998 №15).

Несколько позже было принято Постановление Пленума ВС РФ от 20.04.2006 №8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» РГ. 2006. - № 92. (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 20.04.2006 №8), после чего Постановление от 04.07.1997 №9, посвященное усыновлению, утратило силу.

Таким образом, Пленум ВС РФ принял ряд постановлений, специально предназначенных для всех категорий дел, являющихся предметом судебного рассмотрения, связанных с применением норм семейного права.

Появление Постановления Пленума ВС РФ от 25.10.1996 №9 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.10.1996 № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов» (по состоянию на 06.02.2007) [Текст]: Российская газета, 05.11.1996, № 212 объясняется необходимостью обеспечения правильного и единообразного применения положений нового Кодекса при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов. Чтобы не допускать путаницы в применении правил установления отцовства по СК РФ и ранее действовавшему КоБС РСФСР, Пленум ВС РФ делает свои уточнения, одновременно обращая внимание на вопросы правоприменения. Так, Пленум ВС РФ дает суду свои указания, касающиеся, например, включения в текст резолютивной части судебного решения слов о том, что в некоторых случаях «размер алиментов устанавливается в сумме, соответствующей определенному числу минимальных размеров оплаты труда, и подлежит индексации пропорционально увеличению установленного законом минимального размера оплаты труда». Иногда Пленум ВС РФ в категоричной форме предлагает суду «учитывать», «иметь в виду», «принять во внимание» те или иные обстоятельства, факты. Неоднократно обращается внимание и на то, что суд делать вправе. Где здесь положения, отвечающие признакам правовой нормы как таковой, сказать трудно, точнее - невозможно, а потому их нельзя назвать источниками права.

Постановление Пленума ВС РФ от 20.04.2006 №8 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.04.2006 № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» [Текст]: Вестник образования, 12.08.2006, № 16, обращая внимание на состоявшиеся изменения правил процессуального характера, дает судам ряд разъяснений, выраженных в форме рекомендаций, указаний. Данные разъяснения не обладают признаками правовой нормы, поэтому они не являются источником права.

Постановление Пленума ВС РФ от 27.05.1998 №10 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998 № 10 (по состоянию на 06.02.2007) «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» [Текст]: Российская газета, 10.06.1998 № 110, предназначенное для разрешения споров, связанных с воспитанием детей, обращает внимание суда на правильное определение обстоятельств, имеющих значение для разрешения возникшего спора. Перечень таких обстоятельств предлагает п. 3 ст. 65 СК РФ. Одновременно делается акцент на необходимости принимать меры к защите интересов несовершеннолетних детей независимо от того, возбужден ли спор о детях. Вместе с тем Пленум ВС РФ констатирует, что права имеют не только родители, но и суд, который при наличии определенных обстоятельств может отказать в иске, связанном, например, с передачей ребенка родителю. При этом акцент делается на праве суда отказать в иске, если, допустим, того требуют интересы ребенка. Заметное место в Постановлении Пленума ВС РФ от 27.05.1998 №10 занимают предписания относительно дополнительных вопросов, которые не следует игнорировать при разрешении подобного рода споров. Таким образом, знакомство с текстом данного Постановления не позволяет рассматривать его в качестве источника права.

Постановление Пленума ВС РФ от 05.11.1998 №15 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.11.1998 № 15 (по состоянию на 06.02.2007) «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака» [Текст]: Российская газета, 18.11.1998, № 219, адресованное судам, рассматривающим дела о расторжении брака, существенно от других не отличается. Здесь также обращается внимание суда на то, что ему необходимо учитывать при рассмотрении дел подобного рода, особенно если необходимые данные впоследствии учитываются органами загса. Не оставляет без внимания Пленум ВС РФ и досудебную деятельность суда, поскольку бракоразводный процесс иногда осложняется спором об имуществе, особенно если к нему причастны третьи лица. С тем чтобы не нарушались имущественные права других, кроме супругов, собственников, Пленум ВС РФ обращает внимание суда и на отягощающие спор факты. При этом специально оговаривается: «Решение суда о расторжении брака должно быть законным и основанным на доказательствах, всесторонне проверенных в судебном заседании». Таким образом, подобного рода предписания, указания - никак не источник права.

Постановление Пленума ВС РФ не является правовой нормой, что служит еще одним доказательством того, что судебная практика по делам, связанным с применением норм семейного права, не есть источник семейного права. Отсутствие ясности на этот счет объясняется и тем, что в тексте любого из названных Постановлений Пленума ВС РФ часто фигурирует текст СК РФ.

Вместе с тем нельзя не учитывать, как велика роль указаний вышестоящих судебных органов, которые «получают в психике судей свое отражение». Судебная практика по применению семейного права, даже осуществляемая в строгих рамках СК РФ, испытывает на себе влияние множества как объективных, так и субъективных факторов, что в конечном счете не позволяет рассматривать практику применения норм семейного права как источник права.

3. Сравнительный анализ источников семейного права России и зарубежных стран

3.1 Характеристика источников семейного права в романо-германской системе права

семейный право россия законодательство

В романо-германской правовой семье различным источникам права придается практически одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное место занимает закон.

Высшей юридической силой обладают писаные конституции, которые есть во всех странах романо-германской правовой семьи. Юридическая сила (или авторитет) данного документа проявляется и в установлении большинством судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят разделение разных источников права.

Европейская юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). Сегодня, за редким исключением, обычай потерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).

Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризует единая схема иерархической системы источников права, хотя и в рамках этой схемы возможно существенное смещение акцента.

Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является в основном доктринальным, но тем не менее остается важной характеристикой структуры романо-германского права. В самом общем виде можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному - отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой.

Следует подчеркнуть, что особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право. По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской правовой семьи странами гражданского права.

Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.

К частному праву относятся гражданское, семейное, трудовое и международное частное право.

Для романо-германской правовой семьи характерны:

- более высокий уровень абстрактности норм права по сравнению с нормами англо-американского права;

- схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки;

-- преобладание материального права над процессуальным;

-- наличие крупных актов кодификации, то есть кодексов в основных отраслях права.

Необходимо обратить внимание на то, что характеристики, общие для всех романо-германских правовых систем, не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них.

Социалистическое право происходит от романо-германской правовой семьи.

Россия относится к странам европейской континентальной системы права и входит в романо-германскую правовую семью (в группу германского права, наряду с Германией, Австрией, Венгрией, Швейцарией, Грецией, Португалией, Турцией). Россия также фактически насадила романо-германскую правовую систему на всей территории бывшей Российской Империи (Эстония, Латвия, Литва, Финляндия и Польша уже на момент вхождения в состав России имели собственные правовые системы романо-германского типа и, естественно, их правовые системы в период пребывания в составе Российской Империи и, спустя время, -- для Эстонии, Латвии и Литвы -- в период пребывания в составе СССР коренных изменений не претерпели).

Проведенное в данной выпускной квалификационной работе исследование источников семейного права России и стран романо-германской правовой семьи позволяет отнести России именно к указанной правовой семье. Анализ источников права лишь подтверждает правильность этого вывода.

3.2 Характеристика источников семейного права в англосаксонской системе права

Становление и развитие англосаксонского права возникает после захвата Англии Вильгельмом 1 Завоевателем (1066 г.). В этот период формируется централизованная судебная система, появляются (в период правления Генриха II) королевские разъездные судьи, которые решают дела с выездом на места от имени Короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, но постепенно она расширялась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название общее право. В решении судебных споров принимали участие присяжные - свободные граждане из числа местных жителей, которые чаще всего не знали прецедентов и актов королей, но знали свои обычаи и традиции.

К XIV в. система общего права достигла расцвета, но постепенно, с возрастанием числа прецедентов в ней стала обнаруживаться тенденция к консерватизму и формализации, что к XV в. подготовило почву для качественно нового этапа ее развития. Нарождающиеся рыночные отношения не находили должного выражения в старых правовых формах, и постепенно стал складываться особый порядок апелляции к монарху - рассмотрение дела «по совести», «по справедливости», а не по прецедентам.

Прецедентное право Англии существенно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие страны. Однако в самой Великобритании господство общего права не повсеместно. Оно применяется лишь в Англии и Уэльсе. В Шотландии и Северной Ирландии, а также ряде островных территорий оно не получило распространения. В рамках стран англосаксонской системы издавна идет конструктивное правовое сотрудничество, многие прецеденты, выработанные английскими судами, стали достоянием других государств либо учитывались их судьями, и наоборот.

Наиболее важным источником англосаксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является, как уже отмечалось, судебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета (по делам государств - членов Содружества), Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают.

Английские законодательные акты классифицируются по разным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на отдельных лиц и территории.

Нередко Парламент делегирует свои полномочия по принятию нормативных актов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих актов составляет «делегированное законодательство». Юридическая сила такого рода актов определяется передачей части законотворческих функций Парламента соответствующему органу.

Кроме того, выделяется автономное законодательство - акты местных органов власти, действующие на соответствующей территории, некоторых учреждений, организаций (англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных, строительных, транспортных, газовых компаний, Юридического общества и т. п.). Они принимают решения, которые обязательны для их членов, пользователей их услуг. По иерархии они приближаются к актам право-применительных органов.

Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями.

Древним источником англосаксонского права является обычай. Сегодня его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. Дело в том, что присяжные заседатели по сравнению с профессиональными судьями не обладают теми знаниями о нормах, ранее принятых судебных решениях, которые необходимы для точной юридической квалификации поступков. Для них ориентиром при оценке конкретных событий, фактов выступают те традиции, обычаи, нормы поведения, которые сложились в Англии, отдельных графствах. С учетом этих норм и вырабатывается общее мнение, позиция присяжных по конкретному делу.

«Разделение труда» между судьями и присяжными произошло не сразу и не в полной мере, причем присяжные неизбежно участвовали в рассмотрении вопросов не только факта, но и собственно права. Поэтому надо признать логичным тезис английских юристов о том, что общее право - право обычное, что в его основе лежит обычай, традиция. Что касается древних обычаев, то они попали в ткань английского права более прямым путем. По действующему правилу старинные обычаи (до XIII в.) должны учитываться при решении судьями конкретных дел. Обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за отсутствия писаной конституции и других конституционных актов.

Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина (наука). Если в романо-германской правовой системе она не является самостоятельной формой выражения и закрепления юридических норм, хотя и играет в ней определяющую роль, то в англосаксонском праве некоторые литературные источники имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел. К таким источникам относятся старинные руководства по общему праву, написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями. Значение этих источников заключается не столько в теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах, приводимых и анализируемых учеными. Например, наиболее авторитетный источник - «Институция» Кока, как признают сами английские юристы, цитируется в судах чаще, чем любой другой сборник прецедентов. Современные же научные руководства в качестве первичных источников англосаксонского права не выступают, они имеют лишь убеждающее значение при решении судебных дел.

Таким образом, под английской доктриной как источником права следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов.

В английском праве нет классического деления на публичное и частное. Вместо этого исторически сложилось его подразделение на общее право и право справедливости, которое до сих пор определяет всю правовую архитектонику. Такое различие в структурном делении двух основных правовых семей (романо-германской и англосаксонской) имеет не исторически случайный, а глубоко закономерный характер, обусловленный тем, что одна возникает рациональным путем, другая - эволюционным, путем исторического генезиса, постепенного оформления сложившихся отношений. Отсюда различия в структуре романо-германского и англосаксонского права заключаются в разных основаниях их построения, а следовательно, в разной логике их развития.

Структурные особенности англосаксонского права проявляются не только на макроуровне, но и на уровне юридической нормы.

Прецедентные нормы представляют собой казусы, которым присущи свои структура и особое содержание. И связь этих первоначальных элементов англосаксонского права в силу некоторых обстоятельств имеет традиционно-исторический характер. Так, естественно-эволюционным путем в сферу действия права справедливости попали споры о недвижимости, отношения доверительной собственности, дела о торговых товариществах, о банкротстве, наследовании. К предмету общего права отошли уголовно-правовые дела, договорное право, институты гражданско-правовой ответственности и некоторые другие.

Однако жесткого водораздела здесь нет, и в настоящее время отдельные понятия, институты перекочевывают из одной сферы в другую либо являются общими для обеих, что связано прежде всего с применением прецедентов общего права и прецедентов права справедливости одними и теми же судьями, которые заинтересованы в их сближении и унификации их понятий.

При выработке законопроектов учитывается опыт зарубежных стран, в том числе относящихся к романо-германской семье нрава, идут заимствование и унификация других правовых ценностей. Таким образом, наблюдается постепенное сближение названных правовых систем.

Заключение

Проведенный анализ источников семейного права, позволяет сделать ряд достаточно важных выводов и конкретных положений, связанных с совершенствованием практики правового регулирования действующего семейного законодательства:

Основным источником семейного права является Семейный кодекс Российской Федерации.

Устранение пробелов в СК РФ может быть результатом выполнения требований международных актов, приведения его текста в соответствие с Конституцией РФ. Однако пробелы в законодательстве могут быть связаны и с принятием ряда федеральных законов, особенно если они касаются защиты прав детей. Не исключено и возникновение какого-либо пробела в тексте отдельной статьи СК РФ, подвергшейся изменениям. Так, ранее действовавшее семейное законодательство специально не выделяло такую проблему, как осуществление и защита семейных прав. С появлением отдельной главы СК РФ, позволяющей выполнять столь важную задачу семейного законодательства, был устранен весьма существенный его пробел.

Одно из непременных условий создания потенциально прочной семьи - состояние здоровья будущих супругов, вот почему СК РФ предусматривает медицинское обследование лиц, вступающих в брак, чего раньше не было. Мало того, Кодекс рассматривает сокрытие ВИЧ-инфекции как обстоятельство, позволяющее признать заключенный брак недействительным. Благодаря устранению имевшегося на этот счет пробела в тексте КоБС РСФСР появился стимул к более ответственному шагу на пути создания семьи.

Несомненным пробелом КоБС РСФСР было перенесение в его правовых нормах акцента на обязанности родителей. Теперь, когда в соответствии со ст. 17 Конституции РФ акцентируются права и свободы человека и гражданина, существующие в этом смысле пробелы ликвидированы. Тем самым состоялось и изменение прежнего семейного законодательства, которое стало более современным, приближенным к конституционным основам нашего общества.

Появление на свет детей в результате искусственного оплодотворения - явление, казавшееся раньше невозможным, - в наше время факт очевидный. Отсутствие его признания семейным законодательством свидетельствовало о существовании в КоБС РСФСР существенного пробела. С введением в текст СК РФ п. 3 ст. 52, предусматривающего правовые последствия применения метода искусственного оплодотворения, существовавший ранее на этот счет пробел устранен, что позволяет защитить права и теперь уже законные интересы всех участников состоявшейся акции.

Глава 11 СК РФ «Права несовершеннолетних детей» относится к числу наиболее важных и заметных семейно-правовых новелл, навеянных Конвенцией о правах ребенка, нашедшей свое прямое отражение в новом Кодексе. В частности, ранее весьма существенным пробелом семейного законодательства было отсутствие всякого внимания к правовому положению несовершеннолетних родителей, доля которых постоянно растет по причинам как объективного, так и субъективного свойства.

Еще одна примечательная новелла, имеющая прямое отношение к правовому положению ребенка в семье: предоставление ему права на защиту от злоупотреблений со стороны своих родителей, чего раньше не было, и, казалось бы, быть не могло. Она также навеяна Конвенцией о правах ребенка.

Пробел в семейном законодательстве, возникший из-за экономических преобразований России конца XX - начала XXI вв., когда инфляция, рост цен, отсутствие стабильности в экономической жизни семьи сделали необходимой индексацию алиментов, взыскиваемых в твердой денежной сумме, был ликвидирован ст. 117 СК РФ, предусматривающей индексацию алиментов пропорционально увеличению установленного законом минимального размера оплаты труда. Несомненно, к явно ощутимым пробелам относились и проблемы, возникающие в результате распространения в современной России выезда российских граждан на постоянное жительство в другую страну. Чтобы несовершеннолетние дети таких граждан материально не пострадали, ст. 118 СК РФ теперь специально предусматривает порядок уплаты алиментов в случае выезда лица, обязанного уплачивать алименты, в иностранное государство на постоянное место жительства. Если учесть, что международные соглашения по поводу выплаты алиментов редкость, восполнение на этот счет пробела в семейном законодательстве переоценить трудно.

Разумеется, пробелы в семейном праве могут существовать не только в сфере судебной деятельности, но и за ее пределами, в частности там, где регламентируются меры по защите прав детей, лишившихся родительского попечения. Особую ценность представляет устранение пробелов в СК РФ в части, касающейся выявления и учета детей, оставшихся без попечения родителей, ведения банка данных на таких детей, возложения ответственности за неисполнение обязанности по представлению руководителями воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты сведений о подлежащих устройству в семью детях либо представление недостоверных сведений о таких детях.

Семейное законодательство не может детально регламентировать все жизненные ситуации, возникающие в семейных отношениях. Кроме того, могут возникнуть такие отношения, которые вообще не имели места в момент принятия СК РФ. Поэтому в соответствии со ст. 5 СК РФ в случае, если отношения между членам семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующего сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.

Чем выше уровень систематизации и упорядоченности семейного законодательства, тем меньше возможностей для его произвольного толкования, а значит, для правовых споров и конфликтов. В конечном итоге повышается уровень защищенности всех субъектов семейного права.

Глоссарий

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты

1 Всеобщая декларация прав человека. Принята резолюцией 217 (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 г. // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант плюс». - Последнее обновление 20.02.2013.

2 Конвенция от 20 ноября 1989 г. «О правах ребенка». Ратифицирована Постановлением ВС СССР от 13.06.1990 № 1559-I [Текст] / «Сборник международных договоров СССР», выпуск XLVI, 1993

3 Конвенция от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод» (с изм., внесенными Протоколом от 13.05.2004, № 14) [Текст]: СЗ РФ, 8.01.2001, №2, ст.163

4 Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (с изм. и доп. от 09.01.1996, 10.02.1996, 09.06.2001, 25.07.2003, 25.03.2004, 14.10.2005, 12.07.2006, 30.12.2006, 21.07.2007, 30.12.2008) [Текст]: Российская газета, 21.01.2009, № 7