Источники семейного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Исторические аспекты формирования и обновления российского семейного права

1.1 Процесс формирования российского семейного права

1.2 Семейное право России на современном этапе развития государства

2. Роль источников семейного права в российском законодательстве

2.1 Понятие и виды источников семейного права России

2.2 Законодательные акты как источники семейного права РФ

2.3 Иные источники семейного права РФ

3. Сравнительный анализ источников семейного права России и зарубежных стран

3.1 Характеристика источников семейного права в романо-германской системе права

3.2 Характеристика источников семейного права в англосаксонской системе права

Заключение

Глоссарий

Список использованных источников

Приложение А Краткий анализ семейного кодекса РФ как основного источника семейного права в России

Приложение Б Перечень источников семейного права в России

Введение

В настоящее время предметом тщательного изучения общей теории права, семейного права, а также любой науки являются источники права. Познание источников семейного права тесно связано с принятием верховенства закона, а также приоритетного положения основных свобод человека.

При существующих негативных тенденциях в обществе и государстве требуются новые подходы к решению многих социальных и фамильных отношений. Благодаря целеустремленным трудам правительства появилась семейная политика, направленная на преобразование и поддержку общественного состояния семей, благополучия и улучшения их социального благополучия. В России много проблем в развитии федеративного государства именно потому, что нарушена установленная иерархичность источников права. Единство русского государства было ослаблено тем, что в ряде субъектов Федерации приняты русские деяния, противоречащие федеральному закону.

Переход к верховенству закона в России предопределил принятие новой Конституции, на основе которой фактически сформировался качественно иной русский закон, охватывающий обширную область изучения основ происхождения и развития правовых норм. В системе устройства права ощутимо возрастает положение законов, происходит относительное снижение доли подзаконных актов.

Источники права - это признанные формы выражения законов. Источники семейного права - это формы внешнего выражения (фиксации) семейного права. Они включают в себя соответствующие правила, сами делятся на семейное право и другие юридические акты, включающие в себя принципы семейного права Даль, В.И. Толковый словарь живого и великорусского языка [Текст] / В.И. Даль. - М.: Русский язык - Медиа, 2007. - 2734 с. - ISBN 978-5-9576-0349-8.

Повышенное внимание уделяется проблемам источников права. Исследование суждений юристов о происхождении семейного права говорит о том, что до сегодняшнего периода не сформирован консенсус по этому вопросу, при обсуждении проблемы специфичных признаков основ семейного права.

В русской юридической литературе нет однозначного толкования понятия «источник семейного права». Это подтверждается различными видами юридических экспертов по данному вопросу, встречаются в правоведческой публицистике по теории государства и права, в литературных источниках семейного права.

Следовательно, актуальность тематики настоящей работы является необходимость объективного анализа теоретических и эмпирических данных, и создание рекомендаций по модернизации семейного законодательства Российской Федерации.

Для того, чтобы определить основные функции и выявить источники семейного права потребуется рассмотреть произведения русских ученых-юристов, которые изучали задачу определения атрибутов из источников права в целом и семейного права в отдельности. Цель состоит в том, чтобы проанализировать состояние семейных взаимоотношений, создание мотивированных предложений и рекомендаций по улучшению семейного права, основываясь на общенаучных изучений и формирование правовых задач, сопряженных с семейными отношениями.

На основании исследования целей, следующие задачи:

- Анализ нормативно-правовой базы для семейных отношений;

- Описание состояния семейного права в России, его основные положения;

- Анализ законодательства как источника семейного права;

- Исследование научных работ русских ученых по вопросам правовой регламентации источников семейного права в РФ;

- Сравнительный анализ семейного права в РФ и за рубежом;

- Рассмотрение проблемы совершенствования семейного законодательства в России.

Методологические и теоретические основы этой работы составляют общенаучные исследования семейного права, общей теории права, сравнительного права и гражданского права. В данной работе используются методы исторического, сравнительного правоведения, конкретно-социологический и логико-правовой анализ. Источники семейного права являются предметом исследований. В качестве объекта исследования выступают правила, процедуры и судебная практика в регулировании источников семейного права.

В структуре данной работы выделяется введение, три главы, которые включают в себя семь параграфов, заключение, библиография.
Первая глава посвящена историческим аспектам формирования и развития источников семейного права в России. В этой главе описывается процесс появления в России семейного права, процесс развития и состояние в нынешний период совершенствования государства.

Во второй главе характеризуются виды и источники семейного права в РФ. Цель этой главы - описать существующие источники в семейном праве.

В третьей главе представлен сравнительный анализ источников русского семейного права и семейного права в зарубежных странах.

Научную основу проблем регламентации источников семейного права составили работы таких ученых-юристов, как Ворожейкин Е.М., Л.М. Пчелинцева, Н. Шерстнев и другие.

Правовой основой исследования стали следующие юридические источники: Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, федеральные законами России, указы Президента РФ, постановления Правительства России и другие юридические акты.

1. Исторические аспекты формирования и обновления российского семейного права

1.1 Процесс формирования российского семейного права

Любовь, брак, семья - это слова, которые являются синонимами для многих, они являются концепцией, в которой всегда и во все времена заинтересовано огромное количество людей.

Проблемы семейных отношений неизменно оказывают воздействие на становление истории русского права, но они длительный период не были предметом исследований ученых. Тот факт, что отношения брака, видимо, были не связаны с политическими и социально-экономические целями определяет многие из основных проблем феодального общества.

Твердые семейные связи начали появляться сразу. Сначала это был красивый языческий обряд, обещания верности, при этом родственники похищали невест. В России были случаи многоженства и многомужества. Были случаи пробного брака. В этом браке невеста переехала к жениху, а свадьба состоялась лишь после появления на свет ребенка. Если брак не удается, не устраивается свадьба и невеста возвращается к родителям, получив награду. Люди, которые не вступают в брак, высмеивались в обществе, но это не относится к людям, которые намеренно давали обет безбрачия.

Венчание, введенное в XI веке, практикуется исключительно в высших слоях общества. Население в целом заключало браки в рамках традиционных обрядов.

Существенное влияние на развитие России оказало принятие новой официальной религии - христианства, пришедшего на смену языческим обрядам. Христианство было взято из Византии. Так в России были введены византийские правила брака и семейного права. Основной свод законов - Кормчая книга. Брачные и семейные вопросы рассматривались церковью так же как и Византией. В то же время, русская церковь, как и в Византии, не отвергает причастности органов государственной власти в разрешении определенных задач, связанных с семейным правом.

Приняв христианство, Русская Церковь стала подчиняться византийскому патриарху и популяризировать византийское законодательства. К моменту принятия христианства на Руси между христианским учением о браке и византийским законодательством уже были расхождения. С самого начала Русская Церковь приняла позицию распределения и продвижения не христианского учения о браке, а византийского права, что противоречит канонам христианства. В то время престиж византийской церкви имел глобальное значение для России. В связи с тем, что это является предметом авторитетности, Россия приняла решение стать одной из ее метрополий. Создание в 1589 году патриаршества юридически освобождает Россию от повиновения Византии, но не освобождает от принципов канонического права: публикация в XVII веке печатной версии Кормчей книги указывает на следование русской церкви византийскому законодательству Низамиева, О.Н. Семейное право [Текст] / О.Н. Низамиева. - Спб.: Питер, 2006. - 192 с. - ISBN 5-469-01155-0.

Все действия церкви были основаны исключительно на верности основным принципам христианства. Таким образом, шла борьба между церковью и мирянами за первенство собственных прав и принятие своей власти, а не за установление христианских идей.

Три века продолжался процесс создания русского гражданского права, постепенно заменившего византийское и русское церковное право. Вопреки авторитетному влиянию византийского законодательства супружеские дела поэтапно пошли в двойное подчинение, и византийские нормы права вступали в противоречие правилам гражданского законодательства. Это создает коллизии правовых норм, так как было неизвестно, когда требуется использование одного или другого законодательства. Формирование светского семейного права очень важно, так как свидетельствует о значительном продвижении на новый этап развития права в целом. Выдворение церковного права начало происходить прежде, чем произошло официальное упразднение самоуправляющейся Русской Церкви и появления Синода Пчелинцева, Л.М. Семейное право [Текст] / Л.М. Пчелинцева. - М.: Астрель, 2012. - 320 с. - ISBN 978-5-43053-326-9.

Русские правила семейного права именно церковь воплощала в реальность. Как бы там ни было, всегда была борьба среди отдельных компонентов церковной системы. Главное руководство церкви, реализуя многие положения канонического права, встретило сопротивление от верующих граждан, а также подчиняющихся приходских священников и даже архиереев епархии.

В развитии общества церковь имеет значительный политический, идеологический и религиозный авторитет, при этом она начала терять свои привилегии и постепенно превратилась в инструмент правительственного аппарата, подвластный императору.

Утверждение абсолютизма не было непосредственно связано с потерей своих позиций церкви, потому что церковь имеет самостоятельность уже продолжительное время. Моральное и духовное воздействие церкви на верующих было обширно: религиозные торжества, обряды, и иные праздники - все это часть общественной жизни России. Священник был одним из приближенных к семье личностей, он был осведомлен о семейных конфликтах и содействовал в усмирении страстей Гонгало, Б.М., Крашенинников. П.В. Семейное право [Текст] / Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников, О.А. Рузакова, Л.Ю. Михеева. - М.: Статут, 2008. - 308 с. - ISBN 978-5-83540-407-0.

Семейные отношения являются консервативными, поэтому они порождают столкновение прав и традиций, которые формировались десятилетиями и не могли быстро меняться из-за новых законов: патриархальные семьи имеют долгую историю, где из поколения в поколение передается секрет сохранения и сбережения семейных связей. Право было наряду с народными обычаями, но формировалось и совершенствовалось на основе деятельности государства. Противоречие между законом и традициями семейных отношений становилось огромной проблемой, так как оказывало влияние на независимость семейно-бытовых отношений. Все попытки государства в улучшении семейного права по укреплению правового статуса наиболее уязвимых членов общества не нашли понимания и поддержки со стороны граждан.

Проблема развода была одной из центральных проблем в русском семейном праве. Церковь всегда имела негативное отношение к разводу и не хотела развивать этот раздел семейного права. В соответствии с разграничением сфер влияния, светское право не вмешивалось в юрисдикцию церковных властей. Исключение составил указ Петра I, вводивший новый предлог для развода - бессрочная ссылка благоверных супругов. Екатерина II превратила этот повод в форму прекращения брака смертью. И светское законодательство, и церковь ограничились лишь этим, они не стремились к расширению числа причин для развода.

У церкви был строгий подход к институту аннулирования брака. Тем не менее, все действия, происходящие в общественной жизни, не помогли уменьшить незаконные браки.

К концу XIII века, согласие сторон на вступление в брак регистрировалось в брачным сговором, составлением которого были заняты родственники. Заключительным этапом была помолвка. Одним из важных условий, которые необходимо было соблюдать, был возраст: к примеру, у женщин в XIV-XV веках он составлял 12-20 лет.

Впоследствии все в браке России были основаны на Домострое (по XVII век), хотя никаких документов и постановлений не было, устои Домостроя непреложно соблюдались. Даже сейчас не редкость - человек, который хочет жить по Домострою Гонгало, Б.М., Крашенинников. П.В. Семейное право [Текст] / Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников, О.А. Рузакова, Л.Ю. Михеева. - М.: Статут, 2008. - 308 с. - ISBN 978-5-83540-407-0.

Петром I был дан толчок к развитию семейного права, он закрепляет принцип свободного вступления в брак. В соответствии с этим указом, родственники жениха и невесты должны были дать клятву, что не заставляют своих детей вступать в брак. В 1722 г. в Устав был введен образовательный ценз. Дворянам запрещено жениться на «дураках, которые не окажут пользы ни в науке, ни на службе».

Через 20 лет Указом Синода запрещаются браки людей, возраст которых более 80 лет, объясняя это тем, что брак предначертан Богом для продолжения человеческого рода, а в 80 лет об этом и речи быть не может. Законодательно установлены индивидуальные права и обязанности супругов, принимаются попытки регулировать внутренние отношения супругов в браке. Все официальные документы, касающиеся семейных отношений, представляют собой набор гражданских законов, которые гласят, что муж должен любить свою жену, как собственное тело, жить в гармонии с ней, уважать, защищать ее, а жена должна быть покорной перед главой семьи, чтобы остаться с ним в любви и неограниченном послушании, должна быть хорошей хозяйкой.

С развитием государства совершенствовалось и семейное право. В 1926 году, например, Центральный исполнительный комитет утвердил новый Кодекс законов о браке, семье и опеке в СССР, где была отдельная глава, которая посвящена регистрации актов гражданского состояния.

Октябрьская революция 1917 года была началом новой эры в законе. С приходом советской власти в семейном праве семье было уделено больше внимания. В декабре 1917 года издан указ «О гражданском браке, детях и о введении книг актов гражданского состояния». Единственной формой брака для всех граждан России, независимо от религии, стало заключение гражданского брака в государственных органах. Брак, заключенный в результате религиозной церемонии, после указа не порождает юридических последствий. Условия вступления в брак стали гораздо проще. Было достаточно достичь возраста вступления в брак (16 лет для женщин и 18 лет для мужчин) и дать согласие на брак.

Так как правительство взяло на себя функции церкви и лично готовит отношения двух влюбленных, традиционным считается лишь брак, зарегистрированный в ЗАГСе. Закон признает брак со штампом в паспорте, и только по собственному желанию люди могут попросить благословения небес в церкви. Обычная форма семьи включает в себя общее управление, единый бюджет и главу семьи, отвечающего за принятие решений. У обеих сторон есть правовые обязательства друг перед другом, и расторжение брака регулируется государством. В такой семье дети защищены не только правом, но и психологически.

Совсем недавно традиционная семья означала союз мужчины и женщины, но в последнее время есть и гомосексуальные семьи. Хотя в нашей стране такие браки запрещены, в некоторых странах нетрадиционные браки разрешены даже церковью. Тем не менее, гомосексуальные пары продолжают утверждать, что чувствуют дискриминацию со стороны других. Независимо от того, насколько лояльным не пытается казаться современное общество к необычным, хотя и легализованным бракам, они всё равно вызывают настороженность и недоверие у человека Муратова, С.А. Семейное право [Текст] / С.А. Муратова. - М.: Юриспруденция, 2009. - 256 с. - ISBN 978-5-65370-703-4.

1.2 Семейное право России на современном этапе развития государства

Русское семейное право на современном этапе характеризуется не только принятием нового Семейного кодекса, есть правовое регулирование этой области права на самом высоком конституционном уровне.

По своей структуре Семейный кодекс РФ состоит из восьми разделов, включающих двадцать одну главу и сто семьдесят статей. Разделы седьмой и восьмой деления на главы не имеют.

Конституция России содержит краткую информацию о правовом регулировании семейных отношений. Особое значение в этом случае имеют положения главы 2 Конституции, закрепляющей права и свободы человека и гражданина. Большинство статей этой главы Конституции о правах и обязанностях в семье: равенство мужчин и женщин (статья 19), право на семейную тайну (статья 23), защита государством материнства и детства, право и обязанность родителей заботиться о детях, обязанность взрослых трудоспособных детей заботиться о своих нетрудоспособных родителей (статья 38) и другие.

Новый Семейный кодекс РФ (далее - СК РФ) содержит множество историй укрепления гарантий для детей. Это обеспечивает значительное повышение гарантий прав детей в семье, в соответствии с Конвенцией ООН о правах ребенка Конвенция от 20 ноября 1989 г. «О правах ребенка». Ратифицирована Постановлением ВС СССР от 13.06.1990 № 1559-I [Текст] / «Сборник международных договоров СССР», выпуск XLVI, 1993.

В СК РФ выделена специальная глава о правах несовершеннолетних. В духе Конвенции ООН о правах ребенка рассмотрен вопрос о праве ребенка на защиту от злоупотреблений родителей или опекунов. Предусматривает обязательное согласие ребенка, достигшего 10 лет, при решении вопроса об изменении его имени, фамилии. Согласие 10-летнего ребенка требуется также для восстановления родительских прав, если ранее родитель был лишен этих прав, а также для приема и передачи ребенка, оставшегося без попечения родителей, в приемную семью.

Ребенку дается право высказать свое мнение в решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы, а также право быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства. СК РФ включает в себя принципиально новые формы помощи для детей, оставшихся без попечения родителей, - приемная семья.

В то же время, следует отметить сокращение гарантий защиты прав несовершеннолетних в отдельных положениях нового СК РФ. Это связано с возрастом вступления в брак и суммой алиментов, взыскиваемых на несовершеннолетних детей в судебном порядке. Статья 13 СК РФ предусматривает возможность снижения законами России брачного возраста ниже 16 лет без установления каких-либо нижних пределов. Статья 81 СК РФ допускает неограниченное снижение размера алиментов на усмотрение суда, учитывая финансовое или семейное положение сторон и другие известные обстоятельства.

Другим важным актом в области семейного права являлось утверждение Постановлением Правительства РФ Положения о порядке передачи детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление гражданам Российской Федерации и иностранным гражданам Постановление Правительства РФ от 15. 09. 1995 г. № 917 (по состоянию на 03.08.1996) «Об утверждении Положения о порядке передачи детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление гражданам Российской Федерации и иностранным гражданам» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант плюс». - Последнее обновление 20.02.2013 (утратил силу). В настоящее время данный документ утратил силу. Этим актом был урегулирован процесс усыновления, предоставлены необходимые гарантии для защиты прав и интересов усыновленных детей, а также установлены приоритеты для усыновления русских детей гражданами России. Такой подход полностью согласуется с положениями статьи 21 Конвенции ООН о правах ребенка.

Семейный кодекс является основным источником права в России. Как кодифицированный акт прямого действия, СК РФ занимает особое место среди источников семейного права. Его главная задача - структурирование семейного права как отрасли. Семейный кодекс, принятый Государственной Думой 8 декабря 1995 года, вступил в силу 1 марта 1996 года, стал основным правовым актом, регулирующим семейные отношения в нашей стране, впоследствии он был изменен в соответствии с Федеральными законами от 15 ноября 1997 года, от 27 июня 1998 года «О внесении изменений и дополнений в Семейный кодекс Российской Федерации».

Одним из наиболее важных нововведений современного СК РФ является брачный договор. Ушли в прошлое те дни, когда социалистическое государство, в лице местного комитета, комитета партии и общественного мнения надзирало за тем, что происходит в семье. Сегодня правительство не собирается вмешиваться в отношения супругов, но оно имеет свои собственные законы, которые могут предотвратить нарушение прав семьи.

В настоящее время СК РФ предусматривает, что семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и развода. В этой части определение предмета семейного права не изменилось (в сравнении с предыдущим Кодексом о браке и семье).

В настоящее время кодифицированные правовые акты в системе России занимают одни из главных мест. Они являются основой законодательства, так как на их нормах возникают законы и правила. При помощи кодификации создается единый, логически интегрированный и внутренне непротиворечивый нормативно-правовой акт, являющийся основой правового института. Для кодификации свойственно наиболее адекватное отражение общественного интереса, легализация закрепление общественных отношений и создание определенной правовой основы для дальнейших социальных изменений" Баранов, В.М., Рахманина, Т.Н., Сырых, В.М. Систематизация нормативно-правовых актов [Текст] / В.М. Баранов, Т.Н. Рахманина, В.М. Сырых. - Н. Новгород: Форум, 2003. - 169 с. - ISBN 5-25640-071-6.

Кодификация как специфический вид правотворчества увеличила значение кодекса, который является результатом систематизации законодательной деятельности.

СК РФ включает в себя такие разделы, как «Общие положения», «Заключение и прекращение брака», «Права и обязанности супругов», «Права и обязанности родителей и детей», «Алиментные обязанности членов семьи», «Формы воспитания детей, оставшихся без попечения родителей», «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства».

В разделе «Общие положения» отражаются основные принципы семейного права, предметом семейного права, структура семейного права, осуществление и защита семейных прав, применение срока исковой давности к отношениям в семье. В этом разделе также закреплено конституционное правило приоритета международных договоров перед иными правилами, предусмотренными семейным законодательством России. Механизм защиты прав семьи осуществляется судом по правилам гражданского судопроизводства.

Семейный кодекс ввел ряд новых стандартов, по сравнению с предыдущим законодательством. Они включают в себя главы об алиментных соглашениях, правах детей, брачном договоре и приемной семье.

2. Роль источников семейного права в российском законодательстве

2.1 Понятие и виды источников семейного права России

Изучением понятий «право», «источник права» и «форма права» в течение длительного времени занимались многие исследователи. С точки зрения юристов (Ульпиан, Павел) понятие «право» происходит от слова «справедливость». Античный адвокат Павел верил, что, во-первых, «право» означает, что «всегда правильно и хорошо», то есть естественный закон, а во-вторых, право - это то, что «полезно всем или многим в каком-либо государстве, как штатское право». Понятие «право» в русской транскрипции было использовано в смысле «истина», «правильное». Синонимия этих слов подтверждается такими памятниками права, как Русская Правда, Правда Ярославичей, Салическая правда.

Термин «источник права» как «правовой контейнер», который содержит нормы права, был использован историком Титом Ливием в Древнем Риме. Ливий называет источником всего публичного и частного права закон XII таблиц (V век до н.э.). Следовательно, в традиции римского права понятие «источник права» можно рассматривать как начало. С точки зрения лингвистической интерпретации «источник» может рассматриваться как доходы, от которых исходит хоть что-нибудь о происхождении Ушаков, Д.Н. Толковый словарь русского языка. Том 1 [Текст] / Д.Н. Ушаков. - М.: Пресс, 2009. - 1550 с. - ISBN 978-5-99161-124-4.

Многие эксперты занимались рассмотрением вопроса об источниках права. В словаре С.И. Ожегова понятие «источник» толкуется как то, что дает начало чему-нибудь, откуда что-либо исходит, служит основой чего-то Ожегов, С.И. Словарь русского языка [Текст] / С.И. Ожегов. - М.: Норма, 2009. - 986 с. - ISBN 978-5-91768-105-4. Г.Ф. Шершеневич также отмечает неоднозначность термина «источник права». Он писал, что под именем источника понимается: а) власть, творческие права. Например, когда мы говорим, что источник права следует рассматривать как Божью волю, волю народа, правосознание, идею справедливости, государственную власть».

Все источники семейного права Российской Федерации имеют подразделения на следующие группы:

- Законы - Конституция России, Семейный кодекс, Гражданский кодекс России, федеральные законы и законы субъектов России;

- Подзаконные правовые акты - Указы Президента России, постановления и распоряжения Правительства России, подзаконные акты субъектов России.

В литературе по общей теории права называются различные факторы, которые создают права. Так, по данным С. С. Алексеева, есть три пути формирования права: обычное право, право судей, а также право законодателя. На основании Конституции РФ правоохранительные и судебные органы не являются законодательными органами государственной власти. Таким образом, судебные инстанции не могут оказывать прямого влияния на формирование права в России.

Определенный вывод делает С. Коновалов: «В соответствии с концепцией верховенства права правовая система должна быть основана не только на принципе верховенства права и общепризнанных принципов и норм международного права, но и на принципе правового плюрализма источников права, в том числе центральное место при этом должно уделяться обычному праву» Коновалова, А.С. Обычное право в Российской правовой жизни: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук [Текст] / А.С. Коновалова. - М.: Юристъ, 2005. - 168 с. - ISBN 5-62521-016-7. Обычное право представляет собой совокупность правовых норм, которые разработали и стали обязательными в той или иной области человеческой деятельности, сообщества, местности или в обществе в результате неоднократного повторения, предоставляющего социальное (в том числе общественное) принуждение.

В результате длительного применения правовой практики и других форм закона разработаны правовые принципы. «Принципы - подчеркнул Р. З. Лившиц, - охватывают все юридические вопросы ... им необходимо придавать последовательность, согласованность, сбалансированность на основе принципов международного права таким образом, как это синтезирует мировой опыт законов, опыт цивилизации. Принципы это своего рода «сухой остаток» богатой правовой материи, ее сущность, освобожденная от особенностей и деталей. Принципы служат основой в формировании закона». Тем не менее, на мой взгляд, принципы играют важную роль не только в формировании закона, но и в процессе правоприменения, потому что они являются формой права. Даже римские юристы называли принципы универсальным законом или соглашением.

К источникам права могут быть отнесены и теоретические рассуждения: 1) практика - как многочисленные и равномерные повторения соответствующего поведения физических и юридических лиц, социальное (в том числе общественное) принуждение, 2) договоры государства, юридических и физических лиц, которые содержат правовые нормы, и 3) деятельность законодательных органов, уполномоченных физических и юридических лиц, результатом которой является принятие положений, содержащих нормы закона.

В первую очередь, практика существует в основном в виде правовой практики и правовых принципов. Во вторую очередь, соглашение существует в виде многосторонних и двусторонних правовых документов (конвенций, пактов и т.д.) государства, юридических и физических лиц, которые содержат правовые нормы. В третью очередь, результаты деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, уполномоченных юридических и физических лиц отражаются в виде нормативных актов, содержащих нормы закона.

Источники семейного права - это нормативно-правовые акты, содержащие нормы семейного права. Семейное право - это вся система признанных государством источников права, включая действующие нормы семейного права.

Семейное право, в отличие от гражданского права, включает в себя не только федеральные законы, но законы субъектов России. В соответствии со ст. 72 Конституции РФ вопросы семейного права находятся в совместном ведении России и субъектов России (в то время как гражданское законодательство является исключительной юрисдикции России).

В дополнение к действующим на территории России законам и правилам к источникам семейного права относятся также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России в соответствии со ст. 15 Конституции Российской Федерации являются составной частью правовой системы России.

При применении международного права действует правило: если международно-правовые нормы противоречит нормам семейного права в России, то применяются положения международных правовых норм.

Влияние семейного законодательства во времени подчиняется общему правилу: новые правила не имеют обратной силы и применяются только к отношениям, возникшим после введения новых правил.

Также важным является момент прекращения действия нормативно-правовых актов семейного законодательства. Он определяется по следующим правилам:

- Если в правовом акте установить его длительность, он теряет силу с наступлением момента, указанного в нем;

- Если срок действия правового акта не указан, то он перестает быть эффективным в случае принятие новых правил, регулирующих такие как общественные отношения, либо в случае отмены ранее вступивших в законную силу правовых актов.

Действие семейного законодательства в пространстве определяется следующими правилами:

- Законы Российской Федерации применяются на всей ее территории;

- Законодательные акты субъектов Российской Федерации применяются только на их территории (федеральный округ, край, область).

Российское законодательство распространяется на всех граждан России.

В соответствии с п. 2 ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства имеют такие же права и обязанности в области семейных отношений, как и граждане России, за редкими исключениями, установленными федеральным законом или международным договором.

2.2 Законодательные акты как источники семейного права РФ

Среди федеральных законов основное место в системе источников семейного права России занимает Конституции России и в Семейный кодекс. Ранее на ведущих позициях в системе источников права законы конкурировали с президентскими указами, почти заменяющими федеральные законы. Некоторые договоры и соглашения противоречат не только федеральному закону, но и положениям Конституции, в связи с чем их нельзя воспринимать в качестве источников права. В настоящее время происходит сокращение нормативных правовых актов субъектов России в целях приведения в соответствие с федеральным законом.

Закону присуще такое свойство, как высшая справедливость среди всех других источников права. Это означает, что не могут быть изданы правовые акты, противоречащие закону. Если они будут приняты, то они должны быть отменены, и если есть противоречия подзаконных актов к закону, закон должен быть применен, то есть можно говорить о его законной универсальности. Закон сам по себе часто устанавливает иерархию подзаконных актов.

Конституция обладает высшей юридической силой на территории России. В части 2 статьи 4 Конституции установлено, что федеральные законы имеют верховенство на всей территории России. Согласно части 2 статьи 15 Конституции органы государственной власти, местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать закон. Часть 2 статьи 120 Конституции гласит: «Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом».

Закон содержит первичные, исходные правовые нормы. Появление нового закона может вносить изменения в систему источников права. Принятие закона обычно сопровождается принятием конкретизирующих его инструментов. Некоторые законы предусматривают спецификации, так как их реализация невозможна без принятия иных законодательных актов.

С точки зрения некоторых юристов-правоведов законом является нормативное выражение воли народа в результате согласования различных социальных интересов, закон может быть принят единственным законодательным органом или путем референдума - всенародного голосования, закон регулирует наиболее важные отношения в государстве и обществе, обеспечивает упорядоченное развитие экономической, политической и социальной сфер, закон имеет высшую юридическую силу среди других актов. Закон характеризуется высокой стабильностью своих регуляторов и длительностью существования и действия.

По словам В. Н. Яценко, «закон имеет следующие особенности:

- Выражение воли народа и общих социальных интересов;

- Принятие законодательным органом или путем всенародного голосования;

- Регулирование основных аспектов жизни общества, государства и граждан;

- Принятие специальной процедуры - законодательного процесса;

- Обладание высшей юридической силы (в соответствии с ним должны быть приняты все другие правовые акты);

- Максимальная стабильность» Яценко, В.Н. Закон и подзаконный нормативный правовой акт: соотношение понятий [Текст] / В.Н. Яценко. - М.: АСТ МОСКВА, 2008. - 259 с. - ISBN 978-5-82530-526-1.

Верховенство права закреплено в Конституции, которое предусматривает в общей сложности следующее:

- Закон не может противоречить Конституции, и все другие нормативные акты, издаваемые в стране, не должны противоречить закону или они будут признаны недействительными;

- В случае несоблюдения любого акта государственного или иного органа закону суд обязан действовать в соответствии с законом;

- Обязательное соответствие закону в равной степени касается граждан и их объединений, а также органов государственной власти, органов местного самоуправления, всех должностных лиц;

- Законы субъектов Федерации на территории одного субъекта занимают такое же положение в системе источников права, так как федеральный закон в федеральной правовой системы.

Семейные отношения могут регулироваться другими нормативными актами при условии, что они согласуются с Семейным кодексом. Они включают в себя Федеральный закон от 15 ноября 1997 «Об актах гражданского состояния» Федеральный закон Российской Федерации от 15 ноября 1997  № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» (по состоянию на 12.11.2012) [Текст]: Российская газета, 20.11.1997, № 224, Федеральный закон от 24 июля 1998 «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» Федеральный закон Российской Федерации от 24 июля 1998 № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» (по состоянию на 03.12.2011) [Текст]: Российская газета, 05.08.1998, № 147, Федеральный закон от 21 декабря 1996 «О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» Федеральный закон Российской Федерации от 21.12.1996  № 159-ФЗ «О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» (по состоянию на 29.02.2012) [Текст]: СЗ РФ, 23.12.1996, № 52, ст. 5880, Федеральный закон от 16 апреля 2001 «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей» Федеральный закон Российской Федерации от 16.04. 2001  № 44-ФЗ «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей» (по состоянию на 03.12.2011) [Текст]: Российская газета, 20.04.2001, № 78 и другие.

В соответствии со статьей 72 Конституции семейное право находится в совместном ведении России и субъектов Федерации, что закреплено в статье 3 Семейного кодекса. Принятие нормативно-правовых актов субъектами Федерации гарантирует равномерность распространения закона наряду с общими принципами семейного права к национальным условиям, местным условиям и традициям. Однако члены Совета Федерации принимают законы, регулирующие семейные отношения лишь в пределах вопросов, установленных СК РФ (например, об организации и деятельности органов опеки, определения других форм заботы о детях, оставшихся без попечения родителей, и т.д.).

Следует отметить, что закон играет ключевую роль в системе источников семейного права. Закон рассматривает практические вопросы, и его правила должны быть соответствовать принятым нормам и правилам. Оптимальное количество и качество законов зависит от бесперебойного функционирования механизма правового регулирования.

Таким образом, формально-юридические признаки права не существуют изолированно, а в единстве, они не могут сломаться. Только в сочетании эти функции позволяют лучше понять природу и особенности закона в качестве основного, наиболее распространенного источника нормативного закона. Список возможностей закон не закрыт, но он дает очень полную картину понимания роли права в теории и практике.

Федеральный закон как источник семейного права имеет такие характеристики как нормативную уверенность, гибкость, он развивает положения Семейного кодекса, способствует реализации его норм, регулирующих наиболее важные общественные отношения, что является стабильным и устойчивым, является основой для построения системы подзаконных актов.

2.3 Иные источники семейного права РФ

Источниками семейного права являются также подзаконные акты, которые принимаются во исполнение и в соответствии с законами России и ее субъектов.

В России установлен институт президентства. Полномочия Президента установлены в Конституции РФ. По характеру своих функций Президент Российской Федерации непосредственно не входит в систему разделения властей, но в процессе своей трудовой деятельности он находится в контакте с органами законодательной, исполнительной и судебной властей. Это устанавливает содержание и виды актов Президента России и их связь с другими инструментами правовой системы.

Конституция России, принятая в 1993 году не использует прилагательное «вторичные» в сочетании со словами «правила», но анализ публикаций показывает, что понятие «вторичных» относится и продолжает относиться ко всем другим, кроме закона, иерархическим уровням законодательства.

Указы Президента по своей правовой природе являются одними из подзаконных актов. Президент России определяет основные направления внутренней и внешней политики в соответствии с Конституцией и федеральными законами. В этом случае указы Президента России должны соответствовать не только Конституции, но и федеральным законам.

Указы Президента занимают значительное место в системе источников семейного права, указывают, дополняют, определяют порядок назначения и выплаты различных форм социального обеспечения, а в некоторых случаях до принятия законодательства, оперативно решают проблемы в области финансовой безопасности: например, выплата различных пособий, жилья, транспортных средств определенным категориям лиц, компенсации и т.д., а иногда и являются основными источниками права в проведении систематизации.

На основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, постановлений и указов Президента РФ Правительство России издает постановления и распоряжения, помимо этого обеспечивает их реализацию Федеральный конституционный закон от 17.12.1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» (по состоянию на 03.12.2012) [Текст]: СЗ РФ, 1997, № 51, ст. 5712.

В соответствии со ст. 23 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации» и Регламентом Правительства Постановление Правительства РФ от 01.062004 № 260 «О Регламенте Правительства Российской Федерации и Положении об Аппарате Правительства Российской Федерации» (по состоянию на 17.12.2012) [Текст]: СЗ РФ, 07.06.2004, № 23, ст. 2313 решения исполнительного и распорядительного органа содержат правила общего и обязательного характера, предназначенные для многократного использования обществом. Из-за этого они постоянно пополняются и всегда выступают как источник русского права.

Решения Правительства РФ в иерархии законов по юридической силе имеют значение второго уровня после президентских указов.

Постановление Правительства Российской Федерации создается без наличия противоречий и только «на основе и во исполнение» Конституции и федеральных законов, а также на основании и во исполнение распоряжений Президента России.

Правовой обычай - один из старейших социальных регуляторов. Правовой обычай был постоянным спутником закона на протяжении всей истории человечества. Древние законы 12 таблиц были созданы на основе правовых традиций. Право средневековой Европы также дает нам много примеров функционирования обычного права (французское Kutyumy, Варварские Правды, Саксонское зерцало средневековой Англии, и т.д.).

Юридическая практика служит общественным и безопасным методом для формирования правовой системы. Обычай полагается на «сознательные и бессознательные традиции социальных групп, а не действует по определенной социальной группе» Клименко, А.В., Румынин, В.В. Теория государства и права [Текст] / А.В. Клименко, В.В. Румынин. - М.: Академа, 2009. - 225 с. - ISBN 978-5-26035-079-6.

Правовой обычай формируется в соответствии с течением времени в результате повторяющихся правил, регулирующих общественные отношения в определенной области, которая признана обществом и государством в качестве обязательного права. В таких случаях они принимают форму юридической практики, имеют не только меры общественного воздействия, но и возможность принуждения со стороны государства.

Представители теории права определяют правовой обычай Крашенинников, П.В. Постатейный комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации [Текст] / П.В. Крашенинников. - М.: Статут, 2006. - 302 с. - ISBN 978-5-43260-024-5 как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Одной из важных проблем, с которой сталкивается признание обычая источником права, является определение компетентного органа, который вправе признать обычай источником права. Для признания обычая нужно доказать суду, что такой обычай действительно существует.

Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии и постоянно стремилось выставлять на первый план указы, уставы и т.п. законодательные источники».

Обычное право по исторической последовательности предшествовало закону. Однако уже на рубеже XIX-XX вв. многими авторами, в том числе Г.Ф. Шершеневичем, не отрицалось, что обычное право по своему значению стоит на втором месте после закона. Следовательно, обычай в своем развитии последовательно проходит путь от явного доминирования до второго положения по сравнению с законом. Такие памятники русского права, как Русская правда, Псковская Судная грамота, Новгородская Судная грамота основаны в своем большинстве на нормах обычного происхождения. С принятием в 1550 году Судебника начинается процесс постепенного вытеснения норм обычного права. Сначала закон (нормативный акт) регулирует отдельные сферы, оставляя, например, гражданское право во власти обычаев. Но в имперский период закон становится господствующим, хотя и не единственным источником права. Закон перестает повторять нормы обычного характера - напротив, он носит реформаторский характер. В Своде законов Российской империи об обычном праве не упоминается. Необходимо отметить, что позднее, при проведении крестьянской и судебной реформ, интерес законодателя к обычному праву возник вновь.

Есть мнение, что следует поддержать более радикальную идею, нацеленную на повышение роли обычая как источника права в России. Обращает на себя внимание тот факт, что ряд авторов обсуждают проблему нормативного характера судебной практики. Однако в большинстве ситуаций реально здесь присутствует деятельность суда по санкционированию и закреплению правовых обычаев, которая и принимается за нормотворческую функцию судов РФ, однако другие специалисты (и не без оснований) говорят о правотворческой роли суда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (пунктом 2 статьи 5 ГК РФ).

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в статье 5 ГК РФ признаков:

- сложившегося, то есть устойчивого и достаточно определенного в своем содержании,

- широко применяемого,

- не предусмотренного законодательством правила поведения,

- в какой-либо области предпринимательства.

Одним из источников семейного права следует признать и национальный обычай. Данный вывод основан на анализе статьи 58 СК РФ, предусматривающей присвоение отчества по имени отца, если иное не основано на национальном обычае.

Судебная практика обыкновенно определяется как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области». Петражицкий, Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант плюс». - Последнее обновление 20.02.2013 Много позже под судебной практикой понималась деятельность судов по применению законов при разрешении спорных, подлежащих их компетенции ситуаций и использованию опыта и результатов этой деятельности в надлежащем осуществлении правосудия. К сказанному добавляется, что «судебная практика - это одновременно и динамика, и статика», а С.Н. Братусь рассматривает судебную практику как компонент и результат судебной деятельности Петражицкий, Л.И. Судебная практика в советской правовой системе [Текст] / Л.И. Петражицкий. - М.: Статут, 2009. - 455 с. - ISBN 978-5-25282-135-7. Таковы некоторые общие определения судебной практики, имеющие прямое отношение к ее пониманию применительно к различным сферам правоприменения, в частности связанного с реализацией норм семейного права.

Таким образом, судебная практика - это либо судебная деятельность, либо ее результат. На наш взгляд, речь все-таки идет о деятельности суда на всех ее этапах - от начала, когда начинают действовать правила ГПК РФ, до конца, когда начинается и завершается стадия исполнения судебного решения. Надо полагать, что сюда входит производство в суде как первой, так и второй, а также надзорной инстанции.

При расторжении брака в судебном порядке супруги могут представить на рассмотрение суда соглашение о том, с кем из них будут проживать несовершеннолетние дети (п. 1 ст. 24 СК РФ). В случае если установлено, что данное соглашение нарушает интересы детей или одного из супругов, суд обязан определить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети (п. 2 ст. 24 СК РФ). Это значит, что в данном случае речь идет о предоставляемой суду возможности определять сообразно своим представлениям, добытым доказательствам, чей интерес пострадал или может пострадать, причем этот выбор не выходит за рамки требований закона и им не ограничен.

Признание брака недействительным из-за его фиктивности превращает в необходимость выяснение действительных намерений лиц (лица), заключивших брак. Но, как известно, далеко не всегда истинные намерения мужчины и женщины легко обнаружить, поэтому одни и те же обстоятельства, которые каждая из сторон преподносит по-своему, суд может оценить неодинаково. Вот почему в подобного рода ситуации суд, опять-таки не нарушая закона, может вынести диаметрально противоположные решения по внешне схожим делам, что в значительной мере предопределяется свободой судебного усмотрения.

К собственности каждого из супругов п. 2 ст. 36 СК РФ относит вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенных в период брака за счет общих средств супругов. Однако до сих пор непонятно, что именно считать предметом роскоши. Ясно одно: это понятие определяется в зависимости от уровня материальной обеспеченности семьи, входящих в ее состав спорящих истца и ответчика. Для кого-то машина - предмет роскоши, для другого - она предмет обычной необходимости, никаких четких критериев на этот счет нет и быть не может. И это еще один пример предоставления суду возможности решить спор по своему усмотрению, естественно, в рамках действующего на этот счет семейного законодательства.

Тонкая грань проходит в спорных случаях определения значительности вклада, увеличивающего стоимость имущества, принадлежащего одному из супругов (ст. 37 СК РФ). И здесь опять-таки судьба спора зависит от усмотрения суда, которое в данном случае приобретает особый смысл именно в силу различия позиций сторон. То же самое происходит, когда решается вопрос о том, какие вещи действительно принадлежат несовершеннолетним детям, а потому не являются собственностью расторгающих брак супругов. Аналогично положение дел при отступлении от начала равенства долей супругов в их общем имуществе, когда приходится определять, что в данном конкретном случае следует понимать под заслуживающими внимания интересами несовершеннолетних детей, одного из супругов.