Введение в гражданский оборот новой ценной бумаги - закладной - было осуществлено сравнительно недавно. 16 июля 1998 года Президент РФ подписал Закон об ипотеке, глава III которого посвящена правовому регулированию закладной.

Закладная как ценная бумага введена в наше законодательство достаточно неожиданно. На протяжении всего периода истории советского гражданского права и в начальном периоде российской правовой истории возможность и необходимость введения в гражданское право такого вида ценной бумаги как закладная широко не обсуждались в научных кругах советских/российских правоведов. Здесь необходимо заметить, что в период существования советской правовой системы объективно отсутствовала необходимость существования не только такой ценной бумаги, как закладная, но и правового института ипотеки вообще. Связано это было с тем, что советская правовая система строилась, прежде всего, исходя из принципов господства плановой экономики и государственной собственности, не приветствовала какие-либо частноправовые механизмы, а уж тем более оборот недвижимости, и даже не предусматривала деления объектов гражданского права на движимое и недвижимое имущество (такое деление впервые появилось в современном гражданском праве в 1991 году, одновременно с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года См.: Ведомости Верховного Совета СССР (далее - Ведомости ВС СССР). 1991. № 26. Ст. 733.), а, следовательно, не было особой необходимости регулировать отношения по залогу недвижимости (ипотеке) и тем более по ее оборотоспособности через введение такой ценной бумаги, как закладная.

Даже сам институт залога, с отменой НЭП, а вместе с ней частного капитала, в конце 20-х - начале 30-х годов утратил свою актуальность. Как удачно сказал Д.А. Медведев, «в нашей стране залог долгое время имел, скорее, ритуальное значение, сопровождая наиболее примитивные акты обмена» См.: Завидов Б.Д. Анализ залога в гражданском праве России. М., 1999. С. 6. Медведев Д.А. Российский Закон о залоге // Правоведение. 1992. № 5. С. 13..

Однако по мере развития экономических реформ, осуществлявшихся в Советском Союзе, а затем уже и в России, и по мере развития рьшочных отношений в нашей стране, актуальность и значимость такого способа обеспечения исполнения обязательств, как залог, неизменно возрастала. Залог в условиях рыночной экономики является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств, так как позволяет кредитору не беспокоиться о финансовом положении должника и получить от него исполнение за счет заложенного имущества.

Залог недвижимого имущества (ипотека) занимает особое место среди видов залога в связи со спецификой своего предмета - недвижимости. Недвижимость обладает очень высокой ликвидностью и в этой связи позволяет кредитору быть вполне уверенным в том, что в случае неисполнения должником своего обязательства заложенное недвижимое имущество, скорее всего, будет пользоваться спросом и, следовательно, будет продано для цели удовлетворения требований кредитора. Также кредитор может быть более или менее уверен в том, что стоимость недвижимого имущества, с момента заключения договора об ипотеке и до момента обращения взыскания на такое недвижимое имущество, не уменьшится, или, во всяком случае, значительно не уменьшится, и, следовательно, кредитор сможет получить то удовлетворение, на которое он рассчитывал при заключении договора залога недвижимости в обеспечение своего требования к должнику.

Таким образом, как отмечает И.Д. Грачев, «ипотека... служит в странах с рыночной экономикой одним из важнейших факторов стабилизации гражданского оборота, эффективным инструментом поддержания на должном уровне финансово-платежной дисциплины, надежным гарантом прав и законных интересов кредиторов» Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / Под общ. ред. Грачева ИД. М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА М», 1999. С. VII. и одним из наиболее безотказных способов обеспечения исполнения обязательств.

Однако в условиях рыночной экономики гражданско-правовые институты постоянно требуют развития и совершенствования. Так, рынок постоянно находится в поиске и создает инструменты, которые могут быть объектом различного рода сделок, выступать в качестве ликвидного актива предпринимателя. Это тенденция не обошла стороной и гражданско-правовой институт ипотеки. В результате в российском законодательстве появилась очередная новелла, новая ценная бумага - закладная, призванная обеспечить оборотоспособность ипотеки.

Нельзя не отметить, что такой инструмент как закладная был известен дореволюционному российскому законодательству. В то время на рынке ипотечного кредитования главным инструментом рефинансирования ипотечных банков являлись ценные бумаги. Поэтому не случайно анализу таких категорий, как закладная (закладная крепость), закладной лист, и их немецких аналогов, уделяли достаточно много внимания дореволюционные правоведы. См.: Ем B.C., Рогова Е.С. Доктор права - Лев Аристидович Кассо // Вестник ВАС РФ. 1999. № 7. С. 26.

Инструментом, более всего напоминающим современную закладную, была закладная крепость. Давая ее характеристику, Л.А. Кассо писал: «...наша закладная устанавливает ео ipso правоотношение, в котором содержится и долговая связь, и вещное обеспечение, вместе соединенные... У нас в закладной содержится не обыкновенное заемное обязательство, а отвлеченное обещание уплатить известную сумму, для получения которой управомоченный субъект снабжен известной исковой защитой. Благодаря характеру самой сделки долговой момент нашей закладной еще рельефнее выступает,... так как с актом обременения совпадает установление обязательства, а именно заемного обязательства. И ввиду того, что лицо, отводящее другому право на вещь, вместе с тем обязывается уплатить известное количество денег, тем самым возникает двойственное правомочие, в силу которого залогодержатель имеет не только право на удовлетворение из стоимости данного объекта, но, кроме того и прежде всего, право на уплату определенной суммы. Эта функция закладной выступает на первый план, когда крепость предъявляется ко взысканию по старому порядку; суд посылает об этом извещение залогодателю и, как видно из статей Закона о судопроизводстве гражданском, это извещение имеет значение вызова должника «к ответу и платежу», и точно так же, как предъявление ко взысканию через полицию бесспорного обязательства, не обеспеченного залогом или закладом».

Однако закладная в том виде, в котором она была отражена в дореволюционном праве, являлась непередаваемой бумагой, на что прямо указывалось в дореволюционном праве. Этот недостаток отмечал Л.А. Кассо, говоря о том, что, сделав закладную передаваемым, то есть оборотным, инструментом, российское законодательство приобрело бы подвижный и в высшей степени отвлеченный залог, а также весьма мобильный гражданско-правовой инструмент. Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М: Статут, 1999. С. 260-261. См.: Бобрикое А.И. По вопросу о передаче закладных крепостей // Журнал Министерства Юстиции. 1898. Июнь. С. 81-113.

Внимая вышеуказанному доводу Л.А. Кассо, современный российский законодатель создал закладную в том виде, как она отражена в Законе об ипотеке, по образу и подобию дореволюционной закладной крепости, но при этом наделив ее оборотоспособностью, которая призвана дать кредитору (залогодержателю) возможность при необходимости получить рефинансирование своих затрат, понесенных им в связи с кредитованием должника, посредством продажи закладной третьему лицу. См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 252.

Пункт 2 ст. 13 Закона об ипотеке определяет закладную как именную ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без предоставления доказательств существования этого обязательства;

право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Закон об ипотеке придает закладной статус именной ценной бумаги. Отсюда возникают два фундаментальных вопроса: (а) действительно ли имеются основания считать закладную ценной бумагой, как это предлагает Закон об ипотеке; (б) если мы даем утвердительный ответ на первый вопрос, то прав ли был законодатель, наделяя закладную статусом именной ценной бумаги?

Чтобы ответить на первый вопрос, необходимо обратиться к законодательному определению ценной бумаги. Ст. 142 ГК РФ определяет ценную бумагу как «документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении». Ст. 149 ГК РФ предусматривает также существование и бездокументарных ценных бумаг. Здесь бы хотелось заметить, что в связи с тем, что законодательство не предусматривает возможность выпуска закладной в бездокументарной форме, в настоящей работе не рассматривается проблематика бездокументарных ценных бумаг. Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств. Самара, 1997. С. 119.

Виды ценных бумаг перечисляет ст. 143 ГК РФ (закладная в данной статье не упоминается). Однако перечень видов ценных бумаг в указанной статье ГК РФ не является исчерпывающим. Специально оговаривается, что к ценным бумагам относятся «и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к ценным бумагам».

Закладная вполне вписывается в определение ценной бумаги, данное в ст. 142 ГК РФ, поскольку является:

а) прежде всего, документом, так как Законом об ипотеке предусмотрена возможность выпуска закладной исключительно в виде письменного
документа;

б) документом, в отношении которого Законом об ипотеке
регламентируется его форма и реквизиты;

в) документом, удостоверяющим имущественные права, а именно право кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству и право залога
залогодержателя на заложенное по договору об ипотеке недвижимое
имущество;

г) наконец, документом, для осуществления прав по которому, в
соответствии со ст. 17 Закона об ипотеке, и для передачи которого, в
соответствии со ст. 48 Закона об ипотеке, необходимо его предъявление.

Однако возникает вопрос, отнесена ли закладная к ценным бумагам «законом о ценных бумагах», как этого требует ст. 143 ГК РФ. Фактически Закон об ипотеке регулирует общественные отношения, связанные с обеспечением исполнения обязательств посредством залога недвижимого имущества. Следовательно, строго говоря, Закон об ипотеке нельзя трактовать как «закон о ценных бумагах», так как его наиглавнейшее назначение не связано с регулированием отношений по поводу выдачи и обращения такой именной ценной бумаги, как закладная, а, напротив, нормы о закладной включены в Закон об ипотеке постольку, поскольку правовое регулирование закладной непосредственно связано с гражданско-правовым институтом залога недвижимости (ипотеки).

Из приведенных выше рассуждений напрашивается вывод о том, что закладная, будучи введенной в гражданский оборот Законом об ипотеке, а не «законом о ценных бумагах», как этого требует ГК РФ, не может претендовать на статус ценной бумаги, так как она была введена в гражданский оборот не должным образом. Такая точка зрения выражена, в том числе, в Письме Президента РФ от 28 июля 1997 г. № Пр-1264 «Об отклонении проекта федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Письмо Президента РФ «О Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 28.07.1997 N Пр-1264 // РГ от 13.08.1997, № 155. В данном письме, в частности, говорится, что «п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке определяет закладную как ценную бумагу, что противоречит ст. 143 Гражданского кодекса, дающей определение ценным бумагам, к числу которых относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги, а также другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. Однако Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» не содержит норм, позволяющих отнести закладную к числу ценных бумаг».

Точки зрения, в соответствии с которой документ может быть отнесен к ценной бумаге только «законами о ценных бумагах» в узком понимании, придерживается Л.Р. Юлдашбаева, (по ее мнению, Закон РФ «О рынке ценных бумаг» не является, строго говоря, «законом о ценных бумагах» См.: Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Статут, 1999. С. 68.), а также Ж.В. Коршунова, указывая, что Закон об ипотеке не является законом о ценных бумагах, и, следовательно, «вводить закладную как ценную бумагу был не вправе». Коршунова Ж. В. Правовая природа закладной в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости» // Кодекс-i№fo. 2001. № 2. С. 22.

Такой подход нам кажется не вполне оправданным. Да, действительно, ГК РФ говорит от том, что существование иных ценных бумаг, помимо перечисленных в ст. 143, может иметь место только при условии введения их в оборот «законами о ценных бумагах». Однако вряд ли стоит говорить о том, что ГК РФ вкладывает в понятие «законы о ценных бумагах» лишь такие законы, которые целиком и полностью посвящены правовому регулированию обращения определенных ценных бумаг. Ведь если бы это было так, то вряд ли сам ГК РФ, явно не являясь «законом о ценных бумагах» в узком понимании, в своей ст. 912 наделял бы, например, простое складское свидетельство статусом ценной бумаги, не перечислив его в ст. 143.

Следовательно, можно сделать вывод о том, что ст. 143 не устанавливает правило, в соответствии с которым для введения в оборот закладной наряду с принятием Закона об ипотеке необходимо было также введение в действие отдельного закона, посвященного гражданско-правовому регулированию закладной. Единственный вывод, который можно и нужно сделать из положений ст. 143 ГК РФ, это тот, что новые виды ценных бумаг не могут быть введены в оборот иными нормативными актами нежели законами, а любой закон, включающий в себя гражданско-правовое регулирование определенной ценной бумаги, должен признаваться, хотя бы в части, «законом о ценных бумагах» в понимании ст. 143 ГК РФ. К такому же выводу, однако, с несколько отличающимся обоснованием, приходит и О. Плешанова. См.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская Юстиция. 1998. № 5. С. 20.

Таким образом, из приведенного выше анализа можно сделать вьшод о том, что закладная отвечает всем требованиям, предъявляемым действующим законодательством РФ к ценным бумагам, и была надлежащим образом введена в российский гражданский оборот Законом об ипотеке.

Теперь остановимся на вопросе о том, насколько правильно Закон об ипотеке наделил закладную статусом именной ценной бумаги. Для этого необходимо углубиться в изучение теории ценных бумаг и, прежде всего, уделить внимание классификации ценных бумаг.

«Задачей юридической классификации является разделение явлений, объединяемых общими родовыми признаками, на такие виды, с которыми связаны юридически значимые особенности». См.: Агарков ММ. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М.: изд-во БЕК, 1994. С. 188. Классификация ценных бумаг в ГК РФ построена исходя из способов легитимации ее держателей. ГК РФ приводит три способа легитимации держателей, «которым соответствуют три способа обозначения кредитора по бумаге и три способа передачи ценных бумаг». То есть от способа легитимации держателя ценной бумаги зависит, каким образом в ценной бумаге обозначается ее кредитор и каким способом передается ценная бумага. Традиционно в науке гражданского права, а в настоящее время эта позиция закреплена законодательно в ГК РФ, принято разделять ценные бумаги на предъявительские, ордерные и именные. См.: Белов В.А. Ценные бумаги в Российском гражданском праве. М.: Учебно-консультационный центр ЮрИнфоР, 1996. С. 72.

Поскольку закладная по своей правовой природе и предназначению не может являться предъявительской ценной бумагой, так как лицо, являющееся ее владельцем, при любых обстоятельствах должно быть в ней поименовано, в настоящей работе, при обсуждении сущности закладной, основной акцент будет сделан на поисках различий между ордерными и именными ценными бумагами и, соответственно, отнесении закладной либо к первым, либо ко вторым.

Итак, ордерными ценными бумагами принято считать такие ценные бумаги, для легитимации держателей которых помимо предъявления ценной бумаги, что является общим правилом легитимации для держателей всех ценных бумаг, необходимо, чтобы предъявитель совпадал с лицом, указанным в ценной бумаге на последней передаточной надписи на ценной бумаге, а также чтобы ценная бумага содержала непрерывный ряд передаточных надписей, заканчивающихся на предьявителе ордерной ценной бумаги.

Стоит заметить, что некоторые ученые не вполне согласны с классификацией ценных бумаг на предъявительские, ордерные и именные, дополняя или изменяя ее. Так, М.М. Агарков выделяет, наряду с предъявительскими, ордерными и именными ценными бумагами, также обыкновенные именные ценные бумаги. Однако целью данной работы не является поиск наиболее приемлемой классификации ценных бумаг, и поэтому мы будем исходить из вышеприведенной классификации, как наиболее традиционной в гражданско-правовой науке, а также закрепленной законодательно в ГК РФ.

Именные ценные бумаги отличает такая характерная особенность легитимации держателя, что помимо предъявления ценной бумаги, ее предъявитель должен быть поименован в ценной бумаге, чтобы иметь возможность реализовать предусмотренные в ней права, а в определенных случаях также должен быть лицом, поименованным в специальном реестре должника, то есть лица, обязанного по ценной бумаге.

Некоторые правоведы считают такой элемент легитимации держателя именной ценной бумаги, как поименованностъ держателя именной ценной бумаги в реестре обязанного лица (должника), обязательным. Черных Ф.В. Залог недвижимости в российском праве. М: Юридическая фирма «Легат», 1995. С. 51. Нам этот взгляд видится не совсем правильным.

Ст. 145 ГК РФ, приводя классификацию ценных бумаг в зависимости от способа легитимации держателя, приводит лишь один необходимый элемент такой легитимации в отношении именных ценных бумаг - держатель именной ценной бумаги должен быть назван в ценной бумаге для того, чтобы быть носителем прав, удостоверенных такой ценной бумагой. Действительно, ст. 142 ГК РФ предусматривает, что «в случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательства их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризированном)». Также ст. 2 Закона РФ от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» говорит об именных эмиссионных ценных бумагах, определяя их как «ценные бумаги, информация о владельцах которых должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав требуют обязательной идентификации владельца». Однако это вовсе не означает, что в отношении владельцев любых именных ценных бумаг должен обязательно вестись реестр и, соответственно, что наличие держателя именной ценной бумаги в таком реестре необходимо для его легитимации.

Следовательно, такой элемент легитимации держателей именных ценных бумаг как поименованность держателя в определенном реестре, не является обобщающим для всех именных ценных бумаг и не может использоваться при отнесении ценных бумаг к именным.

Однако, как нам видится, здесь можно говорить об определенном делении внутри трехчленной классификации ценных бумаг, а именно делении именных ценных бумаг на (а) именные ценные бумаги, для легитимации держателей которых необходимо доказать тождество лица, указанного в ценной бумаге, с лицом, поименованным в реестре обязанного лица (должника), и (б) именные ценные бумаги, для легитимации держателей которых достаточно того, чтобы держатель именной ценной бумаги был поименован в самой ценной бумаге. Такая классификация именных ценных бумаг более полно отражает сложившееся в настоящее время гражданско-правовое регулирование института ценных бумаг.

Для того чтобы выяснить, является ли закладная именной ценной бумагой, как это определяет законодатель, или какой-либо иной ценной бумагой, необходимо прежде всего ответить на два вопроса:

каким образом легитимируется держатель закладной;

каким образом осуществляется переход прав по закладной от одного держателя к другому.

Для того, чтобы держатель закладной мог легитимировать себя в качестве субъекта прав по ней, необходимо соблюдение следующих условий: держатель (Закон об ипотеке использует термин «владелец») должен предъявить закладную и подтвердить, что он является лицом, указанным в последней передаточной надписи и что на закладной имеется непрерывный ряд предыдущих передаточных надписей, на последней из которых, соответственно, указано имя держателя (владельца) закладной. Как видно из вышесказанного, способ легитимации держателя, определенный для закладной в Законе об ипотеке, характерен больше. Поповкин Н.А. Залог. История возникновения и развития залоговых правоотношений // Юрист, 1997. № 3. С. 92.

Далее в настоящей работе в отношении оборота закладной будут использоваться оба термина - как «держатель закладной», так и «владелец закладной».

Однако прежде чем, базируясь только лишь на способе легитимации держателя закладной, дать ответ на вопрос о сущности закладной как именной или ордерной ценной бумаги, необходимо проанализировать и второй поставленный вопрос, касающийся природы закладной как ценной бумаги, о том, каким образом осуществляется переход прав по ней.

Закон об ипотеке предусматривает в ст. 48, что «передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи закладной этому лицу».

Здесь стоит обратить внимание также на положения ГК РФ относительно передачи прав по именным и ордерным ценным бумагам. Ст. 146 ГК РФ определяет, что передача прав по именной ценной бумаге (каковой в соответствии с Законом об ипотеке является закладная) осуществляется «в порядке, установленном для уступки права требования (цессии)», а передача прав по ордерной ценной бумаге осуществляется «путем совершения на этой бумаге передаточной надписи - индоссамента».

Таким образом, если закладная является именной ценной бумагой, как это устанавливает Закон об ипотеке, права по ней должны передаваться путем уступки права требования (цессии), т. е. в соответствии с правилами главы 24 ГК РФ.

Глава 24 ГК РФ в ст. 389 устанавливает определенную форму осуществления уступки прав (цессии) в зависимости от того, в какой форме оформлено обязательство, права по которому уступаются. Так, если сделка была совершена в простой письменной или в нотариальной форме, то и уступка прав по такой сделке должна осуществляться в простой письменной форме или должна быть нотариально удостоверена. Если же уступаются права по сделке, требующей государственной регистрации, такая уступка прав также требует государственной регистрации в установленном порядке.

Что касается государственной регистрации закладной, то здесь Закон об ипотеке указывает лишь на то, что она составляется залогодателем и должником и выдается залогодержателю регистрирующим ипотеку органом, который вносит в реквизиты закладной лишь данные о государственной регистрации ипотеки и дату выдачи закладной. Процедура государственной регистрации строго регламентирована. Закон РФ от 21 июля 1998 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 № 122-ФЗ (ред. от 18.07.2006) // СЗ РФ от 28.07.1997, № 30, ст. 3594, СЗ РФ от 24.07.2006, № 30, ст. 3287. в ст. 14 устанавливает, что «проведенная государственная регистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки». Форма такой регистрационной надписи в Приложении 15 к нему утверждена Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. № 219 «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Постановление Правительства РФ «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 18.02.1998 № 219 (ред. от 12.11.2004) // СЗ РФ от 23.02.1998, № 8, ст. 963, СЗ РФ от 22.11.2004, № 47, ст. 4652. Следовательно, в отношении закладной можно констатировать, что Закон об ипотеке не предусматривает требования о государственной регистрации этой ценной бумаги.

Таким образом, несмотря на то, что закладная выдается ее держателю (владельцу) органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, и что орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, вносят данные об ипотеке в реквизиты закладной, законодательство не предусматривает ни обязательную нотариальную форму для закладной, ни ее государственную регистрацию. Значит, для придания закладной как ценной бумаге надлежащей формы, ее достаточно совершить в простой письменной форме, соблюдая формальности, установленные Законом об ипотеке.

Отсюда напрашивается вывод о том, что передача закладной как именной ценной бумаги путем цессии должна осуществляться в простой письменной форме, что и устанавливает Закон об ипотеке, говоря, что передача прав по закладной осуществляется на основании передаточной надписи на самой закладной.

Здесь сразу же возникают два вопроса:

можно ли приравнивать передаточную надпись на закладной к уступке права требования (цессии),

если мы даем утвердительный ответ на первый вопрос, то каким образом должна оформляться такая уступка права требования по закладной, для того чтобы соблюсти требования об уступке права требования, установленные в ГК РФ.

Что касается первого вопроса, то в литературе часто высказывается мнение, что передаточная надпись с указанием имени (наименования) нового владельца ценной бумаги, совершенная на именной ценной бумаге, является ничем иным как уступкой прав требования (цессией) особой формы. Так, В.А. Белов считает, что передаточную надпись на закладной можно приравнять к цессии, однако такая передаточная надпись, с его точки зрения, считается цессией особенной: она является «сделкой, не налагающей на цедента ответственности за неисполнимость обязательства, но могущей переносить на цессионария больше прав, чем имеет сам цедент. Так, если лицо приобрело закладную от лица, который не имел права ею распоряжаться, о чем цессионарий не знал и не должен был знать, он считается правильным держателем закладной». См.: Белов В.А. Белов В.А. Ценные бумаги в Российском гражданском праве. М.: Учебно-консультационный центр ЮрИнфоР, 1996. С. 242. С данным выводом, как нам кажется, можно согласиться, ведь, действительно, ничему в действующем российском законодательстве не противоречит положение, при котором передаточная надпись на именной ценной бумаге выступает в качестве инструмента уступки права требования (цессии). Следовательно, при соблюдении требований, установленных ГК РФ в отношении цессии, передаточная надпись на закладной может служить средством уступки прав (цессии) по закладной как именной ценной бумаге.

К такому же выводу приходит и Федеральная Комиссия по рынку ценных бумаг (далее - «ФКЦБ»), которая в своих Методических рекомендациях по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», утвержденных распоряжением ФКЦБ от 26 февраля 1999 г. № 195-р (далее «Методические рекомендации ФКЦБ» См.: Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. 1999. № 2.) устанавливает, что передаточная надпись на закладной оформляет состоявшуюся уступку права требования и не является индоссаментом.

Однако с передачей прав по закладной к новому владельцу переходят и все права и обязанности по двум удостоверенным закладной обязательствам, а именно по обязательству, в обеспечение которого был заключен договор об ипотеке и выдана закладная, и по самому договору об ипотеке.

В связи с тем, что договор об ипотеке по Закону об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации, передача прав и обязанностей по нему другому лицу также, в соответствии с правилами главы 24 ГК РФ, требует государственной регистрации. Такая же ситуация может иметь место и в отношении передачи прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Например, договор купли-продажи предприятия подлежит обязательной государственной регистрации и вступает в силу только с момента осуществления такой регистрации. В случае если в обеспечение исполнения обязанности покупателя уплатить покупную цену продавцу предприятия стороны заключили договор об ипотеке, сопровождающийся выдачей закладной, то закладная удостоверяет соответствующие права продавца на получение покупной цены от покупателя (здесь, естественно, имеется в виду, что в ипотеку передано не продаваемое предприятие, а какой-либо иной объект недвижимости, в отношении которого допускается составление закладной).

При передаче закладной к новому ее владельцу переходят и права продавца по договору купли-продажи предприятия, а именно право требовать от покупателя уплаты покупной цены. Таким образом, новому владельцу закладной переходят права по договору, который подлежит под страхом недействительности обязательной государственной регистрации. Следовательно, и передача прав по нему, согласно все тем же правилам главы 24 ГК РФ, требует государственной регистрации.

Выходом из этой ситуации могли бы служить следующие изменения в Законе об ипотеке, которые привели бы его в соответствие с нормами ГК РФ. Закон об ипотеке должен быть изменен таким образом, что стороны могли бы иметь выбор - либо заключить договор об ипотеке в соответствии со всеми правилами его заключения и оформления, установленными Законом об ипотеке, либо оформить свои залоговые отношения исключительно путем составления и выдачи такой именной ценной бумаги как закладная. Закладная должна при этом оформляться в простой письменной форме, и, как это предусмотрено сейчас, выдаваться залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Данный орган, однако, не будет осуществлять государственную регистрацию закладной, как документа, но будет регистрировать, во-первых, ипотеку как обременение прав залогодателя и, во-вторых, права залогодержателя в отношении залога недвижимого имущества по закладной. Передача закладной, как и ныне, должна осуществляться путем совершения на закладной передаточной надписи, играющей роль уступки права требования (цессии). Новый владелец закладной должен обратиться в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для регистрации своих прав по закладной и приобретет свои права по закладной в отношении третьих лиц только после внесения его в государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя и обладателя прав по закладной. Соответствующие изменения необходимо также внести в отдельные статьи ГК РФ о залоге таким образом, чтобы существование закладной, а также необходимость регистрации прав владельца закладной предусматривались и в достаточной степени регламентировались нормами ГК РФ.

Такие правила Закона об ипотеке позволят избежать вышеназванного противоречия между нормами ГК РФ и Закона об ипотеке, не войдут в противоречие с правилами, регламентирующими оборот недвижимости, в связи с тем, что сохранится требование об обязательной государственной регистрации прав владельца закладной в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее «Единый реестр»), а также приведут процедуру передачи прав по закладной в соответствие с правилами передачи прав по именным ценным бумагам, установленными в ГК РФ. Правда, остается открытым вопрос: как быть с передачей вместе с закладной прав по обеспеченному ипотекой обязательству, которое само по себе требует государственной регистрации? Безусловно, поскольку ипотекой, как правило, обеспечиваются обязательства по договорам займа и кредита, которые не требуют сами по себе государственной регистрации или нотариального удостоверения, случаи, когда этот вопрос будет актуальным, достаточно редки. Однако это не дает законодателю права закрыть на него глаза. Требуется дальнейшее исследование поставленного вопроса с целью нахождения наиболее приемлемого выхода, обеспечивающего соответствие правового регулирования закладной требованиям норм ГК РФ и сохранение закладной как инструмента, способствующего оборотоспособности ипотеки. Хотя уже сейчас можно отметить, что обеспеченное ипотекой обязательство является по своей природе денежным и, несмотря на то, что договор, на котором такое обязательство основывается, может подлежать обязательной государственной регистрации, само право на получение денежного исполнения не подлежит такой государственной регистрации.

Однако, возможно, во избежание вышеназванных проблем и противоречий будет проще внести в Закон об ипотеке лишь одно изменение, а именно придать закладной статус ордерной ценной бумаги. Чтобы признать такой вывод правомерным, необходимо проанализировать последствия наделения закладной статусом ордерной ценной бумаги, рассмотреть, позволит ли такое изменение соблюсти предназначение закладной как ценной бумаги, призванной облегчить оборот заложенной недвижимости и облегчить удовлетворение требований залогодержателей.

Нам видится, что ответ на поставленный вопрос будет отрицательным. Придавая закладной статус ордерной ценной бумаги, Закон об ипотеке тем самым подчинит процедуру передачи прав на закладную обязательным требованиям п. 3 ст. 146 ГК РФ, которые определяют порядок передачи прав по ордерным ценным бумагам. Императивные нормы данной статьи указывают на то, что лицо, передающее ордерную ценную бумагу (индоссант), несет ответственность перед лицом, которому ордерная ценная бумага передана (индоссатом), не только за существование закрепленного такой ценной бумагой права, но и за его исполнение.

Применение данной нормы к закладной будет означать, что лицо, передающее права по закладной ее новому владельцу, будет отвечать перед этим владельцем или перед теми владельцами закладной, которые впоследствии получат права, удостоверенные ею, не только за то, что переданное им обязательство существует и является действительным на момент его передачи, но и, в случае неисполнения должником по закладной своего обязательства перед владельцем закладной, за его исполнимость. Это означает, что владелец закладной, не получив исполнения от должника по закладной, будет иметь возможность обратиться к любому индоссанту по закладной за возмещением убытков, вызванных неисполнимостью преданной ими закладной.

Такое положение дел применительно к закладной не будет отвечать тем требованиям, которым должна отвечать закладная как ценная бумага, исходя из ее предназначения. Как уже отмечалось выше, основным предназначением закладной является повышение оборотоспособности ипотеки. Иначе говоря, закладная должна представлять из себя ликвидный актив предпринимателя, который тот при необходимости мог бы продать другому предпринимателю. И здесь, безусловно, важным является то обстоятельство, что продав закладную, содержащую в себе существующее и действительное право, предприниматель может, что называется, «выкинуть ее из головы». Если законодательное регулирование закладной не позволит предпринимателю осуществить вышеназванные действия, ее (закладной) возможности значительно сузятся и она может стать совершенно «мертвым» институтом гражданского права. С этих позиций придание закладной статуса ордерной ценной бумаги не позволит осуществить указанного предназначения закладной и, следовательно, является неправильным.

Таким образом, нам видится необходимым сохранение статуса закладной как именной ценной бумаги и внесение в законодательство об ипотеке изменений, указанных выше и устраняющих обозначенные противоречия Закона об ипотеке с нормами ГК РФ.

Следующий вопрос, который возникает при рассмотрении закладной как ценной бумаги, заключается в том, какие права, удостоверяемые закладной, составляют ее содержание - вещные или обязательственные? Сразу отметим, что поскольку закладная объединяет в себе права держателя закладной, вытекающие сразу из двух обязательств, то необходимо рассмотреть каждое из них, чтобы прийти к конечному выводу относительно вещно-правовой или обязательственно-правовой сущности прав, составляющих содержание закладной. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. Под редакцией B.C. Ема. М.: Статут, 1999. С. 184.

Закладная удостоверяет право ее держателя на получение исполнения денежного обязательства, обеспеченного залогом недвижимости. Здесь трудно не согласиться с тем, что данное право в любом случае будет носить обязательственный характер и, следовательно, с этой стороны право, удостоверенное закладной, носит обязательственный характер.

Сложнее обстоит дело с определением природы второго права, удостоверенного закладной, - права залога на заложенное по договору об ипотеке имущество. Связано это с тем, что в юридической литературе давно идет спор относительно того, является ли право залога вещным или обязательственным. Такая дискуссия ведется не случайно, и, соответственно, не случайно так сильно разделились мнения цивилистов касательно этого вопроса, так как необходимо признать, что утверждая, что право залога носит обязательственный характер, сторонники этой идеи неминуемо приходят к выводу, что определенные признаки права залога как вещного права все равно присутствуют, те же, кто признает, что право залога является вещным, не могут не обратить внимание на определенные обязательственно-правовые моменты этого права.

Дискуссия по этому поводу была изначально развита дореволюционными российскими цивилистами. Как отмечает В.В. Витрянский, «отсутствие единого взгляда на природу права залога среди дореволюционных цивилистов во многом предопределялось несовершенством действовавшего тогда законодательства». Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 493. Сторонниками той позиции, что право залога является вещным, в дореволюционной России являлись, в частности, Д.И. Мейер, Здесь и далее взгляды дореволюционных российских цивилистов приводятся по книге: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 493-500. который отмечал, что раз залогодержатель имеет возможность потребовать продажи чужой вещи, то уже это делает залог как бы правом на чужую вещь ; Г.Ф. Шершеневич, который указывал на такие вещно-правовые черты права залога, как признак следования за вещью независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому, а также, что право залога представляет из себя право на чужую вещь в связи с тем, что ценность чужого имущества служит обеспечением права требования; К.П. Победоносцев, отмечавший, что хотя право собственности сохраняется за залогодателем, тем не менее залогодержателем приобретается исключительное право на заложенное имущество. Наделяя право залога вещным характером, многие из перечисленных ученых отмечали, что этому праву все же присущи определенные обязательственно-правовые черты. Так, Г.Ф. Шершеневич говорил, что в противоположность вещным правам право залога не носит самостоятельного характера и зависит от права по обязательству.

Ряд дореволюционных цивилистов придерживались мнения о том, что право залога носит обязательственно-правовой характер. В.М. Хвостов указывал на то, что право залога является скорее обязательственным, говоря о том, что за исключением права защиты залогового права, которое сближает его с вещными правами, в остальном оно ближе к правам обязательственным. В том же направлении рассуждал К. Анненков, считавший, что за правом залога стоит скорее признать право обязательственное, нежели вещное, так как с вещным правом право залога связывает лишь то, что право залога ограничивает право собственника имущества и имеет силу против третьих лиц при обращении взыскания на заложенное имущество.

Итак, мы видим, что мнения известнейших дореволюционных цивилистов были различными, однако, как уже отмечалось, сторонники и той и другой позиции признавали частичную состоятельность и противоположного им подхода к рассматриваемому вопросу.

В современной гражданско-правовой литературе также существуют различные взгляды на указанную проблему. Действующее законодательство РФ поместило нормы о залоге в раздел, посвященный обязательственному праву, на что, как будет показано ниже, безусловно, ссылаются сторонники взглядов на право залога как на право обязательственное. Этот факт может служить дополнительным аргументом, но никак не может являться определяющим в отнесении залога к тому или иному виду гражданских прав. Однако справедливости ради необходимо отметить, что это в какой-то степени выражает мнение законодателя на поставленный вопрос, так как нигде в ГК РФ четко не указывается на то, что право залога является вещным. Куликов А.Д. Понятие, краткая история происхождения и развития института залога // Юридический мир, 1998. № 9 - 10. С. 19.

В литературе, правда, встречается мнение о том, что законодательство указывает на вещно-правовой характер залоговых отношений. Прежде всего, указывается на тот факт, что перечень вещных прав, приведенный в ст. 216 ГК РФ, не является закрытым, что с нашей точки зрения является безусловно правильным прочтением данной нормы ГК РФ. Далее цитируется ст. 131 ГК РФ, устанавливающая правила о регистрации прав на недвижимое имущество, которая, как отмечается, причисляет ипотеку к числу вещных прав. Однако если целиком проанализировать данную статью, такой вывод не покажется столь однозначным. Приведем текст п. 1 указанной статьи полностью:

«Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами».

Итак, ГК РФ указывает не только на регистрацию самих вещных прав, но и на регистрацию ограничений вещных прав на недвижимое имущество, к которым и должна быть причислена ипотека, ведь она как раз-таки и является ничем иным, как определенным ограничением вещных прав. При дальнейшем перечислении прав, подлежащих государственной регистрации, ст. 131 ГК РФ уже не указывает, что перечисленные во втором предложении п. 1 права являются вещными.

Далее, сторонники той позиции, что право залога является вещным правом, указывают на ст. 132 ГК РФ, которая говорит о том, что предприятие, как имущественный комплекс, может быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. Из текста этой статьи делается вывод о том, что залог, таким образом, причислен законодателем к вещным правам. Однако, с нашей точки зрения, и здесь нельзя с уверенностью говорить об этом: ведь из прочтения ст. 132 ГК РФ можно лишь сделать вывод, что залог является сделкой, либо устанавливающей, либо изменяющей, либо прекращающей вещные права. Если говорить о том, что законодатель имел в виду, что залог, как сделка, устанавливает вещные права, то позиция сторонников обязательственно-правового характера залога, безусловно, правильна. Но ведь возможно также, что законодатель имел в виду, что залог является сделкой, связанной с изменением вещных прав на вещь, но не устанавливает вещные права залогодержателя. Коршунов Н.М., Митрошина М.В., Эриашвили Н.Д. Ценные бумаги как объект гражданского права. М.: Закон и право, 2000. С. 82. Таким образом, однозначного вывода о позиции законодателя по этому вопросу и здесь сделать нельзя.

Теперь необходимо привести некоторые взгляды современных цивилистов на вопрос относительно вещно-правовой или обязательственно-правовой сущности права залога.

Так, сторонником позиции, что право залога является вещным, выступает B.C. Шишкина, обосновывая свое мнение следующим образом: «конечно, у залогодержателя нет права стать собственником заложенной вещи преимущественно перед другими лицами, если основное обязательство не исполнено должником-залогодателем. Однако права залогодержателя не ограничиваются правом получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества. Залогодержатель контролирует использование предмета залога и распоряжение им залогодателем: ведь без согласия залогодержателя залогодатель, оставаясь собственником предмета залога, не вправе ни передать его другому лицу в пользование, например, в аренду, ни распорядиться им путем продажи. Кроме того, залогодержатель, хотя и не может стать на основе залога собственником предмета залога, вправе требовать продажи этого имущества в соответствии со ст. 349 - 350 ГК. Поэтому представляется, что есть серьезные аргументы в пользу признания прав залога вещным». Коммерческое право: Учебник / Под редакцией В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. СПб, 1997. С. 151-152.