Гражданско-правовая защита авторских прав

Четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации сохранила указание на компенсацию как особое средство защиты прав и интересов правообладателей в сфере интеллектуальной собственности и уточнила порядок его применения. Но ряд вопросов использования этого средства воздействия на нарушителей и ранее был не решен. Например, было неясно, имеет ли право требовать выплаты сумм компенсации лицо, которому принадлежат только личные неимущественные права Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав [Текст]// Хозяйство и право. - 2005. - № 1. - С.25.. Некоторые затруднения появились также в связи с изменением порядка применения данной санкции. До сих пор при одинаковых обстоятельствах суды принимают противоположные (несовпадающие) решения Штыров В., Бертовский Л. Защита авторских прав [Текст]//Законность.- 2007.- № 2.- С.18..

Нормативно-правовое регулирование компенсации в ГК РФ весьма скупо, в основном повторяет нормы отдельных законов (прекращающих действие с 1 января 2008 г), где это правовое средство появилось достаточно давно.

В соответствии с п.3 ст.1252 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, а правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Предусмотрено, что размер компенсации определяется судом в пределах, установленных кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) либо за допущенное правонарушение в целом.

Возможность применения данного средства требует прямого указания законодателя. Применительно к сфере авторского права такое указание содержится в ст.1301 ГК РФ, где предусмотрено помимо применения иных средств защиты право автора или иного правообладателя требовать по выбору выплаты кроме возмещения убытков компенсации:

в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемом исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведение.

Право на взыскание компенсации установлено также ст.1311 (при нарушении исключительных прав на объект смежных прав), п.4 ст.1515 (при нарушении прав на товарный знак), п.2 ст.1537 ГК РФ (при незаконном использовании наименовании места происхождения товара).

Компенсация не указана как способ защиты прав при нарушении исключительных прав на селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства, фирменные наименования, коммерческие обозначения.

Компенсация как средство защиты при нарушении исключительных прав появилась в отечественном законодательстве относительно недавно, но прочно вошла в арсенал юридических средств и широко используется на практике.

Данный способ защиты прав не предусмотрен ст.12 ГК РФ или иными общими нормами Кодекса, и уже в этой связи требуется определить его природу и соотношение с близкими правовыми категориями.

К сожалению, ни в судебной практике, ни в литературе нет единства мнений по этому вопросу Большова А.К, Симкин Л.С. О развитии института компенсации за нарушение исключительных прав [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 2004. - № 6. - С.34; Моргунова Е. Судебная практика в сфере авторского права и смежных прав [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2003. - № 1. - С.23; Погуляев В. Компенсация - особый способ защиты исключительных прав [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2003. - № 7. - С.33; Тулубьева И. Споры о нарушении авторских прав. Судебная практика [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2005. - № 5.- С.30.. В одних случаях данная санкция рассматривается как особый вид ответственности, т.е. никак не совпадающий с другими Симкин Л.С. Из практики рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 8. - С. 78.. В других компенсация за нарушение прав приравнивается к убыткам, т.е. признается их разновидностью Сергеев А.Л. Указ. соч. - С. 384.. Наконец, высказано мнение, что в данной санкции наиболее рельефно заметны свойства неустойки, штрафа Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав [Текст]// Хозяйство и право. - 2005. - № 1. - С. 32.. При этом отмечается, что это так называемая законная неустойка, установленная не для договорных, а деликтных обязательств (отношений из причинения вреда) Гурский Р.А. Компенсация в системе гражданско-правовых способов защиты авторского права [Текст]// Новая правовая мысль. - 2006. - № 1.- С.12..

Не выработано единого отношения к компенсации и в судебной практике.

В отношении ОАО "А." было открыто конкурсное производство. Определением арбитражного суда требования ООО "К." о взыскании компенсации за нарушение авторских прав были включены в реестр требований кредиторов ОАО "А." в третью очередь удовлетворения. Постановлением апелляционной инстанции определение оставлено без изменения. В кассационной жалобе ОАО "Г." - заинтересованное лицо - просило эти требования включить в реестр отдельно, поскольку в соответствии с законодательством о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов) и иных финансовых санкций учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Кассационная инстанция отказала в удовлетворении жалобы и признала решения предшествующих судов обоснованными и законными: "Компенсация не может быть признана штрафом", "... компенсация не может быть признана также убытками в виде упущенной выгоды". Постановление ФАС Московского округа от 24.08.2004 № КГ-А40/6641-04 [Текст]// Вестник ВАС РФ.- 2005.- № 3.- С.49.

По другому аналогичному делу в постановлении кассационной инстанции компенсация была фактически приравнена к обязательству из неосновательного обогащения. Суд отметил, что правообладатель имеет право выбора, он может или самостоятельно рассчитать и взыскать убытки или же остановиться на компенсации, "являющейся по своей сути платой за неосновательное обогащение" Постановление ФАС Московского округа от 31.08.2004 № КГ-А40/6637-04 [Текст]// Вестник ВАС РФ.- 2005.- № 3.- С.59..

Но если бы сумма компенсации являлась суммой неосновательного обогащения, то создавать правила о ней вообще не было бы потребности! Для этого достаточно использовать уже имеющиеся нормы ст.1102-1109 ГК РФ. Впрочем, думается, что приведенная позиция не нашла поддержки, что легко объясняется существенным отличием кондикционных обязательств от компенсации при нарушении исключительных прав по целому ряду признаков (по основаниям возникновения, соотношению с другими санкциями, субъектному составу, условиям применения и т.п.).

Оценивая изложенные точки зрения, надо учитывать, что законодатель фактически уже высказался по этому вопросу. И на самом деле, компенсация применяется "вместо возмещения убытков". Следовательно, компенсация просто заменяет возмещение убытков и в силу данного обстоятельства имеет ту же самую направленность и природу - возмещение имущественного урона соответствующего правообладателя.

В пользу признания компенсации как средства восполнения, восстановления имущественной сферы потерпевшего говорит и семантика самого слова "компенсация". Это то, что компенсирует, возмещает. Если бы законодатель имел в виду иные цели, ничто не мешало бы ему назвать данную меру как-то иначе (например, штрафом).

Использованный в ст.1301 ГК РФ (п.1 ст.49 Закона об авторском праве) прием возмещения имущественных потерь представляет собой именно способ, методику установления размера возмещения при сохранении общей задачи, аналогичной норме ст.15 ГК РФ. Отечественное законодательство допускает расчет убытков, подлежащих возмещению, не только путем их строгого установления ("до копейки"), а иным образом. Так, особым образом исчисляются убытки при расторжении договора поставки (ст.524 ГК РФ), стороны могут договориться об исчислении убытков заранее в абсолютном размере ("в твердой сумме") Евтеев B.С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности [Текст]. М., Статут, 2005. - С. 123, они могут также соглашением сторон установить определенную методику их исчисления.

Вот и в данном случае законодатель счел целесообразным установить иную методику определения убытков, не оставляя главной задачи - возместить имущественный вред. Такое понимание адекватно выражает основные принципы гражданско-правового регулирования (ст.1-16 ГК РФ).

Конечно же, как многие иные правовые средства, компенсация за нарушение исключительных прав способна реализовать различные функции Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте [Текст]. М., Юридическая литература, 1991. - С. 34, 114, однако ведущей является компенсационно-восстановительная.

Главная причина, по которой установлен иной способ определения суммы убытков, состоит в необходимости усилить реальную правовую защиту обладателей исключительных прав, поскольку при всей универсальности возмещения убытков (ст.15 ГК РФ) эта мера ответственности неудобна для удовлетворения имущественных прав правообладателей в случае их нарушения. Фактически на автора произведения (иного правообладателя) возлагается дополнительная и методически плохо обеспеченная задача доказывания суммы убытков в условиях, когда заинтересованное лицо не обладает всей необходимой информацией и документами. Мы имеем в виду ту основную часть убытков автора, которая заключается в упущенной выгоде (п.2 ст.15 ГК РФ) и в отношении которой он не располагает никакими доказательственными возможностями. В ряде сфер деятельности (например, в интернет-пространстве) Смыслина Е.В. Защита исключительных прав на программы для ЭВМ в глобальных компьютерных сетях [Текст]// Юрист. - 2008. - № 3. - С. 12. подсчет убытков или невозможен или чрезвычайно затруднен. Например, как доказать размер упущенной выгоды, если в Интернете незаконно опубликован принадлежащий вам авторский материал?

В литературе высказывалась также критика относительно самого включения компенсации в арсенал гражданско-правовых средств защиты Старженецкий В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 2003. - № 11. - С. 136-143.: при взыскании компенсации размер взыскания не равен потерям пострадавшего, и это может привести к его неосновательному обогащению. В этой связи предлагается отнести компенсацию к административно-правовым или уголовно-правовым мерам защиты.

Однако это невозможно и неправильно Большова А.К., Симкин Л.С. О развитии института компенсации за нарушение исключительных прав [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 2004. - № 6. - С. 34.. В Преамбуле Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) как составной части нормативной основы Всемирной торговой организации, куда Россия давно стремится, обязанностью каждого члена является признание прав интеллектуальной собственности "правами частных лиц". Наконец, при переводе компенсации в сферу публичного права взыскиваемые средства должны направляться в доход бюджета, и поэтому остается нерешенной главная задача - защита имущественных интересов правообладателей.

Компенсация обладает разнообразными функциями; безусловно, в ней имеется и незначительная карательная составляющая, но общая ее направленность - возмещение, восстановление имущественной сферы пострадавшего. Для решения других задач (например, наказания) у нас имеются нормы административного и уголовного права.

Убеждает в необходимости рассматривать компенсацию как метод установления и взыскания убытков и тот факт, что компенсация может взыскиваться за каждый случай правонарушения.

Поэтому главной задачей следует считать оптимизацию процесса взыскания компенсации и выработку критериев, при которых бы размер компенсации определялся без элементов волюнтаризма.

Соотношение с другими санкциями имущественного характера. Компенсация есть мера гражданско-правовой ответственности, имущественная санкция, аналогичная возмещению убытков (ст.15, 393, 1064 ГК РФ). Следовательно, при ее применении следует учитывать общие правила о соотношении убытков и неустойки (ст.394 ГК РФ).

Конечно же разумность и добросовестность являются общими гражданско-правовыми категориями, подлежащими применению и в сфере законодательства об интеллектуальной собственности (ст.6 ГК РФ), а вот с указанием на ст.333 ГК РФ согласиться нельзя. Если убытки подлежат возмещению в том объеме, в котором они доказаны по делу, и суд не может своим решением их уменьшить, то убытки есть величина объективная. То совершенно иная ситуация при взыскании компенсации: размер компенсации суд устанавливает своим решением, до его вынесения нет самой компенсации, так что и нечего уменьшать. Следовательно, ссылка на ст.333 ГК РФ неосновательна Мордвинов А. Защита права интеллектуальной собственности [Текст] // Законность. - 2008. - № 1. - С. 13..

Общим основанием взыскания компенсации является факт нарушения, и нарушения именно исключительного права.

Исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации ГК РФ (ст.1229) рассматривает как право "использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом". Следовательно, у всех прочих лиц имеется обязанность не нарушать это право, т.е. не использовать такой результат (средство) без разрешения. Поэтому всякое нарушение исключительного права представляет собой только активное действие (оно не может быть бездействием!).

Используемая в четвертой части ГК РФ конструкция исключительного права позволяет говорить о нем как об абсолютном имущественном праве, оно возникает с момента создания соответствующего объекта, характеризуется единством и целостностью (для одного произведения имеется лишь одно исключительное право), способностью к неограниченной передаче (обороту).

Право на компенсацию возникает при нарушении исключительных прав на любые произведения (примерный перечень см., например, в ст.1259 ГК РФ), в том числе на картографические произведения, а также программы для ЭВМ, на которые распространяется правовой режим авторских произведений.

Нарушение исключительного права часто именуют контрафактной деятельностью, поэтому уместно следующее терминологическое уточнение. В соответствии с п.4 ст.1252 ГК РФ (п.3 ст.48 Закона об авторском праве) под контрафактными Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. - С. 277; Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском и смежных правах. - С. 307. понимаются материальные носители, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации) и изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение которых приводят к нарушению исключительного права на такой результат (средство). Следовательно, далеко не всякое нарушение исключительных прав порождает контрафакт. От контрафакта следует отличать плагиат, который характеризуется присвоением чужого произведения или незаконным заимствованием авторского текста, форм передачи образов и пр. Вряд ли совпадает понятие контрафакта и с распространенным в нашей литературе термином "пиратство".

О нарушении исключительного права можно говорить лишь в случае, если имелся сам объект, нуждающийся в охране (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации). Так, в сфере авторского права критериями произведения выступают оригинальность (уникальность) и творческий характер; произведения ординарные, повторяющие образы в рамках известной традиции, обычно не признаются подлежащими защите с помощью норм авторского права.

С таким утверждением согласиться невозможно. Во-первых, налицо нарушение различных прав и, следовательно, имеют место три различных правонарушения (хотя в плане бытового, а не юридического восприятия это одно неправомерное действие). Во-вторых, предполагается, что имеется один правообладатель, но если исключительные права никому авторами и исполнителем не передавались? В таком случае каждый из них, безусловно, имеет право на применение мер защиты, в том числе и право на компенсацию.

Если в результате заимствования создано другое произведение (т.е. самостоятельный объект правоотношений), то такие действия не могут квалифицироваться как нарушение исключительных прав, право на компенсацию не возникает.

Авторские произведения могут быть тесно связаны друге другом; таковы, например, песни, где органично сочетаются музыкальное произведение и литературное произведение (стихи), а также их исполнение. Но это различные произведения Спиряев С. Авторское право и смежные права в российском шоу-бизнесе [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. -2004. - № 11. - С.22.. При анализе такой же ситуации в литературе было высказано следующее мнение: "Если самостоятельные произведения используются отдельно друг от друга, то действительно основанием для предъявления требования в защиту нарушенных прав служит каждое нарушение в отдельности и возможно воспользоваться любыми тремя вариантами определения размера компенсации. Однако если используются все три произведения одновременно как "сложный" объект, например используется незаконная запись соответствующего исполнения, основанием предъявления требования в защиту нарушенных прав служит одно нарушение, и правообладатель должен выбрать лишь один из вариантов определения размера компенсации" Федоскина Н.И. Основания и порядок применения способов защиты авторских и смежных прав [Текст]// Журнал российского права. - 2006. - № 9. - С.54..

Помимо основного произведения могут существовать другие, производные, связанные с ним, например возникающие в результате какой-либо обработки (инсценировки, аранжировки, перевода); автору такой обработки принадлежат авторские права, в том числе исключительное право на результат переработки (п.1 ст.1260 ГК РФ). Однако создатель производного произведения не становится обладателем исключительного права на основное произведение и не может передать таких прав кому-либо. То же касается и случаев создания переводов служебного произведения, по общему правилу исключительное право на такие произведения возникает не у автора (работника), а у соответствующего работодателя Постановление ФАС Московского округа от 10.06.2002 № КГ-А40/3481-02 [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 2003.- № 1.- С.37..

Уже отмечалось, компенсация применяется и в отношении нарушителей исключительного права на товарный знак. Решением Арбитражного суда Республики Татарстан взыскано 200 000 руб. компенсации за незаконное использование доменного имени, сходного до степени смешения с товарным знаком ОАО "КамАЗ" Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.05.2006 № А65-12195/2005-СГЗ-28 Текст]// Правосудие в Поволжье.- №2.- 2007.- С.49..

Еще одной ошибкой при квалификации рассматриваемых отношений является восприятие артиста-исполнителя как субъекта, который может передать исключительное право. То же касается и производителей фонограмм: и исполнитель, и фонографические компании обладают правами лишь на собственные объекты (исполнение и фонограмму соответственно) Погуляев В. Шоу-бизнес: судебные споры с рекорд-компаниями [Текст]// Право и экономика. - 2004. - № 8. - С.12..

Известно, что в рассматриваемой сфере действует принцип "исчерпания прав", суть которого сводится к тому, что после правомерного введения в оборот произведения допускается его перепродажа без согласия автора и без выплаты вознаграждения. Однако действие этого принципа относительно программ для ЭВМ ограничено - оно не касается распространения программ путем сдачи в прокат. Понятно, почему: если допустить свободный прокат, то завтра никто не будет покупать программы у правообладателя.

Именно поэтому был удовлетворен иск ЗАО "1С" к компании "М." о взыскании суммы компенсации при следующих обстоятельствах. Компания "М." распространяла программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат истцу. Эту деятельность она осуществляла легитимно, приобретя соответствующие диски у организации, являющейся официальным дистрибьютором истца. Однако было установлено, что помимо обычной продажи практиковалась выдача так называемых талонов, позволявших приобретателю в течение определенного времени обменять диск на любой другой за 25 рублей, а если совершено пять таких обменов, то один диск передавался бесплатно. Таким образом, по существу, допускался прокат программных продуктов. Но прокат является самостоятельным способом использования, на который права ответчику не предоставлялись. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обоснованно отменил решения предшествующих судебных инстанций и удовлетворил требования истца о взыскании сумм компенсации Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 № 3919/05 [Текст]// Вестник ВАС РФ.- № 1.- 2006.- С.55..

Прежняя редакция ст.49 Закона об авторском праве допускала толкование нормы о компенсации таким образом, что вопрос о ее применении ставился в зависимость от установления намерения правонарушителя получить прибыль. В судебной практике такое понимание некоторое время было преобладающим.

Не связывает вопрос о применении компенсации с условием намерения правонарушителя получить прибыль и четвертая часть ГК РФ, поэтому преследуемые правонарушителем цели не являются условием, требующим анализа.

Поскольку компенсация представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, требуется оценить необходимость проверять наличие других условий, обычно исследуемых при привлечении к ответственности. Прежде всего - вины правонарушителя.

Ряд судов полагает, что вопрос о наличии вины несуществен, поскольку компенсация может быть взыскана и без вины Постановление ФАС Московского округа от 15.08.2005 № КГ-А40/7404-05 [Текст]// Вестник ВАС РФ.- 2006.- № 1.- С.50.. Заметим, что возможность игнорировать наличие или отсутствие вины возможна только в случае, если взыскание компенсация вообще не является мерой ответственности или же она применяется в предпринимательских отношениях (см. п.3 ст.401 ГК РФ). Поскольку ответчики обычно предприниматели, то и нет необходимости отыскивать вину. В случаях с гражданами, не являющимися предпринимателями, вину требуется установить.

Лицом, имеющее право на компенсацию является единственно обладатель исключительного права. Из соотношения норм ст.1251 и 1252 ГК РФ следует четкий вывод: сами авторы, а равно иные лица (например, наследники) могут требовать взыскания компенсации лишь до тех пор, пока им же принадлежит и исключительное право. В случае отчуждения исключительного права само по себе признание автором не дает права на взыскание компенсации; правда, у авторов имеются иные правовые возможности по защите других своих (оставшихся) прав (см. положения ст.1251 ГК РФ).

Вопрос о передаче исключительных прав по четвертой части ГК РФ лежит за пределами обсуждаемых вопросов, но следует заметить, что перемены в этой части существенны. В частности, законодатель необычайно жестко разделил все имеющиеся договоры на (а) договоры об отчуждении исключительных прав и (б) договоры лицензионные (ст.1234, 1235 ГК РФ). С введением в действие четвертой части ГК РФ передача исключительных прав по лицензионному договору становится невозможна.

Поэтому следует ожидать увеличения числа споров, где ключевыми будут вопросы о существе прав истца, о том, как и какие именно права он получил по договору, вопросы, связанные с квалификацией таких договоров.

Собственно, такие проблемы встают уже сейчас. Арбитражный суд рассмотрел иск предпринимателя Ф. к ООО "С." о защите авторских прав на схемы движения пассажирского транспорта в г.А. путем признания исключительных авторских прав, запрета ответчику осуществлять показ этих схем и выплаты компенсации и удовлетворил его. Окружной суд оставил решение без изменения. При рассмотрении жалобы ответчика в порядке надзора было установлено следующее Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 № 8911/05 [Текст]// Вестник ВАС РФ.- 2006.- № 8.- С.59.. Граждане П. и К. заключили договор о передаче исключительных прав на использование авторских произведений - указанных схем транспорта - предпринимателю Ф. Подчеркнем: и в названии, и по тексту договора передаваемые права так и именовали - "исключительные имущественные права на использование". А в п.2.2 договора было предусмотрено: "... авторы сохраняют за собой право использовать произведения самостоятельно". Иными словами, был невнятно определен предмет договора, в частности - передавались ли именно исключительные права; если, скажем, они все-таки передавались, то не могло быть записи о сохранении за авторами права самостоятельно использовать указанные произведения. Именно поэтому дело отправлено на новое рассмотрение.

Анализ конкретных договоров и судебных дел показывает, что значительное количество договоров до последнего времени заключалось с неясным предметом, многочисленны случаи передачи исключительного права сразу нескольким правообладателям. Между тем предусмотренная четвертой частью Гражданского кодекса концепция исключительного права не допускает его "распыления" (ст.1229 ГК РФ), в отношении одного объекта может существовать только одно исключительное право, а не несколько. Даже в тех случаях, когда исключительное право может принадлежать нескольким лица, само оно едино и принадлежит им совместно (п.2 ст.1229 ГК РФ).

Следует также учитывать, что и ранее, и в соответствии со ст.1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение исходно (есть варианты ситуации) принадлежит работодателю. Поэтому и правом на взыскание компенсации (при возможных нарушениях) обладает именно он, а не работник. Следовательно, последний и не может передать исключительное право другим лицам.

Ответчиком при взыскании компенсации является всякий правонарушитель, в том числе не обязательно тот, кто осуществил, например, нелегитимную запись на диск (это лицо может остаться неизвестным).

Предприниматель Ш. продавал в принадлежащей ему торговой точке компакт-диски с записями песен, исключительное право на которые принадлежит ЗАО "КК. ". При проведении проверки он и в дальнейшем ссылался на то, что производителем компакт-дисков является компания ZR, у которой он и приобрел диски. Действительно, эта компания была указана на дисках как производитель, но в судебном процессе выяснилось, что исключительные права авторами произведений, вошедших в запись, не предоставлялись. С Ш. взыскана сумма компенсации Постановление ФАС Московского округа от 11.11.2004 № КГ-А41/10247-04-П [Текст]// Вестник ВАС РФ.- 2005.- № 2.- С.47..

Принимая в свою сферу любой объект, который или является результатом интеллектуальной деятельности (средством индивидуализации), или включает в свой состав такой результат (средство индивидуализации), каждый обязан проверить наличие легитимных оснований для свободного его использования, в частности следует убедиться в наличии разрешений правообладателя. Обязанность такой проверки лежит на каждом пользователе.

Чрезвычайно распространены ссылки нарушителей на то, что соответствующий объект ими приобретен у других лиц, ими не изменялся, и поэтому они ответственности нести не должны. Однако и пока действующий Закон об авторском праве, и ст.1229 ГК РФ под нарушением исключительного права понимают любые случаи использования результатов интеллектуальной деятельности (средств индивидуализации), если только кодексом прямо не предусмотрено иное. Легитимность приобретения материальных объектов (компьютеров, фонограмм, книг и пр) не освобождает приобретателя от обязанности убедиться в наличии в таких объектах результатов интеллектуальной деятельности, правомерности отчуждения таких объектов продавцом; в случае если производится перепродажа - налицо правонарушение Шулепова Т.Н. Взыскание компенсации за нарушение исключительных авторских прав [Текст]// Арбитражная практика. - 2005. - № 2.- С. 76-83..

Надо также заметить, что сфера применения компенсации фактически расширена в силу нормы п.3 ст.1300 ГК РФ. Предусмотрено, что возможность выплаты компенсации (или - вместо нее - возмещения убытков) имеется у правообладателя и при нарушении правил авторского законодательства об информации. Иначе говоря, нарушение обязанностей, изложенных в ст.1300 ГК РФ, является самостоятельным основанием для взыскания компенсации. Такие же последствия предусмотрены и в ст.1299 ГК РФ, дающей определение технических средств защиты и их правового значения.

Иногда утверждается, что нормы ст.49 Закона об авторском праве подлежат применению лишь при бездоговорных отношениях Мирзоян С. Гражданско-правовые способы защиты авторских прав: законодательство, доктрина и судебная практика [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2003. - № 7.- С.11..

Нарушения исключительных прав по общему правилу характеризуются активными действиями вне сферы заключенного договора. Если же имеется договор, то требуется применять те правила, которые регулируют договорные отношения. Помимо специальных правил в четвертой части ГК РФ (ст.1234-1240 ГК РФ и др.) к договорам о распоряжении исключительным правом и договорам лицензионным применяются общие правила об обязательствах (ст.307-419 ГК РФ) и о договоре (ст.420-453 ГК РФ), поскольку иное не установлено специальными правилами или не вытекает из содержания или характера исключительного права (см. п.2 ст.1233 ГК РФ).

Поэтому компенсация не применяется в случаях, когда нарушены условия ранее заключенного соглашения (например, авторского заказа или издательского договора). В принципе это объяснимо и тем, что при нарушении договорных условий срабатывают другие компенсационные механизмы.

Напомним также содержание п.11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 № 47 Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 11. - С.30.. В этом пункте рассматривается дело по иску издательства к научному обществу о взыскании 50 тыс. МРОТ в качестве компенсации за нарушение авторских прав. Установлено, что истец и ответчик заключили договор об издании истцом пяти научных статей, ответчик обязался оплатить стоимость работ по изданию, а выручку после продажи тиража стороны договорились поделить поровну. Поскольку ответчик передал истцу дискету со статьями, а обязательство по оплате издания не выполнил, истец полагал себя обладателем исключительных прав, а сами эти права - нарушенными. Суд обоснованно указал, что в данном случае речь идет исключительно о неисполнении денежного обязательства по авторскому договору, и отказал в удовлетворении исковых требований.

Таким образом, в случае нарушения договорных обязательств право на компенсацию отсутствует. Таково догматическое толкование, такова и судебная практика.

Нарушения исключительного права как права абсолютного в целом подпадают под действие норм главы 59 ГК РФ, которую следовало бы применять при отсутствии специальных норм в четвертой части ГК РФ.

По этому поводу надо сделать лишь два следующих замечания.

Во-первых, могут быть случаи, когда даже при наличии договора нарушается именно исключительное право, а не обязанности из договора.

Во-вторых, в силу концепции исключительного права, использованной в четвертой части ГК РФ, при передаче исключительного права автор утрачивает право на всякую компенсацию, что, полагаем, не свидетельствует о бережном отношении именно к творцам произведений.

Суд самостоятельно определяет размер компенсации, взысканию подлежит не сумма, на взыскании которой настаивает истец, а сумма, установленная судом.

Часть четвертая ГК РФ не содержит правил о расчете суммы компенсации за нарушение исключительных прав в МРОТ, и это выгодно ее отличает от прежних правил расчета компенсации; верхний и нижний предел определяются в абсолютной сумме. Но и сегодня требуется ответить на вопрос о том, как быть, если при минимальной величине компенсации в 10 000 руб. истец потребовал взыскать именно 1 руб.

Полагаем, что правильно исходить из следующих соображений. Право на выбор конкретного способа защиты принадлежит, несомненно, истцу. Он мог, например, выбрать иск о взыскании 1 руб. как суммы убытков. Но поскольку речь шла компенсации, суд должен был руководствоваться исключительно нормами о компенсации при нарушении прав обладателя товарным знаком; суд не вправе подменять закон и создавать собственные нормы. Следовательно, надлежало взыскать сумму по минимальному размеру - 1000 МРОТ (с пересчетом в рубли).

Истец вправе до принятия судебного акта увеличить или уменьшить размер требований без изменения основания иска (п.1 ст.49 АПК РФ). Но суд не имеет права по своей инициативе увеличивать сумму компенсации по сравнению с величиной, заявленной истцом. Обоснованность такого утверждения предопределена известным положением процессуального закона о том, что суд не вправе выходить за пределы заявленного истцом; так, в п.3 ст. 196 ГПК РФ прямо предусматривается: "Суд принимает решение по заявленным истцом требованиям. Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом".

Поэтому следует считать, что при всяком взыскании компенсации обязанностью суда является соотнесение определенной им суммы компенсации с величиной убытков. При отсутствии в судебном решении о взыскании компенсации оценки размера возможных убытков вышестоящие судебные органы правильно стали оценивать это как одно из оснований для направления дела на новое рассмотрение Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 № 11997/05 [Текст]// Вестник ВАС РФ.-2007.- №4.- С.45.. Надо поддержать и позицию тех окружных судов, которые при оценке обоснованности и законности ранее принятых судами решений ориентируют их на необходимость "учета предполагаемого размера убытков, естественно принимая во внимание, что выплата компенсации и взыскание убытков - это разные способы защиты нарушенных прав, размер извлеченных нарушителем доходов".

Не может прямо зависеть размер компенсации и от количества материальных носителей. По одному из дел суд первой инстанции определил размер компенсации следующим образом: 8 контрафактных брошюр с произведениями умножить на количество произведений в них (10) и умножить на 1000 руб. за каждое произведение (общая сумма - 80 000 руб). Окружной суд при рассмотрении дела по жалобе отметил, что объектом защиты являются десять произведений, а не количество брошюр, в которых они размещены.

Размер компенсации не зависит от степени вины нарушителя и от общественной значимости совершенного нарушения.

При определении размера компенсации следует учитывать объективные обстоятельства, связанные с правонарушением, в том числе количество изготовленной контрафактной продукции Силонов И. Гражданско-правовая ответственность за нарушение авторского права или смежных прав [Текст]// Хозяйство и право. - 2008. - № 1. - С. 22., период совершения неправомерных действий и т.п.

Вообще говоря, в судебной практике, по существу, признается, что на размер компенсации в решающей степени влияют обстоятельства, связанные не с правонарушителем, а правонарушением. Так, довольно часто в качестве причин, предопределивших окончательную величину компенсации, суды называют длительность нарушения.

При обращении с исковым заявлением о нарушении исключительного права истец должен доказать факт правонарушения, а также наличие у него исключительных прав.

Чаще всего отказ во взыскании компенсации является следствием отсутствия у истца исключительного права на соответствующий объект; он обязан доказать наличие у него такого права.

Однако доказательств передачи исключительных прав от ЗАО "КК." к музыкальному агентству не представлено, из текста договора между музыкальным агентством и ЗАО "КК." не следует, что ему передаются исключительные права. Во взыскании компенсации отказано.

Часто встречаются случаи отказа в компенсации в связи с тем, что спорный объект суд не признает объектом, на который распространяется действие авторского права.

Лица, не являющиеся обладателями исключительного права, не вправе требовать компенсации; прокатное удостоверение не является документом, удостоверяющим наличие исключительных прав.

Юридическая фирма обратилась в суд с требованием к индивидуальному предпринимателю об уплате компенсации за нарушение исключительных прав на использование музыкальных произведений К. Нарушение заключалось в том, что ответчик осуществлял несанкционированное и без оплаты использование произведений К. в месте, открытом для свободного посещения, где присутствовало значительное число лиц, не относящихся к обычному кругу семьи (публичное исполнение). Свое право требовать компенсации истец обосновывал тем, что с музыкальным агентством им заключен агентский договор для защиты исключительных прав, заключения лицензионных соглашений с пользователями в области "публичного использования произведений", представления интересов в суде. Музыкальное же агентство полагало, что исключительные права оно получило от ЗАО "КК. ", которое, в свою очередь, приобрело их по договору с автором - К Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2005 № КГ-А40/424-05 [Текст]// Вестник ВАС РФ.- 2005.- № 9.- С.70..

Не подлежат удовлетворению требования истцов, основанные на неправильном толковании сферы действия их исключительных прав. Так, обладатели товарных знаков не вправе требовать компенсацию от лиц, которые лишь имеют аналогичное фирменное наименование, но это обстоятельство в результате не приводит к смешению двух разных объектов интеллектуальной собственности.

То же касается и авторских произведений: наличие одного произведения не мешает созданию другого, в том числе на основе первого. Естественно, в таких случаях нет и права на компенсацию.

Отказ во взыскании может последовать и в силу недоказанности факта самого правонарушения. Так, встречаются случаи, когда истцом не доказана связь изображенного на видеозаписи при продаже с деятельностью ответчика, в частности на таких видеозаписях может отсутствовать информация о наименовании ответчика, о совершении акта продажи именно его работниками.

В судебной практике складывается мнение, что наличие дисков на складе не свидетельствует о распространении, не может оцениваться как публичная оферта в смысле норм ст.437 ГК РФ. Такая оценка ситуации представляется спорной, поскольку помещение вещей на товарный склад в торговых заведениях как раз и свидетельствует о намерении продавать: неужели следует ждать акта реализации.

Истец обязан представить сам контрафактный экземпляр, а также обеспечить возможность его сравнения с лицензионным экземпляром.

Информация, предоставляемая истцом, должна быть достаточной для установления факта незаконного распространения именно данным ответчиком, а не иными лицами.

При обнаружении обладателем исключительного права на использование произведения факта подготовки к печати того же произведения третьим лицом важно определиться, к кому именно следует обращаться с иском: к незаконному пользователю или к автору, который в нарушение договора повторно уступил свои права Гаврилов Э.П. Из практики Президиума ВАС РФ по вопросам охраны интеллектуальной собственности [Текст] // Хозяйство и право. - 2006. - № 12. - С. 4.. Полагаем, поскольку акт нарушения пока не состоялся, речь может идти лишь об иске к автору, незаконно "перепродавшему" исключительное право. Между тем в нашей практике все больше случаев, когда суды принимают решение о запрете третьим лицам в таких ситуациях осуществлять подготовку произведения к использованию. Единственное возможное правовое основание - это воспользоваться логикой нормы ст.1065 ГК РФ, допускающей обращение с иском и в случаях, когда вред еще не причинен.

В судебной практике также признано, что факт распространения контрафактной продукции не требует обязательного предварительного применения мер административного воздействия. Предприниматель Д. продавал аудиокассеты с записью музыкальных произведений, исключительные смежные права на использование которых принадлежат ЗАО "Классик Компани". Этот факт был установлен товарным и кассовым чеком, принадлежащим Д. Представлена также кассета, приобретенная представителями "Классик Компани" в торговой точке Д.

Первая и вторая инстанции арбитражного суда отказали в удовлетворении иска "Классик Компани" к Д. о взыскании 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных смежных прав по тем основаниям, что истец не доказал факта распространения ответчиком кассет, нет актов уполномоченных государственных органов о том, что Д. привлечен к ответственности за нарушение смежных прав. При рассмотрении дела в кассационной инстанции Постановление ФАС Московского округа от 30.06.2003 № КГ-А40/3956-03 [Текст]// Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. - 2003. - № 4. - С. 61-62. было обращено внимание судов первой и второй инстанций, что при установленных по делу обстоятельствах нет необходимости возлагать бремя доказывания факта распространения контрафактной продукции на истца, также как не требуется и какой-либо акт (решение) государственных органов о привлечении нарушителя к ответственности.

Споры между юридическими лицами (или предпринимателями) о взыскании компенсации относятся к экономическим спорам, вытекающим из гражданских правоотношений; поэтому, если в деле не участвует как сторона гражданин - физическое лицо (например, как автор произведения), такие споры подведомственны арбитражному суду.

Представлять правообладателей могут и организации по управлению правами на коллективной основе (см. ст.1242-1244 ГК РФ). Статус таких организаций, объем их полномочий требуют отдельного комментария.

Поскольку на практике и ранее возникали затруднения при решении вопросов участия подобных организаций в суде п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" Российская газета. 2006. 28 июля., было разъяснено следующее. Право обратиться в суд с заявлением в защиту нарушенных авторских и (или) смежных прав могут не только авторы (правообладатели), но и лица, осуществляющие управление имущественными правами авторов (правообладателей) на коллективной основе. Хотя они не являются истцами, поскольку таковыми являются авторы и иные правообладатели организации, они вправе обращаться в суд от своего имени. А поскольку право на обращение в суд основано на законе, то такая организация может действовать без доверенности от автора (иного правообладателя). Документами, подтверждающими право такой организации на обращение в суд с заявлением о защите соответствующего права, является устав организации, договор с обладателем прав на управление данными правами и (или) договор с иностранной организацией, обладающей аналогичными правами.

Заключение