Назначение и производство судебных экспертиз в реальной действительности представляют собой достаточно сложный набор взаимодействий между разными участниками уголовного судопроизводства, относящимися к разным классификационным группам и реализующими в этих взаимодействиях соответствующие своему статусу права и обязанности. Значительная часть возникающих при этом правоотношений обозначена в законе самыми общими штрихами, другая часть не обозначена вовсе, что не исключает уголовно-процессуального качества соответствующих правовых связей, а, напротив, требует уяснения их действительного смысла применительно к разным стадиям процесса Тарасов А.А. К вопросу об участниках процедуры назначения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела // Эксперт-криминалист. - 2015. - №1. - С. 20. .

Судебная экспертиза назначается в случае невозможности установить факты и обстоятельства дела без применения специальных знаний. В подобных случаях прибегают к помощи эксперта - особого источника доказательств. Вопрос о необходимости использования специальных знаний решается субъектом, ведущим производство по делу, исходя из конкретной ситуации Баев О.Я., Завидов Б.Д. Производство судебной экспертизы по уголовным делам (комментарий законодательства) (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс", 2004. .

В число лиц, уполномоченных на назначение экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела, после изменений, внесенных в ч.1 ст.144 УПК РФ в марте 2013 года, попали лица, не имеющие в своем производстве уголовного дела, но проводящие проверку сообщения о преступлении, если они приняли решение о назначении судебной экспертизы. Эти лица впоследствии не обязательно примут возбужденное уголовное дело к своему производству, да и само дело не обязательно будет возбуждено. Следовательно, принимая решение о назначении экспертизы, они не обязательно принимают на себя все возможные последствия этого решения. Между тем последствия такие есть - в виде ничем не обусловленной обязанности лица, принявшего далее уголовное дело к своему производству (следователя, дознавателя, суда - закон не уточняет), удовлетворить любое ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы, заявленное стороной защиты или потерпевшим после возбуждения уголовного дела (ч.1.2 ст.144 УПК РФ). При определении порядка назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела законодатель обозначает все три этапа этого процесса, в которых может участвовать следователь (или иное лицо, проводящее проверку) - собственно назначение экспертизы, участие в ее производстве и получение заключения эксперта в разумный срок. Очевидно, что осуществление всего этого набора действий в рамках проверки сообщения о преступлении в порядке ст.144 УПК РФ - это скорее исключение, чем правило. Эти процедуры, начавшись до возбуждения уголовного дела, по значительной части экспертиз, скорее всего, продолжатся за рамками этой стадии; и не исключено, что при ином составе участников, которые могут менять свой статус Тарасов А.А. Указ. соч. - С. 21-22. .

Можно условно выделить следующие варианты порядка назначения судебной экспертизы:

Во-первых, назначение судебной экспертизы по возбужденному уголовному делу в момент, когда у следствия еще нет на примете конкретного лица, подозреваемого в совершении преступления. Большинство судебных экспертиз: криминалистических (например, дактилоскопическая, баллистическая, трасологическая, взрывотехническая, экспертизы материалов, веществ и изделий), судебно-биологических (например ботаническая, запаховых следов человека), судебно-медицинских и других - проводятся на начальной стадии расследования в целях установления лица, совершившего преступное деяние, а также для определения механизма совершения преступления Криминалистика: Учебник / Отв. ред. Н.П. Яблоков. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2005. - С. 416. ;

Во-вторых, назначение судебной экспертизы следователем или дознавателем, когда ведется уголовное преследование конкретного лица (подозреваемого, обвиняемого);

В-третьих, назначение судебной экспертизы на стадии предварительного расследования по ходатайству стороны защиты;

В-четвертых, назначение судебной экспертизы в судебном заседании по инициативе суда;

В-пятых, назначение судебной экспертизы судом по ходатайству сторон;

В-шестых, назначение судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы в отношении подозреваемого или обвиняемого, не находящегося под стражей, с помещением лица в медицинский или психиатрический стационар.

В перечисленных ситуациях должно быть вынесено постановление (определение) о назначении судебной экспертизы. Отметим, что в случае, предусмотренном п.3 ч.2 ст.29 УПК РФ, следователь возбуждает перед судом ходатайство о назначении судебной экспертизы. При этом мотивировочная часть каждого из возможных процессуальных решений будет иметь существенные особенности Солохина Е.А. Некоторые вопросы назначения судебной экспертизы в уголовном процессе // Законодательство. - 2012. - №1. - С. 73. .

Постановление о назначении судебной экспертизы, вынесенное в условиях, когда лицо, совершившее преступление, еще не установлено, будет отвечать требованию мотивированности, если следователь укажет в нем на необходимость установления тех или иных фактов и невозможность сделать это без специальных знаний. В этом случае следователю нужно составить вопросы эксперту. При этом особое внимание следует обратить на следующие моменты.

Во-первых, поставленные перед экспертом вопросы должны способствовать наиболее полному выявлению фактов и обстоятельств, требующих специальных знаний.

Во-вторых, формулировки вопросов должны быть четкими и недвусмысленными, а их содержание не может выходить за пределы специальных знаний эксперта. Поэтому следователю необходимо предварительно ознакомиться с методическими рекомендациями по различным видам экспертиз и получить консультацию самого эксперта или специалиста (ч.1 ст.58 УПК РФ).

В-третьих, если экспертиза производится вне экспертного учреждения (ч.5 ст. 199 УПК РФ), следователь обязан заранее убедиться в компетентности эксперта и отсутствии оснований для его отвода, а также отразить указанные вопросы в постановлении о назначении экспертизы.

В УПК РФ предусмотрены ситуации, когда назначение экспертизы является обязательным. В случаях, указанных в п.1, 2 ст. 196 УПК РФ, в качестве мотивировки решения о назначении судебной экспертизы достаточно указания на фактические основания, например факт обнаружения трупа, заявления о причинении вреда здоровью. В отличие от них в случаях, перечисленных в п.3-5 ст. 196 УПК РФ, для назначения экспертизы обязательно наличие у следователя или суда сомнений в установленных по делу обстоятельствах (например, относительно вменяемости подозреваемого или обвиняемого, возраста подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего). Думается, что эти сомнения должны быть обоснованными. Соответственно в постановлении о назначении экспертизы следует отметить, что именно в материалах уголовного дела вызвало вопросы у следователя или суда (к примеру, это отмечается в определении Верховного Суда Российской Федерации от 6 августа 2007 года №14-О07-25) Доступ из СПС "КонсультантПлюс". . Таким образом, в названном документе необходимо привести установленные по делу обстоятельства, оценить их, сделать вывод о необходимости экспертизы и назначить ее.

Отметим, что основания установления психического состояния обвиняемого и подозреваемого, с одной стороны, и потерпевшего - с другой, существенно различаются. В отношении обвиняемого и подозреваемого такая экспертиза проводится в обязательном порядке, если возникают сомнения в их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Потерпевший же должен быть подвергнут такой экспертизе в случае, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать и воспроизводить обстоятельства, имеющие значение для дела, или необходимо установить характер и степень вреда, причиненного его здоровью, возраст потерпевшего, когда документы о возрасте отсутствуют или вызывают сомнение (п. п.2, 4, 5 ст. 196 УПК РФ). Так, в кассационном определении Московского областного суда от 16 февраля 2012 года по делу №22-1157/2012 говорится, что потерпевший П. А.В. страдает хроническим алкоголизмом и психическим заболеванием, в ходе дознания и в суде давал противоречивые показания, в связи с чем, достоверность его показаний вызывает сомнения. Суд, провел в отношении П. А.В. судебно-психиатрическую экспертизу, выяснил вопрос о его психической полноценности и способности правильно воспринимать обстоятельства имеющие значение для дела Доступ из СПС "КонсультантПлюс". .

При наличии подозреваемого или обвиняемого порядок принятия решения о назначении судебной экспертизы усложняется. Согласно ч.3 ст. 195 УПК РФ следователь обязательно должен ознакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника, а также разъяснить им их права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ.

Следует отметить, что на практике обвиняемый и защитник нередко получают возможность ознакомиться с постановлением следователя о назначении экспертизы только после ее проведения, при ознакомлении с заключением эксперта Лазарева В., Лапузин А. Неознакомление защитника с постановлением о назначении экспертизы как основание признания заключения эксперта недопустимым доказательством // Уголовное право. - 2009. - №1. - С. 22. , что, несомненно, является грубым нарушением уголовно-процессуального законодательства.

В подобной ситуации сторона защиты одномоментно лишается права на своевременное ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы, права заявлять отвод эксперту, права ходатайствовать о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении, возможности внести в постановление о назначении судебной экспертизы свои вопросы эксперту (ст. 198 УПК РФ).

В случае реализации стороной защиты предусмотренных ст. 198 УПК РФ прав возникает необходимость в составлении нового процессуального документа, в котором обязательно должна найти отражение позиция подозреваемого, обвиняемого или защитника.

Думается, что при составлении нового постановления о назначении судебной экспертизы целесообразно внести в него все вопросы, относящиеся к установлению предмета доказывания по уголовному делу и поставленные перед экспертом стороной защиты. Чтобы определить, относятся ли вопросы, поставленные стороной защиты, к предмету доказывания, следователь должен их оценить, а затем принять мотивированное решение об удовлетворении либо о полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту. Сторона защиты при этом имеет право на обжалование принятого решения в порядке, предусмотренном главой 16 УПК РФ, в том числе вследствие немотивированности принятого процессуального решения Солохина Е.А. Указ. соч. - С. 75. .

Следует отметить, что по ряду экспертиз невозможно сформулировать вопросы эксперту в момент ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы. Более того, сами эксперты полагают, что следователь и адвокат, не обладающие специальными знаниями, в большинстве случаев не могут без помощи специалиста не только сформулировать вопросы эксперту, но и дать правильную оценку выводам многих видов судебных экспертиз См.: Там же. .

На наш взгляд, в состязательном уголовном процессе следует предоставить возможность подозреваемому, обвиняемому и их защитнику наравне со стороной обвинения пользоваться помощью специалиста при составлении вопросов эксперту. Для этого необходимо обеспечить копией постановления о назначении экспертизы сторону защиты, а также предусмотреть разумный срок для возможных консультаций со специалистами. Можно также перечень вопросов, подготовленный стороной защиты, признать обязательным приложением к постановлению следователя о назначении экспертизы, если следователь изначально не включил в текст постановления все вопросы, поставленные стороной защиты Солохина Е.А. Указ. соч. - С. 76. .

Кроме того, на этапе предварительного следствия судебная экспертиза может быть назначена и проведена по инициативе стороны защиты. В случае полного удовлетворения ходатайства стороны защиты о назначении судебной экспертизы закон не запрещает следователю дополнить постановление о назначении экспертизы своими вопросами, которые могут быть поставлены перед экспертом. В случае частичного удовлетворения ходатайства в мотивировочной части постановления, полагаем, обязательно должны быть приведены причины, по которым некоторые вопросы, заданные эксперту стороной защиты, были отвергнуты следователем. Необходимо также указать в соответствующих обстоятельствах, почему невозможно проведение судебной экспертизы в учреждении, избранном стороной защиты, или экспертом, названным в ходатайстве.

2.2 Проблемные аспекты назначения судебной экспертизы на примере психофизиологической экспертизы

Проблема обнаружения лжи в свидетельских показаниях исторически присутствует в общественных отношениях, а уж тем более когда речь идет о разрешении спорных и конфликтных ситуаций Кубанцев С.П. Полиграф: законодательная регламентация и перспективы использования // Адвокат. - 2013. - №9. - С. 33. .

Законодательную основу применения полиграфа в деятельности правоохранительных органов составляют федеральный закон от 12 августа 1995 года №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - №33. - Ст. 3349. (далее - Закон об ОРД), в статье 6 которого говорится: "В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео - и аудиозапись, кино - и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде" Там же. , а также положения о субъектах и порядке проведения экспертных исследований, содержащиеся в УПК РФ, не противоречащие Конституции Российской Федерации, принятой на всенародном голосовании 12 декабря 1993 года Российская газета. - №237. - 1993. (далее - Конституция РФ) и принятым на территории России международным правовым актам.

Отметим, что проведение экспертиз по уголовным делам связано только с признанием следователем необходимости назначения судебной экспертизы. Осуществление ОРД также никак не связано с волей заподозренного в совершении преступления лица, свидетелей преступления или иных лиц. Между тем с момента возбуждения уголовного дела именно свидетели и потерпевший являются наиболее уязвимыми с точки зрения получения их согласия на применение к ним полиграфа, так как они, в отличие от подозреваемого, не могут отказаться от дачи показаний по уголовному делу, за исключением нескольких случаев. Если говорить об оперативно-розыскных мероприятиях, то вообще нет лиц, защищенных от принудительного опроса с применением полиграфа.

Однако, по мнению некоторых авторов, данные лица защищены ведомственными инструкциями. Например, Ф.Д. Байрамов, да и многие другие авторы говорят о том, что "получение от опрашиваемого письменного заявления о добровольном согласии" является "общим положением различных ведомственных инструкций, регламентирующих порядок использования полиграфа" Байрамов Ф.Д. Применение полиграфа // Законность. - 2009. - №8. - С. 41. , не уточняя при этом, что за инструкции имеются в виду и каких таких ведомств.

Надо сказать, что ведомственные инструкции, регламентирующие порядок применения полиграфа, имеют различную степень открытости для общества. Например, инструкция о порядке использования полиграфа при опросе граждан МВД России имеет гриф "для служебного пользования" Белюшина О., Ладченко А. На детектор лжи - по доброй воле // Бизнес-адвокат. - 2004. - №19. - С. 8. . Выпущены письмо Генеральной прокуратуры России №28-15-05 от 14 февраля 2006 года "Обобщение практики использования возможностей полиграфа при расследовании преступлений" Доступ из СПС "КонсультантПлюс". , информационное письмо прокуратуры г. Москвы от 16 ноября 2005 года №28-05/06-05 "О проведении психофизиологических экспертиз" Доступ из СПС "КонсультантПлюс". . Однако не удалось обнаружить в открытом доступе Инструкцию Следственного комитета России по применению полиграфа, хотя на сегодняшний день данный орган становится чуть ли не единственным осуществляющим предварительное следствие по наиболее сложным уголовным делам, где как раз и возникает необходимость в применении дополнительных технических средств.

Возможно, даже каждое из ведомств исполнительной, законодательной и судебной ветвей власти имеет собственную инструкцию по применению полиграфа, но как это соотносится с законодательной регламентацией добровольности применения полиграфа и на какой основе составляются данные инструкции, учитывая достаточную самостоятельность чуть ли не каждого подразделения государственных органов? К тому же данные ведомственные правовые акты не подлежат регистрации в Минюсте России, не говоря уже об их опубликовании, т.е. ведомственные инструкции остаются в основном неизвестными для населения страны.

Вместе с тем необходимо отметить, что правоохранительные органы идут на шаг впереди законодателя, когда в отсутствие законодательной регламентации предусматривается внутриведомственный порядок применения полиграфа с наиболее полным соблюдением конституционных прав и свобод граждан. Ведь мы говорим не только о личных правах конкретного человека, но и о поддержании должного уровня общественной безопасности и стабильности путем изоляции действительно опасных преступников и недопущения объективного вменения по уголовным делам Кубанцев С.П. Указ. соч. - С. 35-36. .

Однако внутриведомственные инструкции не могут компенсировать недостаток законодательной регламентации, который таит в себе угрозу злоупотреблений. Так, опросы с применением полиграфа, проведенные в рамках ОРД, не верифицируются на стадии предварительного расследования. Следователь просматривает справку специалиста-полиграфолога и приобщает к материалам уголовного дела или допрашивает самого полиграфолога по результатам проведенного им опроса. Однако точность исследования с применением полиграфа составляет, по разным данным, от 60 до 80-85%, что может спровоцировать ошибку следствия. Если обнаружатся противоречия в показаниях, данных одним и тем же лицом с применением полиграфа во время проведения ОРД и без его применения во время предварительного расследования по уголовному делу, то наверняка предпочтения и следствия, и суда будут на стороне показаний, взятых с применением полиграфа.

Поэтому представляется целесообразным:

1) законодательно закрепить необходимость получать согласие лица на его опрос с использованием полиграфа;

2) законодательно закрепить обязанность следователя (суда, прокурора), при согласии опрашиваемого лица верифицировать данные, полученные во время проведения опроса с применением полиграфа в рамках ОРД, путем назначения психофизиологической экспертизы. При этом речь не идет о дополнительной или повторной экспертизе.

В соответствии со ст.74 УПК РФ "Доказательства" доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта; 3.1) заключение и показания специалиста;

4) вещественные доказательства;

5) протоколы следственных и судебных действий;

6) иные документы.

Из этой нормы уголовно-процессуального закона следует, что возможна следующая тактика назначения специальных психофизиологических исследований (далее - СПФИ) с применением полиграфа при раскрытии и расследовании преступлений и следующие формы использования полиграфа при раскрытии и расследовании преступлений:

1) непроцессуальная;

2) процессуальная.

В рамках непроцессуальной формы назначения и проведения СПФИ с применением полиграфа возможен опрос с применением полиграфа. В рамках непроцессуальной формы использования полиграфа само СПФИ с применением полиграфа изначально проводится в непроцессуальной форме. Результаты опроса затем могут быть процессуально удостоверены следователем, для чего он может использовать любую из следующих тактик:

1) допросить полиграфолога, который проводил опрос с применением полиграфа, в качестве специалиста, приложив к протоколу допроса специалиста полиграммы, по букве и смыслу п.3.1 ст.74 УПК РФ доказательством по делу будет "допрос специалиста";

2) приобщить заключение специалиста-полиграфолога к материалам уголовного дела, поскольку по букве и смыслу п.3.1 ст.74 УПК РФ доказательством по делу является "заключение специалиста";

3) приобщить все материалы проведенного опроса с применением полиграфа в качестве "иных документов", которые в соответствии с п.6 ст.74 УПК РФ также являются доказательствами по делу Белых-Силаев Д.В., Буторин И.И., Мишуткин И.В., Шеломенцев И.В. Тактика назначения и проведения специальных психофизиологических исследований (СПФИ) с применением полиграфа // Юридическая психология. - 2013. - №3. - С. 4. .

В рамках процессуальной формы, под которой мы понимаем такую форму действий следователя, которая осуществляется в рамках расследования уголовного дела, на основании и во исполнение норм УПК РФ, возможна следующая тактика назначения следователем СПФИ с применением полиграфа, он вправе:

1) в соответствии со ст.38 УПК РФ дать органу дознания отдельное следственное поручение о проведении в отношении определенного участника уголовного процесса (потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого) СПФИ с применением полиграфа. Далее проводится опрос с применением полиграфа, результаты которого при необходимости могут быть процессуально удостоверены вышеописанным способом (существуют плюсы и минусы этого способа; плюсы: разгружают время следователя для проведения следственных действий, относительная оперативность; минусы: в этом случае сам орган дознания определяет полиграфолога, самостоятельно осуществляет с ним все профессиональные контакты, что может снизить качество взаимодействия, привести к ситуации, когда срок исполнения поручения истек, а поручение органом дознания не исполнено) Апостолова Н.Н. Применение полиграфа в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. - 2012. - №6. - С. 65. ;

2) вынести постановление о назначении СПФИ с применением полиграфа; в этом случае следователь самостоятельно определяет специалиста-полиграфолога, которому поручает проведение исследования, как правило, указывая его в тексте постановления;

3) назначить психофизиологическую экспертизу с применением полиграфа; здесь нужно пояснить, чем отличается с процессуальной точки зрения второй вариант от третьего, исследование от экспертизы; в теории доказывания и исследование, и экспертиза признаются достоверными доказательствами, но поскольку проведение экспертизы детально регламентировано нормами УПК РФ (этому посвящена целая глава УПК РФ), то считается, что при проведении экспертизы имеется большее количество процессуальных гарантий; в этом преимущество такой тактики назначения и проведения полиграфа, недостаток состоит в значительных временных затратах на проведение экспертизы (исследование может быть проведено быстрее), а следователь всегда действует в условиях ограниченного бюджета времени.

4) провести следственные действия с применением полиграфа (допрос, предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверку показаний на месте, обыск) Апостолова Н.Н. Указ. соч. - С. 66. .

Таким образом, мы считаем, что для проведения следственных действий с применением полиграфа никаких новелл уголовно-процессуального законодательства не требуется, проведение следственных действий с применением полиграфа возможно в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом, и эта возможность нами усматривается в существующих нормах УПК РФ. Это, разумеется, не исключает того, что в соответствии с принципом, что "нет ничего такого, что нельзя было бы сделать лучше", возможны изменения и дополнения в действующий уголовно-процессуальный закон.

Заключение