Имеется несколько правовых теорий, истолковывающих правовую природу брака. В наиболее общем виде их можно свести к пониманию брака как договора, как таинства и как института особого рода. Теория брака как договора берет свое начало в Древнем Риме. В римском праве классического периода все основные формы вступления в брак носили на себе признак простой гражданской сделки. Данный подход был, прежде всего, связан с тем, что правовому регулированию в Риме подвергалась только определенная сфера брачных отношений, их цивилистическая сторона, их нравственная и сакральная (приобщение к семейному культу) области абсолютно справедливо оставались за рамками права.

В дальнейшем канонические нормы придают институту брака характер мистического таинства, подчеркивая его духовную сторону. Классическим каноническим понятием брака становится представление о нем, как о “самом полном (физическом, нравственном, экономическом, юридическом, религиозном) общении между мужем и женой”Загоровский, И.А. Курс семейного права (по изданию 1902) [Текст] / И.А. Загоровский. - М.: Проспект, 2008. - 676 с. - С. 5. . Таким образом, в поле зрения права попадают не только правовые, но и этические, религиозные и в определенной степени физические элементы брака. В то время, когда брачные отношения руководствовались религиозными правилами, этот подход был достаточно оправдан, но с подменой канонических норм светскими определениями он изживает себя. Светское право, в отличие от религии, не регулирует и не может регулировать отношения, принадлежащие духовной, этической сфере.

Брак в первую очередь - «продукт» общества, это явление более социальное, нежели правовое. А.И. Загоровский определял несколько элементов, характеризующих брак как многосторонний институт: во-первых, элемент естественный (физический), половой - заложенное природой в человека наряду с другими животными инстинктами физическое влечение представителей разного пола друг к другу; во-вторых, элемент моральный (этический), содержащийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в соединении их внутреннего, духовного мира; в-третьих, материальный, связанный с хозяйственной связью, в силу которой возникает общий быт мужа и жены; в-четвертых, элемент юридический, согласно которому брак есть источник определенного юридического статуса лиц, взаимно связанных супружеством, и приводит для них взаимные права и обязанности, и в-пятых, религиозный, связывающий брак с определенными правилам религии: ни одна из мировых религия не относится равнодушно к браку, главным образом, христианская.

С нашей точки зрения, И.А. Загоровский очень хорошо и верно определил элементы брака, но как рассматривать союз, в котором нет какого-либо элемента? Например, в церковном браке может не наблюдаться юридического элемента, а в юридическом - физического и т.д. Действительно, супруги могут находиться в зарегистрированном браке, более того, признанном церковью, вести общий быт и чувствовать моральную близость по отношению друг к другу, но не быть в интимных отношениях. Будет ли такой брак считаться полноценным браком? Отвечая на настоящий вопрос, мы приходим к выводу, что единой концепции брака нет.

В религиозном значении брак - это некий мистический союз, таинство или, как писал А.И. Загоровский, наиболее полное общение между мужчиной и женщиной. В финансовом определении главным критерием брака является ведение общего быта, а в этическом (моральном) - это союз, созданный на взаимной любви и уважении супругов. В каждом из представленных элементов брак понимается по-разному, с этим сложно не согласиться, все же в настоящий момент нас интересует правовое (юридическое) понимание брака. Следует отметить, что российское законодательство не дает определение брака, что, как замечает Л.М. Пчелинцева, вполне естественно, ибо отрицательный подход к нормативному закреплению понятия брака был свойственен в течение значительного времени и для ранее действовавшего семейного законодательства России, включая три предшествующих брачно-семейных кодекса послереволюционного периода.

Анализируя брак в юридическом русле, вернемся к ранее заданному вопросу: является ли браком союз, содержащий все элементы, за исключением физического элемента? Замечательно в этом отношении представить условия вступления в брак, определенные А.И. Загоровским. Он отмечал, что одним из безусловных обстоятельств вступления в брак является зрелость, поэтому как недозрелость, так и перезрелость могут создавать препятствие к браку. Обращаясь к современному семейному законодательству, можно отметить, что физиологический элемент брака и появление общих детей либо вероятность иметь совместных детей не являются обязательными.

Тем не менее, государство взяло на себя долг беречь брак и, можно сказать, обязанность (и одновременно право) легитимировать брак путем его государственной регистрации, так, в соответствие с п. 2 ст. 1 СК РФ признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния (далее - ЗАГС). Без государственной легитимации брака между мужчиной и женщиной не возникает ни правового статуса супругов, ни режима общей совместной собственности на имущество, ни каких-либо иных правовых последствий.

Даже брак, заключенный в церкви, не является юридически важным, так как в соответствие с Конституцией РФ Россия является государством светским. Но что следует понимать под браком в юридическом смысле? Определения брака как союза мужчины и женщины, зарегистрированного в органах ЗАГС с соблюдением определенных обстоятельств, вероятно, недостаточно, хотя бы потому, что при разрешении вопроса о фиктивности брака суд не может отталкиваться из того, что раз брак зарегистрирован с соблюдением предусмотренных законодательством условий, значит, он действителен.

Г.Ф. Шершеневич замечал, что понимание брака в юридическом аспекте как союза мужчины и женщины с целью сожительства, основанного на взаимном соглашении и заключенного в определенной форме, в целом включает всю совокупность обстоятельств, при присутствии которых сожительство лиц разного пола приобретает законный характер, то есть влечет за собой все результаты законного брака. Тем не менее, современный СК РФ не имеет указания на сожительство как на основной элемент брака.

В супружестве можно условно выделить разные группы отношений: духовные, физиологические и финансовые. Духовные и физиологические элементы брака, бесспорно, не могут регулироваться правом, и с этим соглашаются практически все современные и дореволюционные исследователи.

Однако такое дробление отношений, составляющих брачный союз, обрело популярность не сразу. Историческое развитие представлений о браке проистекало таким образом, что на место религиозных представлений о браке, а иногда и вместе с ним встали моральные представления. Понятие брака в этой концепции выводится не из освящения его церковью (или не только из него), но из соответствия брачного союза этической природе человека. Брак разбирается при этом уже не как таинство, но и не как договор, а как институт особого рода. Ее приверженцы признают наличие в брачном правоотношении тех или иных договорных элементов, но отказываются анализировать его как договорное. Г.Ф. Шершеневич, например, полагал, что причиной возникновения и брака, и гражданского обязательства является договор, но брачное правоотношение, по его мнению, не является гражданским обязательством: “Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких действий, то последствием его будет обязательственное отношение. Брачное же сожительство не имеет в виду обусловленных действий, но общение на всю жизнь, оно имеет моральное, а не экономическое содержание” Шершеневич, Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) [Текст] / Г.Ф. Шершеневич. - М.: Наука, 2005. - 230 с. - С.78.. Таким образом, Г.Ф. Шершеневич признавал юридический факт, вызывающий брачное правоотношение, договором, отношение же, появляющееся на его основе, он относит к институтам особого рода.

Одним из первых современных авторов, высказавшихся о гражданско-правовой договорной природе брака, является М.В. Антокольская которая веско доказывает, что договор о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора и в той части, в какой оно регулируется правом и порождает правые результаты, является именно договором Антокольская, М.В. Семейное право. [Текст] / М.В. Антогольская. - М.: Юрайт, 2014. - 493 с. - С. 114.. Таким образом, речь идет исключительно о договоре о заключении брака. Вне определения брака остаются отношения, возникающие между лицами, вступившими в брак, то есть состояние в браке. Статус состояния в браке означает приобретение прав и обязанностей супругов. Можно ли считать, что данные отношения являются внеправовыми или безразличны праву? Конечно, нет, тем не менее, важно помнить о вероятных границах правового регламентирования семейных отношений.

Вне правового опосредования остаются такие ценности, как взаимная любовь и уважение, этические и моральные основы супружеских отношений, физические отношения. Хотя эти отношения и не являются юридически безразличными, но непосредственному юридическому регулированию они, тем не менее, не подвергаются. Они подлежат учету при принятии тех или иных решений, воспринимаясь при этом как определенная данность, которая не может быть ни доказана, ни опровергнута, ни сведена к какому-либо одному знаменателю.

Например, при признании брака недействительным как совершенным без намерения создать семью, суд оценивает, прежде всего, морально-этические факторы, потому что ни в одном законодательном акте нет и не может быть какого-либо мерила, дозволяющего точно определить, имели ли стороны брачного отношения намерение создать семью или нет.

Устанавливая правовую природу договора о заключении брака, нужно также иметь в виду, что договор не является только гражданско-правовым институтом, а с давних пор используется и в сфере публичных связей между государствами, и в трудовых отношениях и многих других. Собственно гражданско-правовой договор есть вид двусторонней сделки. Договор о заключении брака также можно определить как гражданско-правовую сделку.

Толкование же договора о заключении брака как сделки разрешает определить роль и значение данного условия как юридического факта, рождающего отношения между супругами.

В то же время важно отличать соглашение о заключении брака и завязывающиеся из него связи, которые обладают другой правовой природой, нежели возбудившая их сделка. Показанные отношения - отношения супружества являются институтом особого рода. Та как они существуют только между двумя определенными субъектами - супругами, они в отличие от абсолютных правоотношений являются относительными.

Законодатель регулирует главным образом имущественные аспекты возникающих между супругами отношений, определяя правовой режим имущества супругов, а также предусматривая рад иных последствий гражданско-правового характера, возникающих из факта состояния в браке. Например, возможность наследования одним из супругов имущества, принадлежащего другому супругу, после его смерти. Нельзя, однако, утверждать, что содержание супружеского отношения полностью исчерпывается имущественными отношениями. Так, отношения материнства, отцовства, воспитания и образования детей, другие вопросы жизни семьи, которые в соответствии со ст. 31 Семейного Кодекса Российской Федерации решаются супругами совместно, исходя из принципа равенства супругов, также включаются в содержание супружеского отношения. Можно ли утверждать, что и эти неимущественные отношения полностью охватываются гражданско-правовым регулированием? Ответ на этот вопрос неоднозначен. Гражданское законодательство устанавливает способы защиты неимущественных отношений в случае их нарушения, обеспечивает возможность восстановления нарушенных прав неимущественного характера. Вместе с тем непосредственное правовое регулирование неимущественных отношений гражданское законодательство не осуществляет. Неимущественные отношения, возникающие между супругами, не укладываются в рамки обычных представлений о гражданско-правовом регулировании неимущественных отношений.

Отношения супружества могут сочетать в себе элементы многих гражданских отношений. Так, отношения представительства, собственности, отдельные разновидности обязательственных связей присутствуют в той или иной мере и в супружеских отношениях. Однако отношения супружества ни к одному из известных видов гражданских отношений не сводимы. Отношения супружества представляют собой такую разновидность гражданских отношений, которые в своей совокупности порождают особый правовой статус их участников - статус состояния в браке. Это отношения длящиеся, сложные, обладающие емким, зачастую трудноуловимым содержанием. Последнее объясняется тем, что супружеские отношения не сводятся к осуществлению прав и исполнению обязанностей в строгом юридическом смысле

А.И. Загоровский выделял следующие элементы, составляющие брак как многосторонний институт. Брак (у народа культурного) заключает в себе следующие элементы Загоровский, И.А. Курс семейного права (по изданию 1902) [Текст] / И.А. Загоровский. - М.: Проспект, 2008. - 676 с. - С.201.: во-первых, элемент естественный (физический), половой - вложенное природой в человека наряду с другими животными физиологическое влечение особей разного пола друг к другу; во-вторых, элемент нравственный (этический), заключающийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в общении их внутреннего, духовного мира; в-третьих, экономический, порождающий хозяйственную связь, в силу которой возникает общее хозяйство мужа и жены; в-четвертых, элемент юридический, в силу которого брак является источником определенного юридического положения лиц, взаимно связанных супружеством, и порождает для них взаимные права и обязанности, и в-пятых, религиозный, подчиняющий брак правилам религии: ни одна религия не относится безразлично к браку, и в особенности христианская.

На мой взгляд, И.А. Загоровский очень хорошо и точно выделил элементы брака, но как рассматривать союз, в котором нет какого-либо элемента? Например, в церковном браке может не быть юридического элемента, а в юридическом - физического и т.д. Действительно, супруги могут находиться в зарегистрированном браке, более того, признанном церковью, вести общее хозяйство и иметь друг к другу нравственную привязанность, но не находиться в интимных отношениях. Будет ли такой брак считаться полноценным браком? Решая данный вопрос, мы понимаем, что единой концепции брака не существует. В религиозном смысле брак - это мистический союз, таинство или, как писал А.И. Загоровский, наиболее полное общение между мужчиной и женщиной Загоровский, И.А. Курс семейного права (по изданию 1902) [Текст] / И.А. Загоровский. - М.: Проспект, 2008. - 676 с. - С.108.. В экономическом определении основным критерием брака будет ведение общего хозяйства, а в этическом -- союз, основанный на любви и уважении супругов. В каждой системе координат брак понимается по-разному, с этим спорить сложно, однако нас в данный момент интересует правовое (юридическое) понимание брака.

Как известно, российское законодательство не дает определение брака, что, отмечает Л.М. Пчелинцева, вполне закономерно, поскольку отрицательный подход к нормативному закреплению понятия брака был характерен на протяжении длительного времени и для ранее действовавшего семейного законодательства России, включая три предыдущих брачно-семейных кодекса послереволюционного периода.

Рассматривая брак в юридическом русле, вернемся к ранее заданному вопросу, является ли браком союз, содержащий все элементы, за исключением физического элемента?

Примечательно в этой связи упомянуть условия вступления в брак, выделенные А.И. Загоровским. Он говорил, что одним из абсолютных условий вступления в брак является зрелость, поэтому как недозрелость, так и перезрелость могут создавать препятствие к браку. Возвращаясь к современному семейному законодательству, можно констатировать, что физический элемент брака и соответственно наличие совместных детей либо возможность иметь совместных детей не являются обязательными.

Так или иначе, государство взяло на себя обязанность охранять брак и, можно сказать, обязанность (и одновременно право) легитимировать брак путем его государственной регистрации, так, согласно п. 2 ст. 1 СК РФ признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния (далее - ЗАГС). Без государственной легитимации брака между мужчиной и женщиной не возникает ни правового статуса супругов, ни режима общей совместной собственности на имущество, ни каких-либо иных правовых последствий. Даже брак, заключенный в церкви, не является юридически значимым, поскольку согласно Конституции РФ Россия является государством светским. Но что следует понимать под браком в юридическом смысле?

Определения брака как союза мужчины и женщины, зарегистрированного в органах ЗАГС с соблюдением установленных условий, очевидно, недостаточно, хотя бы потому, что при разрешении вопроса о фиктивности брака суд не может исходить из того, что раз брак зарегистрирован с соблюдением предусмотренных законодательством условий, значит, он действителен.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что определение брака в юридическом смысле как союза мужчины и женщины с целью сожительства, основанного на взаимном соглашении и заключенного в установленной форме, в целом содержит всю совокупность условий, при наличии которых сожительство лиц разного пола приобретает законный характер, то есть влечет за собой все последствия законного брака. Однако современный СК РФ не содержит указания на сожительство как на обязательный элемент брака Шершеневич, Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) [Текст] / Г.Ф. Шершеневич. - М.: Наука, 2005. - 230 с - 130 с..

Так, рассматривая различные концепции брака, мы будем находить в них те или иные недостатки, и ни одна не может быть идеальной. Причина кроется в том, что семья и брак кроме того что социальные явления, еще и сугубо индивидуальные. В семье и браке присутствуют духовные и естественные начала, которые не могут регулироваться правом светского государства.

Как пишет М.В. Антокольская, в современном плюралистическом обществе невозможно навязывание всем его членам единых представлений о браке. Поэтому право, основываясь на нравственных нормах, должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая, во-первых, поддается правовому регулированию, а во-вторых, нуждается в нем Антокольская, М.В. Семейное право. [Текст] / М.В. Антогольская. - М.: Юрайт, 2014. - 493 с. - 108 с..

Единого понятия брака нет ни в научных трудах, ни в семейном законодательстве. Государство может лишь через отрицание сказать, что не является браком, при этом законодатель и суд руководствуются такими принципами, как единобрачность союза мужчины и женщины, свобода брака, равенство супругов, совершение в порядке и форме, устанавливаемых законом.

Что касается правовой природы брака, то здесь также нет единого подхода. Назовем основные из них. Итак, брак в основном понимается как гражданско-правовой договор и как институт особого рода, sui generis. Некоторые авторы выделяют еще третью теорию брака, где брак понимается как таинство. Представляется, что такое понимание утратило свою актуальность применительно к выяснению правовой природы брака с того момента, как перестало существовать каноническое право.

Понимание брака как института особого рода возникло из разделения брака и возникающего из него правоотношения, которое имеет иную правовую природу, нежели породивший его юридический факт. О.А. Красавчиков отмечал, что юридическое состояние в браке и иные сходные состояния «должны быть отнесены не более как к правоотношениям, характерной чертой которых (в отличие от большинства гражданско-правовых обязательств) является относительная стабильность.

Не случайно, например, в литературе семейного права состояние лица в браке до настоящего времени рассматривалось и рассматривается сейчас как брачное правоотношение, которое возникает в силу юридических фактов» Красавчиков, О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в гражданском праве [Текст] / О.А. Красавчиков // Проблемы гражданской ответственности и защиты субъективных прав. - М.: Наука, 2003. - С. 10.. При этом под юридическим фактом следует понимать регистрацию брака. Сама регистрация органом ЗАГС является административным актом, легитимацией отношений, что порождает возникновение правовых отношений между супругами.

Такие правоотношения и представляют собой институт особого рода, который включает в себя имущественные, наследственные и даже неимущественные отношения. Действительно, брачные правоотношения несводимы к какому-либо единому гражданско-правовому институту, они могут сочетать в себе элементы многих гражданских отношений, таких, как отношения представительства, собственности, алиментные и т.д.

Не стоит забывать, что брачное правоотношение как отношение, урегулированное нормами права, не включает в себя многие духовные аспекты, имеющие место в жизни супругов. Это характерно не только для брачных правоотношений.

Таким образом, можно сделать вывод о том, брак в юридическом смысле - это союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанного на взаимном соглашении и заключенного в установленной форме, в целом содержит всю совокупность условий, при наличии которых сожительство лиц разного пола приобретает законный характер, то есть влечет за собой все последствия законного брака.

Соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. В той части, в какой оно регулируется правом и порождает правовые последствия, оно является договором. Признание этого факта ничуть не принижает этического значения брака. Безусловно, это соглашение играет и внеправовую роль, и в этой части оно рассматривается вступающими в брак по-разному. В зависимости от своих убеждений они могут расценивать его как клятву перед богом или как моральное обязательство, или как исключительно имущественную сделку. Следует еще раз подчеркнуть, что все это лежит во внеправовой сфере.

1.3 Правовое регулирование брачных отношений в Российской Федерации