Проблемы правового регулирования следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан (обыск, задержание, прослушивание телефонных переговоров)

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине «Уголовный процесс»

на тему: «Проблемы правового регулирования следственных действий ограничивающих конституционные права граждан (обыск, задержание, прослушивание телефонных переговоров)»



Содержание

Введение

Глава 1. Общая характеристика следственных действий

1.1 Понятие и виды следственных действий

1.2 Порядок и основание производства следственных действий

1.3 Процессуальные проблемы производства следственных действий ограничивающих конституционные права граждан

Глава 2. Основания и производство следственных действий ограничивающих конституционные права и свободы граждан

2.1 Организация и порядок производства обыска и задержания

2.2 Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и файлы электронной почты их осмотр и выемка, контроль и запись телефонных переговоров

Заключение

Список используемой литературы



Введение

Уголовное судопроизводство, как известно, отличается от других предусмотренных в Конституции Российской Федерации 1993 года видов судопроизводства наличием серьезной репрессивной направленности в деятельности государственных органов при производстве по уголовному делу. Это предопределяет сопряженность такой деятельности с существенным вторжением в область прав и свобод личности, а нередко и с вынужденным их ограничением. Исходя из конституционной обязанности государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, законодатель установил, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Решение поставленных задач непосредственно связано с соблюдением принципов уголовного процесса. Среди них особое значение отводится принципу законности, который приобретает форму наивысшей ценности - становится основным принципом уголовного процесса, и вместе с тем имманентным условием реализации других процессуальных принципов; способствует решению задач уголовного судопроизводства. Стетюха М.П. Принцип законности: теоретическая конструкция и практическая реализация в правотворческой деятельности // Право и государство: теория и практика. 2009. N 8(56). С. 6.

Уголовное судопроизводство, согласно ст. 6 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее УПК РФ), призвано защищать как нарушенные преступлением права и законные интересы потерпевших, так и права и законные интересы лиц, совершивших деяния, запрещенные уголовным законом, и всех иных лиц, которые волей или неволей оказались вовлеченными в уголовное судопроизводство по конкретному уголовному делу.

Успешное расследование преступлений невозможно без своевременного и эффективного производства следственных действий. Именно в ходе осуществления указанных действий формируется основа доказательственной базы по уголовным делам.

Цель работы заключается в исследование проблем правового регулирования следственных действий ограничивающих конституционные права граждан, а также выработке рекомендаций по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики по данному вопросу.

Для того чтобы поставленная цель была раскрыта были поставлены следующие задачи:

1. Рассмотреть понятие и виды следственных действий ограничивающих конституционные права граждан;

2. Изучить порядок и основание производства следственных действий;

3. Рассмотреть процессуальные проблемы производства следственных действий ограничивающих конституционные права граждан;

4. Определить особенности организации и порядка производства обыска, задержания

5. Проанализировать наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и файлы электронной почты их осмотр и выемка, контроль и запись телефонных переговоров

6. Определить особенности организации и производства осмотра, выемки, освидетельствования

Проведенное исследование опирается на диалектический метод научного познания явлений окружающей действительности, отражающий взаимосвязь теории и практики. Обоснование положений, выводов и рекомендаций, содержащихся в курсовой работе, осуществлено путем комплексного применения следующих методов социально-правового исследования: историко-правового и логико-юридического, методов научного исследования: дедуктивный метод, индуктивный метод, анализ судебной практики, сравнительный анализ теоретических работ отечественных юристов по проблеме исследования, а также анализ действующего законодательства.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере правового регулирования следственных действий ограничивающих конституционные права граждан.

Предметом исследования являются нормативно-правовые акты, регулирующие следственные действия, ограничивающие конституционные права граждан, монографическая и периодическая литература по проблеме исследования, а также материалы судебной практики.

Положения выносимые на защиту:

1. Внести изменения в ст. 108 УПК, установив, что мера пресечения в виде заключения под стражу применяется в отношении подозреваемых и обвиняемых по постановлению следователя с согласия прокурора, исключив из функции суда применение этой меры пресечения.

2. Внести в ст. 91 УПК изменений, предоставив возможность следователю (дознавателю) производить задержание граждан, в отношении которых проводится проверка в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК, еще до принятия решения о возбуждении уголовного дела.

3. Система следственных действий по УПК РФ, по нашему мнению, может быть представлена в следующем виде: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, личный обыск (как специфическая разновидность общего обыска), выемка, выемка почтово-телеграфных отправлений (как специфическая разновидность общей выемки), контроль и запись переговоров, допрос, очная ставка, предъявление для опознания, проверка показаний на месте, производство судебной экспертизы и задержание в качестве подозреваемого, о принадлежности которого к следственным действиям следует специально оговорить в законе.

Степень научной разработанности. Данная тема изучалась: Белкиным, И.Е. Быховским, Р.Ш. Васильевым, А.И. Винбергим, В.М. Корнуковым, П.М. Олейником А.Р. Ратиновым, Т.М. Фатыховым, С.А. Шейфером.

Структура работы: введение, две главы, шесть разделов, заключение, список литературы.



Глава 1. Общая характеристика следственных действий

1.1 Понятие и виды следственных действий

В действующем УПК РФ не дается точного определения того, что следует понимать под следственным действием, хотя термин "следственное действие" встречается в различных статьях Уголовно-процессуального кодекса, а именно: в п. 32 ст. 5, в статьях 141, 164, 168 УПК РФ и т.д. Несмотря на отсутствие данного определения в законе, оно прочно зафиксировалось в научных исследованиях. Но трактуется данный термин на страницах юридической литературы по-разному, поскольку единого мнения в данном вопросе нет. Коридзе М.Т. К вопросу об определении следственных действий // Новый юридический журнал. 2011. № 4. с. 159 - 164.

Например, в одном из учебников под редакцией П.А. Лупинской следственными действиями именуются действия по собиранию доказательств. Лупинская. М.: Уголовно-процессуальное право Юристъ, 2006. С. 390. С.А. Шейфер отмечает, что следственное действие в познавательном аспекте выступает как способ собирания (формирования) доказательств и представляет собой регламентированный уголовно-процессуальным законом и осуществляемый следователем комплекс познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям определенных следов и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащихся в них доказательственной информации, т.е. получению соответствующего вида доказательств. Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 19.

Н.С. Алексеев, В.Г. Даев, Л.Д. Кокорев: под следственными действиями понимают регламентированные процессуальным законом действия, непосредственно направленные на обнаружение, закрепление и проверку доказательств. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. В.М. Харзинова и З.Л. Шхагапсоев, особое внимание уделяют оценочной стороне следственных действий. Харзинова В.М., Шхагапсоев З.Л. Следственные действия. Краснодар, 2005. С. 200.

Из всех упомянутых позиций наиболее верными считаем мнения, связывающие следственные действия с процессом доказываниям.

Что касается видов и соответственно системы следственных действий, а также регламентации порядка их производства, то эти вопросы в новом УПК России разрешены небезупречно. Начнем с того, что законодатель непоследователен в использовании терминологии при обозначении некоторых следственных действий.

Так, гл. 25 УПК названа "Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами". Из названия главы следует, что наложение ареста на почтово-телеграфные отправления является самостоятельным следственным действием. Однако в ст. 185 УПК, регламентирующей основания и порядок его производства, это действие именуется наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотром и выемкой. Ясно, что законодатель в заголовке главы стремился к сокращению наименования рассматриваемого действия, но сделал это за счет потери из виду сущностной, содержательной части. Главным, сущностным признаком данного действия является выемка, а наложение ареста выступает в качестве меры обеспечения возможности производства выемки, поскольку речь идет об объекте, находящемся в движении по сетям почтовой связи. Второстепенное значение в этом комбинированном действии имеет и осмотр, предназначение которого здесь сводится к отбору процессуально значимой корреспонденции, подлежащей изъятию. С точки зрения нынешней регламентации рассматриваемого действия можно прийти к выводу, что изъятые почтово-телеграфные отправления после их выемки не нуждаются в последующем осмотре. А это неверно. Вся изъятая корреспонденция в дальнейшем изучается и анализируется под углом зрения определения доказательственного значения содержащейся в ней информации и порядка ее приобщения к делу. А это предполагает ее осмотр с соблюдением правил, закрепленных в ст. 176 и 177 УПК РФ.

"Задержание, осмотр и выемка, - пишет по поводу рассматриваемого действия В.В. Кальницкий, - самостоятельные составляющие следственного действия. Закону не противоречит выдача судом разрешения на задержание и осмотр почтово-телеграфных отправлений без их выемки". Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. Омск, 2003. С. 34. Мысль с точки зрения толкования закона верная, но зачем задерживать и осматривать почтово-телеграфную корреспонденцию, если не требуется ее изъятие? Ведь, как правильно далее пишет автор, "осмотр в контексте данного следственного действия не предполагает изъятие предметов и документов". В таком случае протокол осмотра почтово-телеграфного отправления доказательственного значения иметь не будет. Следовательно, такой вариант поведения соответствующего должностного лица бессмыслен.Коридзе М.Т. К вопросу об определении следственных действий //Новый юридический журнал. 2011. № 4. с. 159 - 164.

Не возражая против представления рассматриваемого действия в виде комбинации составляющих его операций по задержанию, осмотру и выемке объектов почтово-телеграфной связи, необходимо сделать вывод, что по существу оно является разновидностью общеправового следственного действия, именуемого выемкой, которое, кстати, в таком виде регламентировалось в УПК РСФСР 1960 года. Наложение ареста и осмотр, делающие возможным и сопровождающие в этом случае выемку, выступают в качестве средств (операций) обеспечительного характера, структурирующихся в ткань уголовно-процессуальной регламентации выемки почтово-телеграфных отправлений и придающих ей тот вид, в котором она закреплена в ныне действующем уголовно-процессуальном законе.

То же самое относится и к эксгумации. Заложенная в законе возможность двойственного толкования этого действия не способствует ни правильному его толкованию практическими работниками, ни верному усвоению соответствующего материала студентами и курсантами юридических учебных заведений, будущими правоприменителями. Если исходить из того, что эксгумация является следственным действием, к чему склонялись и склоняются некоторые процессуалисты и криминалисты Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. Омск. 2003. С. 20 - 21., то его, как и всякое иное следственное действие, можно проводить самостоятельно, безотносительно к другим действиям с целью получения результатов, присущих собственно этому следственному действию. Однако эксгумацию всегда проводят только в целях обеспечения проведения осмотра трупа или его экспертного исследования. В бывшей ст. 476 УПК РФ, содержавшей бланки процессуальных документов досудебного производства, не было отдельного бланка протокола эксгумации, а был бланк протокола эксгумации и осмотра трупа.

Изложенный подход к трактовке эксгумации достаточно четко отражен в ст. 225 УПК Республики Казахстан, в ч. 1 которой говорится: «Извлечение трупа человека из места захоронения (эксгумация) производится, если требуется:

1) произвести осмотр трупа, в том числе дополнительный или повторный;

2) предъявить для опознания;

3) произвести экспертизу».

Если исходить из того, что эксгумация является самостоятельным следственным действием, то протокол эксгумации надо признавать источником доказательств. Но, во-первых, как уже говорилось, такого отдельного протокола не составляется, эксгумация всегда сопровождается осмотром трупа и в этих случаях составляется протокол эксгумации и осмотра трупа. Во-вторых, если предположить возможность появления такого протокола, то в нем фиксируются только сведения об извлечении трупа из места захоронения при соблюдении соответствующих требований закона, которые сами по себе доказательственного значения, кроме подтверждения факта былого захоронения и нахождения трупа в этом захоронении, не имеют.

Правовая природа того или иного действия лишь формально зависит от места его расположения в системе процессуальных действий, а определяется прежде всего сущностными свойствами и признаками, находящими свое выражение в правовой регламентации оснований, целей и порядка производства соответствующего действия.

Безусловно, задержание в первую очередь, в том числе по своему названию, выступает в качестве меры уголовно-процессуального принуждения. Но этим его правовая природа или сущность не исчерпывается. Всякая мера процессуального принуждения, а тем более такая жесткая, как задержание, может применяться только при наличии соответствующих оснований, строго определенных законом. В этом качестве выступают сведения (данные), прямо подтверждающие наличие указанных в ст. 91 УПК обстоятельств, свидетельствующих о совершении лицом преступления, которые и позволяют считать его и задерживать в качестве подозреваемого. Эти сведения (данные) находят отражение в протоколе задержания и выступают в качестве основания соответственно для подозрения и задержания лица. Однако, сыграв эту роль, они по ныне действующему УПК утрачивают доказательственное значение и с точки зрения буквы закона не могут использоваться при обосновании обвинения лица в совершении преступления, поскольку их источник - протокол задержания - не относится к видам доказательств, определенных в ст. 74 и 83 УПК РФ.

Система следственных действий - это не простое произвольное множество различных процессуальных действий, отбираемых по тому или иному "вкусу". Она образуется за счет того, что каждому такому действию присуще своего рода тяготение к себе подобному, обладание способностью дополнить, развить, активизировать процесс доказывания по уголовному делу. Это с одной стороны. С другой стороны, системообразующим признаком следственных действий выступает модель их правовой регламентации, способ нормативного регулирования, который в конечном итоге породил необходимость формулирования норм, предусматривающих общие правила производства таких действий (ст. 164 УПК РФ) и их оформления (ст. 166 УПК РФ).

Из сказанного можно сделать лишь один вывод: определение понятия следственных действий следует закрепить на законодательном уровне, дополнив статью 5 УПК РФ.

1.2 Порядок и основание производства следственных действий

следственный процессуальный конституционный право

Любое следственное действие может быть проведено лишь при наличии возбужденного уголовного дела. В УПК РФ сделано исключение лишь для осмотра места происшествия. Это следственное действие можно провести и до возбуждения уголовного дела.

Законодатель разрешил возбуждать уголовные дела и начинать предварительное расследование капитанам морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителям геологоразведочных партий или зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, главам дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации. Кальницкий В.В. Следственные действия // Уголовный процесс: Сб. учеб, пособий. Особенная часть. Вып. 2. М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2002. С. 116.

Следственные действия производятся при наличии основания, под которым нужно понимать фактические данные, диктующие необходимость выполнения определенных действий в интересах установления истины по делу.

Как правило, следственные действия производятся по инициативе следователя. Но они могут проводиться и по указанию прокурора, руководителя следственного органа или по ходатайствам участников процесса (обвиняемого, его защитника, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, а также их представителей). Проведение тех или иных следственных действий зависит от характера уголовного дела, конкретных обстоятельств доказывания и т.д. Законом не определяется очередность производства следственных действий, она зависит от конкретных обстоятельств и устанавливается следователем.

Место производства следственных действий устанавливается следователем. Обычно они проводятся в кабинете следователя. Однако отдельные следственные действия могут производиться только в месте, определенном характером преступления. Копылова О.П. Уголовный процесс. Общая часть уголовного процесса и досудебные стадии. Тамбов: ТГТУ.2007.-128 с.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает время производства следственных действий. Как правило, они производятся в дневное время. В ночное время следственные действия могут быть произведены в тех случаях, когда промедление создаст угрозу наступления отрицательных последствий, утраты доказательств, продолжения преступных действий, укрытия преступников и т.д. Следственные действия по делу могут производиться в течение времени, отведенного на предварительное следствие. Окончание или приостановление уголовного дела лишает следователя права выполнять следственные действия.

При длительном производстве одного или нескольких следственных действий с теми же самыми участниками следователь должен предоставлять им время для приема пищи и отдыха.

Эксгумация трупа из места захоронения, освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, обыск, выемка производятся на основании постановления следователя.

Осмотр жилища при отсутствии согласия на то проживающих в нем лиц; производство обыска и выемки в жилище; производство личного обыска (кроме случаев производства обыска при задержании и аресте); производство выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в учреждениях связи; наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; контроль и запись телефонных и иных переговоров производятся только на основании судебного решения.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 04.06.2014) // СЗ РФ. - 24.12.2001. - 52 (ч. I). - ст. 4921. ч. 2 ст. 164

Важным общим правилом производства следственных действий является указание закона на то, что "при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц".

Закон предписывает следователю в случае привлечения к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, со стороны защиты, иных участников процесса во всех случаях удостоверяться в их личности, разъяснять им их права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. В случаях если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то они также предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ (ч. 5 ст. 164 УПК РФ).

Следователь при производстве следственных действий может применять технические средства как способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Яшина И.А. Принцип законности при производстве по уголовному делу и права человека: проблемы правового регулирования // Современное право, 2013, N 12.

Использование технических средств при производстве следственных действий, с одной стороны, повышает эффективность деятельности следователя по собиранию, фиксации и закреплению доказательственной информации. С другой стороны, использование технических средств облегчает труд следователя, повышает культуру его работы, способствует ускорению производства следственных действий. Закон позволяет следователю при производстве следственных действий привлекать специалистов-криминалистов, а также должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Как было отмечено, ряд следственных действий может быть произведен только с разрешения суда.

В исключительных, не терпящих отлагательства случаях осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. В случае если судья признает проведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми.

1.3 Процессуальные проблемы производства следственных действий ограничивающих конституционные права граждан

Анализ практики показывает, что применение некоторых норм УПК РФ в части или даже целиком вызывает много трудностей из-за неопределённости отдельных его положений.

Обыск - одно из самых сложных следственных действий. Определенные трудности возникают в том числе и в связи с принудительным характером обыска, который подчас является вторжением в частную жизнь граждан, затрагивает существенные права и интересы обыскиваемого, иногда - членов его семьи и вызывает повышенную психологическую нагрузку у его участников. Поэтому зачастую его проведение требует от сотрудников правоохранительных органов определенного психологического напряжения, наблюдательности, выдержки, хладнокровия, такта, особенно в отношении членов семьи обыскиваемого.

Необходимо отметить также довольно большую степень тактического риска при проведении обыска. Тактический риск - воздействие на ситуацию сотрудником следствия, которое необходимо, но может привести к наступлению негативных для расследования последствий.

Во-первых, следователь должен учитывать возможные попытки обыскиваемых разными способами сорвать или приостановить обыск. Во-вторых, окончившийся безрезультатно сам факт вторжения и принудительного исследования в зависимости от характера подозреваемого или обвиняемого может упрочить их позицию противодействия расследованию, отрицания многих фактов, к подтверждению которых они были готовы до проведенного у них обыска.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в статье 186 предусматривает такое относительно новое следственное действие, как контроль и запись переговоров. Недостаточность практики проведения этого следственного действия, некоторая противоречивость норм, его регламентирующих, предполагает теоретическое осмысление сути рассматриваемого следственного действия.

Прежде всего, обращают на себя внимание особенности, связанные с основаниями и условиями проведения контроля и записи переговоров.

В частности, контроль и запись переговоров в соответствии с нормой УПК РФ допускается по письменному заявлению потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении этих лиц, а также по судебному решению при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. Законодателем предусмотрены совершенно разные основания для контроля и записи переговоров, которые дифференцированы в зависимости от того, в отношении какой категории лиц они проводятся.

Совершенно очевидно, что при письменном заявлении подозреваемого, обвиняемого и других лиц теряется практическая целесообразность в таком следственном действии, поскольку если они заранее будут знать о его проведении, то вряд ли удастся получить новые достоверные данные о совершенном, совершаемом или подготавливаемом преступлении.

Также относительно ст. 186 УПК РФ существуют некоторые замечания. Во-первых, совершенно нет ясности в том, что имеет в виду законодатель под таким источником доказательственной информации, как телефонные переговоры других лиц. Термин другие лица -- весьма неопределенный, и существует опасность, что в следственной практике он будет трактоваться расширительно, что может привести к нарушению прав и законных интересов граждан. Чтобы избежать негативных явлений, следователь должен руководствоваться исключительно наличием законных оснований для производства рассматриваемого следственного действия.

Во-вторых, уголовно-процессуальный закон допускает контроль и запись телефонных и иных переговоров только при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Вряд ли правильно поступил законодатель, исключив возможность использования контроля и записи телефонных и иных переговоров по уголовным делам средней тяжести, которыми в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ признаются преступления, влекущие назначение максимального наказания не более пяти лет лишения свободы. Таким образом, это эффективное следственное действие не может быть использовано в борьбе с достаточно опасными преступлениями, такими как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, незаконное лишение свободы, вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, вымогательство, получение взятки и др.

Еще одна особенность заключается в том, что это следственное действие включает собственно контроль и запись переговоров, а также осмотр и прослушивание фонограммы, причем субъекты этих действий не совпадают. Первое (контроль и запись) осуществляется соответствующим органом, а второе - следователем.

В УПК РФ определены данные, которые должны быть указаны в ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров, содержание постановления следователя, направляемое для его исполнения.

Представляется, что в постановлении следователя, помимо оснований проведения мероприятий, должна быть отражена информация, позволяющая проводить соответствующие оперативно-розыскные мероприятия, и прежде всего данные об объектах мероприятия, в отношении или по заявлению которых проводятся контроль и запись переговоров и срок их проведения. Время, место, способ, телефон, подлежащий прослушиванию должны определяться не следователем, а субъектом ОРМ, исходя из фактической обстановки.

Однако при проведении прослушивания и записи переговоров следует учитывать, что такие мероприятия, как следует из содержания статьи 186 УПК РФ, осуществляются в целях сбора сведений, имеющих значение для уголовного дела, а также обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей или их близких родственников, родственников, близких лиц.

Исходя из этих целей должны собираться и передаваться для использования в уголовном процессе материалы, зафиксированные на магнитных носителях. Очевидно, что проведение такого следственного действия не может ограничиваться только целями уголовного процесса. Полученная информация, в том числе выходящая за пределы расследуемого дела, может быть использована для решения задач ОРД, которые гораздо шире, чем цели, обозначенные в норме уголовно-процессуального закона.

Внесение в УПК РФ рассматриваемого следственного действия ставит вопрос о его соотношении с оперативно-розыскными мероприятиями. Несложно заметить и расхождения между наименованием мероприятий в Законе об ОРД и УПК РФ. В УПК мероприятия рассматриваются шире и обозначены как контроль и запись телефонных и иных переговоров.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что контроль и запись переговоров тесно связаны с оперативно-розыскной деятельностью. Оперативно-розыскная деятельность не подменяет рассматриваемое следственное действие, хотя и является его составной частью. В целях устранения неточностей статья 186 УПК РФ должна быть скорректирована с учетом положений Закона об ОРД, в частности, содержать бланкетную норму, отсылающую к этому закону при определении органа - субъекта контроля и записи переговоров.



Глава 2. Основания и производство следственных действий ограничивающих конституционные права и свободы граждан

2.1 Организация и порядок производства обыска и задержания

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые имеют значение для уголовного дела, производит обыск для их отыскания и изъятия.

Обыск предпринимается также для розыска скрывшихся обвиняемых или подозреваемых, для обнаружения трупов. Он проводится и в тех случаях, когда требуется обнаружить и изъять имущество и ценности для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества.

Обыск может быть произведен при наличии достаточных оснований. Фактические основания обыска - это имеющиеся в деле конкретные данные, содержащиеся в установленных законом источниках.

Процессуальным основанием является санкционированное прокурором или его заместителем постановление следователя. Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учеб. М.: ЭКСМО, 2005. С. 422.

Личный обыск всегда в той или иной мере связан с ограничением прав и свобод лица, в отношении которого он осуществляется. По характеру действий, их направленности и субъективному восприятию обыскиваемым личный обыск относится к наиболее выразительным в правоограничительном смысле следственным действиям и мерам уголовно-процессуального принуждения. Неретин Н.Н. Спорные моменты реализации конституционного права на защиту в уголовном процессе //Конституционное и муниципальное право, 2012, N 8. Затрагиваемые при его производстве права являются основными конституционными правами и свободами личности. В их число согласно Конституции РФ прежде всего входят: право на свободу и личную неприкосновенность, право на достоинство, право на неприкосновенность частной жизни и личной тайны, право на недопустимость использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия. Все названные конституционные права и свободы в той или иной мере подвергаются ограничению либо опасности ограничения при проведении личного обыска. В связи с этим важное теоретическое значение приобретает вопрос о конституционных и процессуальных гарантиях прав и свобод лица, подвергаемого личному обыску. Провозглашая основные права и свободы человека и гражданина, Конституция РФ не исключает возможности их ограничения, но допускает это только при соблюдении определенных условий, предусматриваемых либо непосредственно в конституционных нормах, либо в нормах соответствующего отраслевого законодательства. Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность. М., 2000. С. 101.

Общеправовой конституционной гарантией прав и свобод человека и гражданина, в том числе и при производстве личного обыска, является положение, закрепленное в ст. 2 Конституции РФ, возлагающее обязанность признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина на государство.

Законность и обоснованность производства обыска, как и соблюдение прав и свобод обыскиваемого лица, определяются в первую очередь наличием оснований и других правовых предпосылок, соблюдением процедуры принятия соответствующего решения и порядка проведения этого действия, в последующем изложении остановимся на рассмотрении именно этих обстоятельств.

Согласно УПК РФ личный обыск может производиться при наличии достаточных данных полагать, что у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Таким образом, действующий уголовно-процессуальный закон в определенной мере конкретизировал понятие фактических оснований производства личного обыска. В этом качестве теперь выступают "данные" или "сведения", если использовать терминологию ст. 74 УПК, определяющую понятие доказательств в уголовном процессе. Следовательно, основание принятия решения о производстве личного обыска образуют фактические данные, то есть доказательства, полученные из предусмотренных законом источников. Это могут быть: показания свидетелей, потерпевшего, подозреваемого и других лиц, заключение эксперта, протокол осмотра, других следственных действий, а также иные документы - протокол явки с повинной, рапорт работника органа дознания, объяснение определенного лица, полученное при проверке заявления или сообщения о совершенном преступлении. Данных должно быть достаточно для того, чтобы предположить, что у какого-либо лица могут находиться предметы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Если в ходе производства личного обыска применялись технические средства, в качестве которых чаще всего используются фотографирование, аудио- и видеозапись, выступающие дополнительными средствами фиксации объективности совершаемых действий, то к протоколу личного обыска должны быть приложены фотографические негативы и снимки, фонограмма или видеокассета. Поскольку эти материалы изготавливаются после производства личного обыска, они передаются следователю и подписываются специалистом, участвующим в производстве личного обыска. Копии их не изготавливаются и не вручаются лицу, подвергнутому обыску.Ефимичев С.П. Расследование преступлений: теория, практика, обеспечение прав личности. М.: Юстицинформ,2009.-504 с.

На практике нередко встречаются случаи, когда в протоколах следственных действий содержатся указания на применение технических средств, в частности видеозаписи, а приложений в виде кассет в деле нет. В таких ситуациях обоснованно возникают сомнения относительно причин отсутствия в деле указанных материалов, поскольку они иногда дискредитируют либо протокольные записи, либо действия должностных лиц, осуществляющих или участвующих в производстве следственного действия. Во избежание этого к протоколу обыска, на наш взгляд, должна прикладываться справка о причинах отсутствия в материалах уголовного дела результатов применения соответствующего технического средства. Именно так чаще всего поступают следователи, ответственно относящиеся к оформлению следственных действий.

Сложившаяся судебно-следственная практика при задержании и арестах подозреваемых в совершении преступлений провоцирует сотрудников правоохранительных органов к совершению незаконных действий.

Статьями 91 и 92 УПК РФ определены основания и порядок задержания граждан, подозреваемых в совершении преступлений. Статьей 94 УПК установлено, что подозреваемый, который ранее был задержан, подлежит освобождению, в том числе если не подтвердилось подозрение в совершении преступления либо нет оснований для применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. Быков В.М., Ткачева Н.В. Принуждение при производстве следственных действий // Право и политика. 2005. № 5 (65). С. 136-145.

Таким образом, действия органа дознания, дознавателя, следователя, осуществивших задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, в отношении которого в дальнейшем не было принято судебное решение о заключении его под стражу, являются законными, и поэтому меры дисциплинарного воздействия в отношении следователя или дознавателя, задержавших подозреваемого, которого впоследствии пришлось отпустить, применяться не должны.

На практике складывается совсем иная ситуация. Руководители следственных органов и органов дознания требуют от подчиненных допускать как можно меньше случаев освобождения задержанных, а в случае, если количество освобожденных лиц за месяц, квартал, полугодие или год превышает аналогичный показатель прошлого года, следователи, дознаватели, а также их непосредственные руководители могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности.

Ситуация усугубляется еще и тем, что суды в исключительно редких случаях удовлетворяют ходатайства следователей и дознавателей о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых и обвиняемых, совершивших преступления небольшой и средней тяжести. Нередко суды отказывают в удовлетворении ходатайств о заключении под стражу лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении тяжких преступлений, особенно если эти преступления относятся к категории преступлений экономического характера.

Процессы расследования по уголовному делу, добывания и закрепления достаточного количества доказательств для направления уголовного дела в суд серьезно осложняются без изоляции подозреваемого, даже если совершенное преступление относится к категории преступлений небольшой или средней тяжести. И дело даже не в том, что от лица, находящегося под стражей, проще получить признательные показания. Подозреваемый, находясь на свободе, зная о том, что в отношении его расследуется уголовное дело, обладая информацией обо всех деталях совершенного преступления, свидетелях, соучастниках, способе сокрытия следов преступления, способен оказать серьезное противодействие следователю по сбору и закреплению доказательств, уничтожив следы преступления, спрятав предметы, изобличающие его в совершении преступления, подговорив соучастников на выработку единой позиции при допросах, оказав давление на свидетелей либо иными способами.

В сложившейся ситуации сотрудники органа дознания, ответственные за раскрытие преступлений на своем участке, при установлении личности преступника, совершившего преступление небольшой или средней тяжести, а в некоторых случаях и тяжкое преступление, зная о том, что следователь (дознаватель) не будет задерживать это лицо в порядке ст. 91 УПК, с молчаливого согласия следователя (дознавателя) либо по его негласному указанию вынуждены составлять фиктивные документы о совершении этим лицом административного правонарушения, за которое предусмотрено наказание в виде административного ареста, после чего помещают лицо в камеру для административно задержанных, а во время нахождения этого лица в камере для административно задержанных следователь (дознаватель) проводит все необходимые следственные действия по сбору и закреплению доказательств. Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфор", 1999. С. 113.

Подобная практика распространена повсеместно, и одними только карательными мерами в отношении сотрудников органов дознания, совершающих подобные действия, сложившуюся порочную практику не искоренить.

До принятия нового УПК РФ в 2001 г. арест подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений санкционировался прокурором. После передачи функций по аресту подозреваемых и обвиняемых суду количество граждан, арестованных в связи с подозрением в совершении преступлений, сократилось в разы. Однако, является ли это положительным результатом нововведения, вопрос дискуссионный по приведенным выше причинам. Астахов Ю.П. Проблемы применения нового уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации на примере Красноярского края // Вестник МВД России. 2003. N 4. С. 27;

Конечно, с передачей суду функции по применению меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых и обвиняемых реализуется конституционное право каждого гражданина на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ).

Однако фактически это привело к повальному нарушению конституционных прав граждан на свободу и личную неприкосновенность, так как применяемые к гражданам, подозреваемым в совершении преступлений, административные аресты являются вопиющим нарушением их прав.Фатыхов Т. Проблемы, возникающие при задержании граждан, подозреваемых всовершении преступлений // Законность. - М., 2012, № 10. - с. 43-45.

Злоупотребления должностными полномочиями сотрудниками правоохранительных органов, подвергающими граждан незаконным административным арестам, - высоколатентные преступления, так как документы, являющиеся основаниями для административных задержаний и арестов, сотрудники органа дознания составляют с формальным соблюдением всех требований КоАП, в связи с чем жалобы граждан на действия сотрудников правоохранительных органов, подвергших их незаконным административным задержаниям и арестам, при проверках подтвердить трудно. Астахов Ю.П. Проблемы применения нового уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации на примере Красноярского края // Вестник МВД России. 2003. N 4. С. 25;

Безнаказанность за совершение одного преступления часто создает иллюзию безнаказанности за совершение последующих преступлений. Поэтому лицо, злоупотребившее своими должностными полномочиями и незаконно подвергшее гражданина административному задержанию и аресту, чувствуя безнаказанность, может пойти дальше и применить к задержанному незаконные методы воздействия для получения признательных показаний в совершении преступления, в связи с которым гражданин и был незаконно задержан в административном порядке.

Бесспорно, психологическое и физическое воздействие сотрудниками правоохранительных органов может быть применено для раскрытия преступлений и в отношении граждан, задержанных с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 91 УПК. Однако у лица, содержащегося под стражей незаконно, больше шансов стать жертвой физического воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов, чем у лица, задержанного в соответствии с требованиями УПК.

В ст. 27 Конституции РФ закреплено право граждан свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Однако избрание в отношении подозреваемого меры пресечения в виде подписки о невыезде, которая ограничивает реализацию гражданином этого конституционного права, производится просто по постановлению следователя (дознавателя).

Нелогичной кажется позиция законодателя, при которой одно конституционное право граждан может быть ограничено только на основании судебного решения, а другое ограничивается на основании постановления следователя.

В сложившейся ситуации видится два пути решения проблем, возникающих при задержаниях и арестах граждан, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, реализация которых, возможно, не искоренит полностью случаи незаконного задержания граждан, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в административном порядке, но однозначно существенно снизит их количество:

1. Руководителям всех правоохранительных органов, осуществляющих следствие по уголовным делам, необходимо отказаться от практики привлечения к дисциплинарной ответственности своих сотрудников за освобождение граждан, задержанных по подозрению в совершении преступлений, если задержание было произведено без нарушения порядка, предусмотренного ст. 91 УПК, и не учитывать при оценке их работы количество освобожденных лиц, задерживавшихся в порядке ст. 91 УПК.

2. Следует внести изменения в ст. 108 УПК, установив, что мера пресечения в виде заключения под стражу применяется в отношении подозреваемых и обвиняемых по постановлению следователя с согласия прокурора, исключив из функции суда применение этой меры пресечения.

После внесения предлагаемых изменений в УПК конституционные права граждан на свободу и личную неприкосновенность останутся под контролем суда, так как решение следователя, согласованное с прокурором, о применении меры пресечения в виде заключения под стражу может быть обжаловано в суд.

Существует еще одна проблема в этой области. Часто по сообщениям о совершенных должностных преступлениях, о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности, о преступлениях в сфере экономики и о некоторых других преступлениях следователю необходимо провести тщательную проверку до принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Действующая редакция УПК не предусматривает возможности задержания в порядке ст. 91 УПК граждан, в отношении которых поступило сообщение о преступлении, до возбуждения уголовного дела, что также вызывает у правоприменителей сложности, которые подробно освещены выше и также провоцируют сотрудников правоохранительных органов к совершению незаконных действий для раскрытия преступлений.

Этот пробел в законодательстве необходимо устранить путем внесения в ст. 91 УПК изменений, предоставив возможность следователю (дознавателю) производить задержание граждан, в отношении которых проводится проверка в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК, еще до принятия решения о возбуждении уголовного дела.

2.2 Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и файлы электронной почты их осмотр и выемка, контроль и запись телефонных переговоров

В ходе расследования уголовного дела может возникнуть необходимость в проверке содержания почтово-телеграфных отправлений, в которых могут содержаться предметы, документы, сведения, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела. На такую корреспонденцию может быть наложен арест, и она может быть подвергнута проверке, а в необходимых случаях - изъятию.

Часть 1 ст. 185 УПК РФ гласит, что при наличии достаточных оснований полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться соответственно в письмах, бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах, на них может быть наложен арест.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка в учреждениях связи производятся только на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

Судебное решение принимается по ходатайству следователя, поддержанного руководителем следственного органа (дознавателя, поддержанного прокурором), оформленного постановлением.

Полученное разрешение суда о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления направляется соответствующему начальнику учреждения связи. Он в соответствии с решением суда обязан задерживать обозначенные почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя (дознавателя).

Получив сообщение начальника учреждения связи о задержании почтово-телеграфного отправления, следователь прибывает в это учреждение связи, где производит осмотр, выемку и снятие копий с задержанного почтово-телеграфного отправления. Осмотр производится в присутствии понятых из числа работников данного учреждения связи. В каждом случае осмотра почтово-телеграфных отправлений составляется протокол в соответствии со ст. 166 УПК РФ. Соловьев А.Б. Следственные действия на первоначальном этапе расследования. М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, 1995. - 40 c.

Контроль и запись переговоров - следственное действие. Целью этого следственного действия является получение доказательственной информации по уголовному делу. Оно может проводиться и для предотвращения реализации угрозы потерпевшим, свидетелям или их родственникам и близким лицам. Данное следственное действие является комплексным. О его производстве следователь выносит постановление. Санкционирует это следственное действие суд. На обращение в суд следователь получает согласие руководителя следственного органа, а дознаватель - надзирающего прокурора.

Исполняет это следственное действие - прослушивает переговоры, контролирует их и записывает - уполномоченный следователем орган.

Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно может прекратиться по постановлению следователя и раньше, если необходимость в его проведении отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.