По действующему законодательству от субъекта требуется сознание общественной опасности деяния и его последствий. Полагать, что субъект при совершении преступления задумывается над общественной опасностью своего деяния, значит впадать в уголовно - правовую иллюзию, которая держится на идеализации социально-правовой действительности и высокого правосознания наших граждан. Единственной реальностью для правонарушения является возможное знание противоправности деяния, но ее в формуле вины (ст.25, 26 УК РФ), повторим еще раз, нет. В советских учебниках так и говорилось: "Противоправность есть юридическое выражение общественной опасности. Поэтому всякое противоправное деяние (в советском праве) общественно опасно, но не каждое общественно опасное деяние является обязательно противоправным. Осознание противоправности не имеет значения для признания прямого умысла, так как закон не включает сознание противоправности в формулу умысла". Такой подход подменяет четкий и понятный термин "противоправность" исторически неопределенным и ситуационно оценочным - "общественная опасность". Данный признак в формуле вины содержится с 20-х гг. и только в отечественном уголовном законодательстве и законодательстве ориентированных на него стран 28, с. 15.

Впервые термин "общественная опасность" был введен в понятие преступления УК РСФСР 1922 г. (ст. 6). Он был воспроизведен в УК РСФСР 1926 г. в понятии преступления (ст. 6) и в формуле вины (ст. 10). Какого - либо указания на противоправность в кодексах не было, да и не могло быть при наличии аналогии, которая позволяла привлекать к ответственности за деяния, не указанные в УК.

Ученые 20-40-х гг., выступающие против противоправности в формуле вины, откровенно говорили, что признание сознания противоправности элементом вины не должно иметь места ввиду того, "что 1) враги народа будут ссылаться на незнание закона и 2) малосознательные элементы не знают законов" 11, с. 354. Эти "научные" доводы можно расценить как "протаскивание" принципа объективного вменения в классовых и бюрократических интересах.

Основы 1958 г. отказались от аналогии и ввели в понятие преступления уголовно-правовую противоправность, но формула вины в этом отношении осталась неизменной. Нет признака "сознание противоправности" и в определении умысла и неосторожности в УК РФ 1996 г. В нем, как уже говорилось, значится признак сознания общественной опасности действий (бездействия) и предвидение (непредвидение) общественно опасных последствий.

Введение в формулу вины признака сознания уголовной противоправности деяния - путь к преодолению имеющихся элементов объективного вменения.

Но для этого придется отказаться от фактической презумпции "никто не может отговариваться незнанием закона". Ныне же она позволяет не выяснять важного признака вины - сознания противоправности, а презюмировать его. И только в тех случаях, когда судом точно установлено, что подсудимый не только не знал о противоправности своих действий, но и объективно не имел возможности знать об этом, решение может быть принято в рамках субъективного вменения.

Сознание противоправности следует ввести в формулу вины, и уголовный закон должен содержать норму об ошибке в запрете. В параграфе 17 УК ФРГ, поименованном "Ошибка в запрете", говорится: "Когда у лица, совершающего деяние, отсутствует понимание того, что оно действует противоправно, то оно действует невиновно, если оно не могло избежать этой ошибки. Если лицо могло избежать этой ошибки, то наказание может быть смягчено..." Аналогичная норма имелась и в одном из проектов УК РФ, но она была отвергнута практически по тем же мотивам, которые приводились еще в 20-е гг. Введение такой нормы в наше законодательство при постоянной криминализации и декриминализации деяний (за время действия УК РСФСР 1960 г. в него, например, было внесено 700 изменений и дополнений, которые коснулись значительного числа статей Особенной части, причем некоторые из них изменялись по 2 - 3 раза), уследить за которыми не всегда успевали даже профессионалы, существенно осложнит доказывание вины. Но, может быть, эти трудности помогут избавиться от ситуационно рефлексирующего и политически конъюнктурного законотворчества и организовать широкое правовое обучение и воспитание населения вместо беспрецедентной пропаганды насилия и других форм преступного поведения с телевизионных экранов. Консервативность уголовного законодательства во многих странах обусловлена не только большим запасом его жизненной прочности, но и уважением к нему законодателей и всего народа. В этих случаях нормы уголовного закона действуют на протяжении нескольких поколений и усваиваются гражданами, как говорится, с молоком матери. Не случайно, например, УК ФРГ, принятый в 1871 г., после внесения в него необходимых изменений и дополнений, так и остался УК 1871 г. Аналогична ситуация в Великобритании, где наряду со статусным правом действуют многовековые прецеденты, в США и других странах.

Второй признак умысла - предвидение - не полностью совпадает при прямом и косвенном умысле. При прямом умысле имеется предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий, а при косвенном умысле - только предвидение возможности их наступления.

Предвидение как конструктивная часть формулы умысла в материальных составах означает мысленное представление лица о последствиях, которые могут наступить в результате его действия или бездействия. Прогнозируемые последствия могут быть самыми разными, ближайшими и отдаленными, юридически значимыми и нет. В действующем законодательстве речь идет только об общественно опасных последствиях, указанных в законе. Предвидение возможных последствий и развития причинной связи их возникновения, как правило, осуществляется на интуитивном практическом уровне, хотя при совершении некоторых преступлений возможно применение и методов научного прогнозирования. Однако в любом случае от виновного не требуется осознания всех деталей механизма причинной связи. Для констатации наличия рассматриваемого элемента вины достаточно, чтобы лицо в общих чертах предвидело наступление юридически значимых последствий как результата своих действий или бездействия. Ошибка прогноза отражается на вине субъекта. Он должен нести ответственность в рамках фактически содеянного и в пределах субъективного вменения. Например, производя выстрел при убийстве, виновный может точно не знать, попадет пуля в голову или в сердце, наступит смерть немедленно или спустя некоторое время. Для наличия умысла достаточно, чтобы субъект сознавал, что от его выстрела потерпевший может лишиться жизни.

Возможны случаи, когда вмешавшиеся посторонние силы (например, естественные силы природы, работа различных машин и механизмов, действия самого потерпевшего или других лиц) настолько изменяют развитие причинной связи, что предполагаемый виновным результат наступает, но не таким образом, как он его предвидел. Например, злоумышленник, желая убить потерпевшего, стреляет в него, но только ранит. Впоследствии на пострадавшего, находящегося в бессознательном состоянии, наезжает автомашина и в результате он гибнет. В подобных ситуациях отсутствует требуемое для умысла сознание развития причинной связи. Наступивший конечный результат не может рассматриваться, как причиненный умышленно, поэтому виновный должен нести ответственность за покушение на умышленное убийство.

Различия предвидения при прямом и косвенном умысле заключены в степени вероятности прогнозирования наступивших общественно опасных последствий. Вероятность предвидения при прямом умысле выше, чем при косвенном.

Для прямого умысла характерным является предвидение неизбежности наступления общественно опасных последствий. Так стреляя в упор в сердце другого человека, субъект предвидит неизбежность смерти. Однако в некоторых случаях желаемые последствия виновный может предвидеть только как реально возможные в данном конкретном случае. Например, виновный пытается с большого расстояния убить своего недруга выстрелом из пистолета, хотя понимает, что у него мало шансов произвести меткий выстрел. Косвенному же умыслу свойственно предвидение лишь реальной возможности наступления общественно опасных последствий, поскольку субъект считает их закономерным результатом развития причинной связи именно в данном конкретном случае. Поэтому косвенный умысел исключается, если виновный не распространяет возможность наступления вредных последствий на данный конкретный случай, а предвидит ее абстрактно, т.е. сознает закономерность наступления таких последствий в других аналогичных ситуациях 10, с. 13.

Предвидение лишь возможности наступления общественно опасных последствий судебная практика связывает именно с косвенным умыслом.

По приговору суда присяжных Ростовского областного суда от 15 сентября 1997 г. Селиванов осужден по ч.1 ст. 222, пп. "б", "в", "г" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 3ет. 162, п.п. "з", "к" ч. 2 ст. 105 УК РФ. Согласно приговору суда, основанному на вердикте коллегии присяжных заседателей, Селиванов признан виновным в умышленном убийстве Драгневой, совершенном 10 января 1997 г. при разбойном нападении, а также в незаконном приобретении, передаче, перевозке, хранении и ношении огнестрельного оружия и краже имущества Данилова, Кассационной палатой Верховного суда РФ приговор в отношении Селиванова оставлен без изменения. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос о переквалификации действий Селиванова с п.п. "з", "к" ч.2 ст. 105 на ч.4 ст.111 УК РФ. Президиум Верховного суда РФ 13 мая 1998 г. протест оставил без удовлетворения, указав следующее. Как обоснованно утверждается в приговоре и в кассационном определении, вердиктом коллегии присяжных заседателей признано доказанным, что Селиванов в процессе завладения ценностями в магазине и с целью его облегчения выстрелом из обреза причинил продавцу Драгневой огнестрельное ранение шеи, от которого она скончалась, и что эти действия Селиванов совершил, не имея намерения лишить жизни Драгневу. Исходя из изложенных в вердикте коллегии присяжных заседателей обстоятельств, судья правильно признал установленным, что Селиванов совершил убийство Драгневой с косвенным умыслом, т.е., производя с близкого расстояния прицельный выстрел в шею потерпевшей с целью облегчить завладение ценностями, он предвидел наступление ее смерти и к этим последствиям относился безразлично. Поэтому изложенные в протесте доводы о необходимости переквалификации действий Селиванова на другой уголовный закон необоснованны 8. Осознание общественной опасности деяния и предвидение вероятности наступления общественно опасных последствий осуществляются на рациональном уровне и образуют интеллектуальный момент вины в форме умысла (умышленной вины), оценка которого должна быть адекватной. Психология преодолела устаревшую концепцию интеллектуализма, согласно которой сознание полностью "управляет" поведением. В уголовном праве она пока существует, хотя в реальном поведении, в том числе и преступном, субъект, как правило, принимает решение действовать не столько на основе глубокого осознания и взвешивания вероятностей возможных событий, сколько под влиянием ситуационных эмоциональных состояний. Во избежание объективного мнения при оценке интеллектуального момента вины необходимо учитывать эмоциональное состояние субъекта. Отрицательные эмоции могут парализовать интеллект субъекта, сузить сферу его деятельности, снизить его прогностические возможности.

УК РФ учитывает это только при оценке совершения убийства, а также тяжкого или средней тяжести причинения вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 107 и 113), Но состояние сильного душевного волнения (аффекта) возникает не только при совершении названных преступлений и не только в результате неправомерных действий со стороны потерпевшего. Поэтому интеллектуальный момент вины следует устанавливать исходя из всех обстоятельств совершения преступления, а не презюмировать его, базируясь только на вменяемости лица и его возрасте.

Третьим и наиболее важным признаком умысла является желание или нежелание наступления прогнозируемых общественно опасных последствий. Желание или нежелание наступления общественно опасных последствий теория уголовного права традиционно относит к волевому моменту.

По этому признаку прямой умысел существенно отличается от косвенного. При прямом умысле виновный желает наступления общественно опасных последствий, которые он предлагает достигнуть в результате своих общественно опасных действий (бездействия). Наступившие последствия могут и не отражать конечных целей виновного, а служить лишь средством достижения более отдаленных целей, как преступных, так и непреступных.

Примером может служить "заказное" убийство руководителя предприятия с целью занятия его должности. Реализация или нереализация этой конечной цели в данном случае не имеют юридического значения, если виновный пытался достигнуть ее через убийство руководителя.

При косвенном умысле лицо не желает наступления общественно опасных последствий, но осознанно допускает их либо относится к их наступлению безразлично. Убегая из-под стражи, виновный стреляет в преследующего его милиционера и убивает его, хотя он не желал его смерти, а лишь стремился таким путем уйти от задержания. Но, стреляя в преследователя, он субъективно допускал, что может убить или тяжело ранить его, либо относился к таким последствиям безразлично, полагаясь на то, как получится, лишь бы избежать задержания. Нежелание наступления общественно опасных последствий связано с иным, более важным для субъекта желаниями (целями), при стремлении к которым наступление прогнозируемых лицом общественно опасных последствии является для него вероятностно прогнозируемым, но побочным результатом.

Действуя с косвенным умыслом, лицо сознательно допускает преступное последствие - не цель, не средство ее достижения, не этап на пути достижения цели. Виновный в этом случае занимает пассивную позицию по отношению к последствиям, поэтому преступления с косвенным умыслом (при прочих равных условиях) принято считать менее опасными, чем преступления, совершаемые с прямым умыслом. Преступное последствие в преступлениях, совершаемых с косвенным умыслом, не обусловлено мотивом. Напротив, оно может быть контрмотивом (слабой психологической силой, которая не останавливает лицо и не заставляет его отказаться от преступных действий). Чаще всего лицо относится к возможным последствиям отрицательно, оно не желает их наступления, поэтому эти последствия и превращаются в контрмотивы. Совершая преступление с косвенным умыслом, лицо может надеяться, что последствия почему-либо не наступят (надежда на "авось"), может надеяться на какие - то обстоятельства, позволяющие рассчитывать на предотвращение преступных последствий 34, с. 140.

Итак, предметом желания, целью действий виновного при прямом умысле является общественно опасное последствие, представляющее собой элемент (признак) данного состава преступления. При убийстве - это смерть потерпевшего, при краже - причинение имущественного ущерба и т. д.

Цели, которые ставит перед собой человек в своей деятельности, определяются его побуждениями (мотивами), поэтому преступное последствие, причиненное с прямым умыслом, являясь целью действий виновного, вытекает из мотива деятельности лица, определяется этим мотивом.

О желании наступления общественно опасного последствия при прямом умысле можно говорить в случаях, когда:

а) общественно опасное последствие является конечной целью действий виновного. Таким последствием может быть, например, смерть недруга при убийстве из мести, завладение имуществом при хищении и т. п. С наступлением этого последствия цель виновного достигнута, а его мотив удовлетворен;

б) общественно опасное последствие - не конечная цель, а промежуточная, выступает в качестве необходимого средства или этапа достижения конечной цели, самой по себе преступной или непреступной (например, убийство с целью скрыть преступление, либо хищение небольшой суммы денег при реализации умысла на хищение в крупных размерах).

Во всех этих случаях виновный относится к преступному результату, как к нужному ему событию. Наличие хотя бы одного из указанных вариантов свидетельствует о причинении преступного последствия с прямым умыслом.

Волевой момент косвенного умысла характеризуется, согласно закону сознательным допущением наступления общественно опасных последствий.

В отличие от прямого умысла, при косвенном умысле лицо не желает, а сознательно допускает наступление преступных последствий. При сознательном допущении преступное последствие не является целью действий виновного, ни средством ее достижения, ни этапом на пути к цели. Сознательное допущение характеризуется, прежде всего, нежеланием наступления общественно опасных последствий. Лицо, действующее с косвенным умыслом, не заинтересованно в наступлении этих последствий, хотя внутренне с ними соглашается, готово их принять ради достижения другой, преступной или непреступной цели. При этом стремление достичь поставленную цель бывает иногда настолько сильно, что сознание наступления побочных последствий не удерживает лицо от совершения действий, влекущих наступление этих ненужных ему последствий.

Сознательное допущение как волевой момент косвенного умысла может проявляться и в форме безразличного отношения виновного лица к возможности наступления общественно опасных последствий своих действий. В теории уголовного права указывается, что "иногда действующий с косвенным умыслом относится к преступным последствиям с полным безразличием" 17, с. 84.

Можно привести следующий пример.

Смирнов и Иванов по предварительной договоренности, с целью хищения вещей, проникли в дом 76-летней гражданки А., связали ее и вставили в рот кляп. В процессе связывания Смирнов нанес А. несколько ударов ногами по голове и другим частям тела, причинив тяжкие телесные повреждения, в том числе переломы костей носа, скуловых костей и основания черепа. Похитив интересовавшие их вещи, Смирнов и Иванов скрылись. А. в результате механической асфиксии, развившейся вследствие введения тряпичного кляпа в рот, на месте происшествия скончалась. Органы следствия действия Смирнова и Иванова квалифицировали по ч. 3 ст. 146 и п.п. "а", "г", "е", "н" ст. 102 УК РСФСР. Суд первой инстанции действия Смирнова, связанные с убийством А., переквалифицировал с п.п. "а", "г", "е", "н" ст. 102 УК РСФСР на ст. 106 УК РСФСР, а Иванова в совершении убийства оправдал. Однако такое решение Военной коллегии Верховного Суда РФ признано не соответствующим объективным данным, имеющимся в деле. Суд первой инстанции поверил объяснениям осужденных о том, что А. Они избили, чтобы сломить ее сопротивление, а не с целью убийства. Оставляя связанную потерпевшую с кляпом во рту, они рассчитывали, что утром к ней придут родственники и знакомые и ее освободят. Но эти объяснения противоречат объективным данным, которые установил суд. Осужденные знали о преклонном возрасте А., но применили к ней насилие, опасное для жизни, а затем, связав рук и ноги, оставили ее с разбитым лицом, с залитой кровью носоглоткой и с кляпом, закрывавшим дыхательные пути, забросав ее одеялом и матрацем. Для Смирнова и Иванова беспомощное состояние А. и физические страдания, которые она испытывала, были очевидными, но они безразлично относились к тому и к возможным последствиям, о чем заявили в суде. Они не являлись жителями деревни, где проживала потерпевшая, не были знакомы с ней, не знали об образе ее жизни и имеются ли у нее родные, а поэтому их доводы о том, что потерпевшую могли бы спасти ее родственники и знакомые, Военной коллегией признаны несостоятельными. Приведенным объективным данным, характеризующим умысел Смирнова и Иванова, суд не дал надлежащей оценки.

Военная коллегия, рассмотрев дело по протесту прокурора, отменила приговор и дело направила на новое судебное рассмотрение 4.

Иногда преступление с косвенным умыслом происходит одновременно с совершением другого преступления, осуществляемого с прямым умыслом.

Например, А. поджигает дом, чтобы отомстить своему соседу путем причинения ему таким образом имущественного ущерба. При этом он знает, что в доме находятся прикованные к постели люди, которые могут погибнуть при пожаре. В результате поджога сгорает дом и погибают находившиеся в нем люди. А. в данном случае виновен в уничтожении имущества, совершенном с прямым умыслом, а также в убийстве, совершенном с косвенным умыслом: он предвидел, что в результате его действия могут погибнуть люди, не желая их смерти, но сознательно допускал такой исход.

Наряду с материальными составами умышленных преступлений, в объективную сторону которых включены юридически значимые общественно опасные последствия, в УК есть так называемые формальные составы, объективная сторона которых ограничена лишь общественно опасными действиями или бездействием, например, бандитизм, пиратство, разбой и т.д. В этих случаях умысел формально включает в себя лишь осознание общественной опасности действия (бездействия) и желание его совершения. В деяниях с формальными составами могут быть самые разные общественно опасные последствия, наступление которых виновный предвидит, желает или не желает, но это находится в рамках формального состава и имеет значение либо как самостоятельное преступление, либо как отягощающее вину обстоятельство. В связи с тем, что косвенный умысел предполагает определенное психическое отношение лица к возможности наступления общественно опасных последствий сознательное их допущение, то принято считать, что область совершение преступлений с этим видом умысла ограничена только материальными составами.

В УК есть и "смешанные", формально-материальные составы. Например, уголовная ответственность за нарушение правил населения боевого дежурства (ч. 1 ст. 340) или правил населения пограничной службы (ч. 1 ст. 341) наступает при условии, если допущенные нарушения повлекли или могли повлечь причинение вреда безопасности государства. Верхней юридической границей умысла является сознание и желание, а нижней - сознание и сознательное допущение общественно опасного характера деяния. В указанных границах при совершении материальных преступлений умысел выражается в предвидении общественно опасных последствий действия или бездействия, соединенном с их желанием или сознательным допущением 19, с. 9.

Деление умысла на прямой и косвенный имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Без точного установления в деянии признаков прямого или косвенного умысла невозможно сделать вывод о наличии умышленной вины. Некоторые преступления могут совершаться только с прямым умыслом и, следовательно, при отсутствии его признаков отсутствует состав данного преступления. Можно привести следующий пример. Пермским областным судом 23 апреля 1998 г. Садиев осужден по ч. 3 ст. 213 и по ч.2 ст. 318 УК РФ.

Он признан виновным в хулиганстве, совершенном с применением ножа, и в применении насилия опасного для жизни и здоровья, в отношении представителя власти Боринских в связи с исполнением им своих должностных обязанностей.

Заместитель прокурора Пермской области, не оспаривая приговор в отношении осуждения Садиева за хулиганство, в кассационном протесте поставил вопрос об отмене приговора в части его осуждения по ч. 2 ст. 318 УК РФ с направлением дела на рассмотрение, указав, что Садиев ударами ножа причинил работнику милиции колото - резаные ранения в левой паховой области и на левой ушной раковине и пытался нанести еще несколько ударов, т.е. совершил посягательство на жизнь работника милиции, в связи с чем органы предварительного следствия обоснованно квалифицировали его действия по ст. 317 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 30 сентября 1998 г. приговор Пермского областного суда оставила без изменения, а кассационный протест - без удовлетворения, указав следующее. Садиев осужден обоснованно. Доводы прокурора о необходимости изменения квалификации действий Садиева опровергаются материалами дела.

Вина Садиева в применении насилия, опасного для жизни и здоровья, в отношении представителя власти установлена показаниями потерпевшего Боринских, свидетелей, работников милиции Вяткина, Фотина и других, протоколом осмотра места происшествия, заключением судебно-медицинского эксперта о тяжести причиненного потерпевшему телесного повреждения и другими доказательствами. Осужденный не отрицал, что причинил Боринских телесные повреждения ножом. Однако как на предварительном следствии, так и в судебном заседании он утверждал, что не имел умысла на посягательство на жизнь работника милиции. Показания Садиева об отсутствии у него умысла на убийство материалами дела не опровергнуты.

По смыслу закона лицо может быть признано виновным в посягательстве на жизнь сотрудника правоохранительного органа только при наличии прямого умысла, т.е. когда действия виновного свидетельствуют о том, что он предвидел наступление смерти и желал этого.

В протесте не приведены доказательства наличия у Садиева прямого умысла на убийство потерпевшего.

Высказывание осужденного во время совершения хулиганства, что он всех порежет, в том числе и себя, не свидетельствует о прямом умысле на убийство Боринских, поскольку конкретно кому-либо убийством не угрожал, а, как видно из его показаний, размахивал ножом, пытаясь закрыть дверь и не пустить сотрудников милиции в свою квартиру, в результате чего Боринских были причинены легкие телесные повреждения в паху и на левой ушной раковине. При таких обстоятельствах, оценив показания Садиева, потерпевшего Боринских и свидетелей в совокупности со всеми материалами дела, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии у виновного прямого умысла на посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 318 УК РФ как применение насилия, опасного для жизни и здоровья, в отношении представителя власти 5.

Деление умысла на прямой и косвенный имеет также важное значение для отграничения покушения на преступление от оконченного преступления, поскольку теория уголовного права и судебная практика ограничивают возможность покушения на преступление лишь кругом преступлений с прямым умыслом.

Кроме того, деление умысла на прямой и косвенный имеет значение для индивидуализации наказания. По общем правилу считается, что общественная опасность преступлений, совершенных с прямым умыслом, выше, чем совершенных с косвенным умыслом. Это связывается с тем, что в первом случае осознание и воля виновного непосредственно направлена на совершение общественно опасного деяния и причинение преступных последствий.

Законодатель ограничивается указанием лишь на два вида умысла - прямой и косвенный. Однако теории уголовного права и судебной практике известны и другие виды умысла

В зависимости от степени определенности представления виновного об общественно опасных последствиях совершаемого им деяния умысел делится на определенный (конкретизированный) и неопределенный (неконкретизированный).

Определенный умысел характеризуется тем, что лицо четко представляет себе характер и размер последствий совершаемого им общественно опасного действия или бездействия. При этом определенный умысел может быть простым, когда виновный предвидит наступление одного преступного последствия, и альтернативным, когда виновный предвидит возможность наступления двух или более преступных последствий. Так, например, убийца, нанося удар ножом в сердце, действует с простым определенным умыслом, предвидя наступление смерти. Тот же, кто наносит жертве удар ножом в живот, действует с альтернативным умыслом, так как предвидит возможность наступления вследствие этого либо смерти потерпевшего, либо причинения тяжкого вреда его здоровью и желает или сознательно допускает наступление любого из этих последствий.

При неопределенном умысле преступное последствие хотя и предвиделось виновным, но не было конкретизировано. Это может быть, например, при посягательстве на жизнь и здоровье потерпевшего такими орудиями и средствами, применение которых может привести к самым разнообразным последствиям. Например, нанесение удара потерпевшему палкой по голове, нанесение ему удара камнем в голову, ударов ногами по голове, груди, животу. В этих случаях возможно причинение самых разных последствий - от смерти до легкого вреда здоровью. Теория уголовного права и судебная практика исходят в этих случаях из того, что ответственность определяется в зависимости от фактически причиненных последствии, так как виновный предвидел наступление любого из этих последствий и желал либо сознательно допускал их наступление. Однако такая квалификация будет обоснованной лишь в случае установления именно неопределенного умысла. Если же в конкретном случае и при ударе потерпевшего палкой по голове будет установлен прямой умысел на лишение жизни, то фактическое причинение потерпевшему менее тяжкого вреда (допустим, причинение вреда здоровью средней тяжести) следует квалифицировать как покушение на умышленное убийство. По времени возникновения умысел может быть заранее обдуманным в так называемых предумышленных преступлениях или внезапно возникшим в ситуационных или случайных деяниях.

Заранее обдуманный умысел может возникнуть задолго до непосредственного совершения преступления. Субъект заблаговременного готовится к его совершению, разрабатывает способы осуществления, производит подготовительные действия, обеспечивает алиби и т.д. То есть намерение совершить преступление и само преступление отделены друг от друга определенным промежутком времени.

Внезапно возникший умысел характеризуется тем, что он возникает внезапно и сразу же реализуется. Формируется в ситуации совершения преступления в условиях конфликта, в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, в иных обстоятельствах (например, при виде вещи без надзора), способствующих совершению преступления.

Оценка общественной опасности предумышленных и ситуативных деяний может быть разной. Предумышленные деяния обычно оцениваются как более опасные. Однако конкретная социальная оценка деяния и субъекта психологически готового совершению преступления в удобной для него ситуации (пожар, землетрясение, авария), также свидетельствуют о повышенной опасности и преступления, и лица, его совершившего. Уголовный кодекс в двух случаях считает преступление, совершенное с внезапно возникшим умыслом, менее опасным, когда он возникает под воздействием аффекта 30, с. 417. Так, убийство или причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта выделено законодателем в самостоятельные составы преступлений со смягчающими обстоятельствами (ст. 107 и 113 УК РФ). Данное обстоятельство может учитываться и в рамках такого смягчающего обстоятельства при назначении наказания, как противоправность или аморальность действий потерпевшего, явившихся поводом к преступлению (п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

3.2 Неосторожность и ее виды

Судебная практика в большей степени имеет дело с умышленными преступлениями в силу их значительной по сравнению с неосторожными преступлениями распространенностью. Однако, стоит отметить, что сегодня число преступлений, совершенных по неосторожности, постоянно возрастает. Кроме того, в условиях научно-технического прогресса значительно повышается опасность этих преступлений, особенно связанных с нарушением специальных правил в сфере использования техники, а также экологических преступлений. Достаточно по этому поводу вспомнить известные трагические аварии: на Чернобыльской АЭС, на теплоходе "Адмирал Нахимов" и некоторые другие. В связи с этим проблема уголовной ответственности за неосторожные преступления приобретает все более важное практическое значение.

Неосторожность - это особая форма психического отношения виновного к вредным последствиям совершенного им действия или бездействия.

В отличие от умышленной вины вина в форме неосторожности (неосторожная вина) возможна только при совершении преступлений с материальным составом преступлений, т.е. когда в диспозициях статей предусмотрены общественно опасные последствия, являющееся результатом действия (бездействия) виновного.

Содержание внутреннего отношения субъекта к наступившим последствиям главным образом и составляет неосторожную вину в двух ее видах: легкомыслия и небрежности (В.А. Нерсесян говорит об "осознанной неосторожности" и "неосознанной неосторожности" 31, с. 112). Преступление признается совершенным по легкомыслию, если лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но при необходимой внимательности к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение.

Уголовная ответственность при небрежности наступает тогда, когда лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло их предвидеть.

Психологический механизм поведенческого акта при неосторожных преступлениях не отличается от механизма умышленных преступлений. И в тех, и в других есть соответствующее отношение лица к своим действиям (бездействию) и наступившим последствиям. Различия носят, в сущности, лишь нормативный характер. Из юридических формул преступного легкомыслия и преступной небрежности исключен признак осознания лицом общественной опасности (вредности, противоправности) своих действий или бездействия.

В реальной действительности такие действия (бездействия), в результате которых наступают общественно опасные последствия, существуют и в неосторожных деяниях, о чем упоминается в ст. 26 УК РФ, хотя сами по себе они не являются преступными, в связи с чем в неосторожных деяниях отсутствуют формальные составы. Однако действия (бездействие) в неосторожных преступлениях, как правило, являются административными, дисциплинарными, производственными, технологическими и иными нарушениями писаных правил или правил элементарной осторожности. Именно поэтому и возникает вопрос о необходимости предъявления лицом возможности наступления общественно опасных последствий в результате совершаемых нарушений и об уголовной ответственности при их наступлении. При неосторожной вине в виде легкомыслия (легкомысленной вине) субъект, совершая соответствующие действия (бездействия), как и при косвенном умысле, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий. И если при косвенном умысле он, не желая их наступления, допускает их или относится к их наступлению с безразличием, то при легкомысленной вине лицо рассчитывает на их предотвращение, хотя и самонадеянно. Самонадеянность субъекта свидетельствует о том, что его предвидение было абстрактным и неопределенным, без точного представления развития причинных связей между своим поведением (нарушением) и возможными последствиями. Адекватность предвидения развития причинных связей и характера общественно опасных последствий исключила бы самонадеянный расчет на их предотвращение.

Закон указывает, что расчет на предотвращение общественно опасных последствий является самонадеянным, если осуществляется без достаточных к тому оснований. К ним относятся жизненный и профессиональный опыт, знания, навыки, реальные представления о механизме причинных связей, объективная оценка собственных возможностей и способностей. Критерием оценки недостаточности оснований, положенных субъектом в основу своего поведения, служит объективное наступление прогнозируемых последствий при субъективной надежде на их предотвращение. Выезжая на перекресток при красном свете, водитель автомашины сознает, что грубо нарушает правила дорожного движения, что в результате этого могут быть столкновения с пересекающим дорогу транспортом и наступление тяжких последствий, в том числе и для себя, но он надеется на мобильность своей машины, ее высокую скорость, внимательность других водителей, прежний успешный опыт таких действий и, наконец, на тормоза своей машины в случае необходимости. Расчет оказывается ошибочным, значит и самонадеянным, так как для него не было достаточных объективных оснований. При неосторожной вине в виде небрежности (небрежной вине), в отличие от легкомысленной, лицо, совершая действия или бездействие, не предвидит возможности наступления общественно опасных последствий, но при соответствующей внимательности и предусмотрительности, как полагает закон, должно было и могло по своим объективным и субъективным возможностям предвидеть эти последствия 28, с. 24.

Обязанность лица предвидеть общественно опасные последствия своих действий (бездействия), выраженная в законе словами "должно было", может вытекать из писанных или обычных, но общеизвестных правил предусмотрительности. Например, лицо, выбрасывая из окна квартиры, находящейся на пятом этаже, горшок с цветами в ночное время, не предвидит, что в эти часы под окном могут быть люди, но элементарные правила осторожности обязывали его осознать неправильность таких действий и не совершать их. Применяя этот объективный критерий должной предусмотрительности, судебная практика исходит не только из существующих писаных правил предосторожности, но и из усредненного понимания степени предусмотрительности применительно к любому "среднему" человеку или группам лиц определенной профессии или вида деятельности. Объективный критерий не учитывает индивидуальных особенностей конкретных лиц.

Субъективная возможность ("могло предвидеть") вытекает из индивидуальных особенностей субъекта, его возраста, жизненного опыта, образования, квалификации, эмоционального состояния и из той конкретной ситуации, в которой он действовал. Субъективный критерий в силу законодательно закрепительного принципа виновной ответственности и психологической теории вины является главным. Можно привести следующий пример преступной небрежности. Ленинским районным народным судом г. Красноярска Шибанов осужден по ст. 103 У К РСФСР. Он признан виновным в совершении умышленного убийства без отягчающих обстоятельств. 19 ноября 1993 г. Шибанов, находясь в своей квартире, во время употребления спиртных напитков со своим другом Федотовым и возникшей при этом ссоры, произвел выстрел из имеющегося у него обреза гладкоствольного охотничьего ружья в Федотова, в результате чего смертельно ранил его в голову. Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда приговор суда оставила без изменения. Президиум Красноярского краевого суда протест прокурора края о переквалификации действий Шибанов со ст. 103 на ст. 106 УК РСФСР оставил без удовлетворения. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об изменении приговора и переквалификации действий Шибанова со ст. 103 на ст. 106 УК РСФСР. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ 19 марта 1996 г. протест удовлетворила, указав следующее.

Как видно из материалов дела, Шибанов с Федотовым находились в дружеских отношениях. Летом 1993 года Шибанов передал Федотову находящийся у него неисправный обрез для самообороны в период поездки на отдых. Федотов обещал отремонтировать оружие и вернуть его, как только минует надобность в нем. 19 ноября 1993 г. в восьмом часу вечера Шибанов пришел в дом Федотова и пригласил его к себе в гости. В квартире Шибанова они выпили бутылку водки. В десятом часу Вечера Федотов из пальто достал обрез, взял его в правую руку и в беседе с Шибановым, находясь за столом, бесцельно размахивал оружием перед его лицом. Шибанову эти его действия не понравились, и он попросил Федотова убрать обрез, однако тот, не обращая внимания, продолжал разговор. Шибанов со словами "маши обрезом перед своим носом" резко повернул руку Федотова, в которой находилось оружие, в его, Федотова, сторону, в результате чего неожиданно произошел выстрел, и Федотов с ранением в голову упал на пол. Повернув руку Федотова, он, Шибанов, на спусковой крючок обреза не нажимал, не знал и не предполагал, что может произойти выстрел.

После случившегося Шибанов пришел к соседке Кристелюк, из квартиры которой по телефону вызвал "скорую медицинскую помощь" и милицию. На следствии и в суде Шибанов утверждал, что 19 ноября 1993 г. во время употребления спиртных напитков он с Федотовым не ссорился, не дрался, отношения были дружескими, умысла убить своего друга у него не было. В начальной стадии следствия он из чувства страха за содеянное дал показания, что якобы кто-то выстрелил в Федотова с лестничной площадки. Смерть потерпевшего он глубоко переживает и сожалеет о случившемся. Результаты следственного эксперимента с участием судебно-медицинского эксперта не противоречат показаниям Шибанова об обстоятельствах причинения ранения Федотову. Федотова - жена погибшего пояснила о том что у мужа с Шибановым были дружеские отношения. Вечером 19 ноября 1993 г. к ним пришел Шибанов, позвал мужа и они ушли. Их отношения в этот день, как и раньше, были доброжелательными. О наличии дружеских отношений между Шибановым и Федотовым подтвердили в суде их общие знакомые - свидетели Лобовцев и Касьянов. Показания Шибанова о передаче обреза Федотову подтвердил свидетель Голденок, который пояснил, что в сентябре 1993 г. к нему обращался Федотов с просьбой отремонтировать обрез.

Поскольку суд не установил умысла Шибанова на убийство Федотова и в деле не имеется таковых доказательств, следует признать, что Шибанов грубо нарушил правила обращения с оружием, резко направил кисть руки с обрезом Федотова в его сторону, полагая, что выстрела не произойдет. В сложившейся ситуации Шибанов должен был и мог предвидеть возможность выстрела, а потому его действия следует квалифицировать как убийство, совершенное по неосторожности в результате преступно-небрежного обращения с оружием 6. Стоит отметить проблемный вопрос преступной небрежности. Традиционно к интеллектуальному моменту в неосторожной вине относят предвидение лицом общественно опасных последствий (при легкомыслии) и непредвидение таковых (при небрежности). Самонадеянный расчет на предотвращение прогнозируемых последствий (при легкомыслии) и объективно - субъективная возможность их предвидения (при небрежности) обычно считают частями волевого момент 24, с. 63. Подобное сочетание признаков и моментов придает учению о неосторожной вине видимую стройность. Однако это - более чем условность.

Любой расчет, в том числе и самонадеянный, прежде всего интеллектуальная (рассчитывает не воля, а разум) и только потом - волевая деятельность, выразившаяся в не проявлении субъектом необходимых волевых усилий для более обстоятельного расчета возможности предотвращения общественно опасных последствий. Отнесение же к волевому моменту тезиса "должен был и мог предвидеть" следует рассматривать лишь как нереализованную потенцию сознания и воли вместе взятых. В действительности ни того, ни другого в небрежном поведении нет. Правы М.П. Карпушин и В.И. Курляндский, считавшие, что "искать волевое отношение человека к наступившим опасным последствиям при небрежности - безнадежное дело" 22, с. 191. И это чревато скатыванием к оценочной теории вины (в уголовно - правовой науке такое скатывание даже оправдывается), а значит, и к объективному мнению.

Таким образом, действенную основу психологического отношения к общественно опасным последствиям (при самонадеянности) составляет только интеллектуальный момент. Воля по отношению к ним бездействует, хотя само поведение субъекта волевое, но мотивированное на достижении других результатов. При небрежности нет не только волевых усилий, направленных на причинение общественно опасных последствий, но и осознания возможности их наступления, т. е. здесь отсутствуют и волевой и интеллектуальный момент. А это значит, отсутствует и действенное психическое отношение субъекта к общественно опасным последствиям. Такое состояние можно охарактеризовать как бездействие психики к общественно опасным, но побочным последствиям, так как возможность - не действительность. В. А. Якушин без некоторых оснований называет такое психологическое состояние "психологическим вакуумом". "При такой трактовке вины, - пишет он, - объявить виновным можно кого угодно и за что угодно. Ибо всегда можно сказать, что лицо должно было и могло предвидеть, так как наделено разумом, волей, т.е. у него имелась возможность сознавать и предвидеть" 36, с. 47.

Как уже говорилось, психологический механизм поведенческого акта при небрежности ничем не отличается от действий при других формах вины. Имеющиеся различия носят не психологический, а нормативный характер. От законодателя зависит, какие общественно опасные последствия побочного характера считать неосторожно преступными. Только в связи с этим становится правозначимым и психологическое отношение субъекта к последствиям. По своей же психологической сути само действие (бездействие) при небрежности, в результате которого нарушаются правила предосторожности, - мотивированное и целенаправленное, волевое и сознательное. Если к такому деянию применить элементный анализ и условно, в отрыве от возможных последствий, описать его в терминах вины, как, например, любое не сопряженное с последствиями деяние с формальным составом, то оно может быть и умышленным, и неосторожным 36, с. 48. В последнем случае объект может не сознавать нарушений правил предосторожности, хотя (по отечественной теории вины) он должен был и мог сознавать; не предвидеть наступления общественно опасных последствий, но (по той же теории) должен был и мог предвидеть ("двойная неосторожность"). При неосторожном действии в формальных деяниях (например, при клевете или оскорблении) нет состава преступления. Но в формуле вины неосторожности нет отношения лица к действиям, а значит, оно может быть как умышленным, так и неосторожным. Поэтому при неосторожном действии и неосторожных последствиях (например, уничтожение или повреждение лесов в результате неосторожного обращения с огнем - ч. 1ст.261УКРФ) может быть состав преступления при "двойной неосторожности".

Конечно, отсутствие действенного психического отношения к нарушению правил и их общественно опасным последствиям в широком понимании - тоже отношение, и отношение психическое. Если можно говорить о специфике, то она только в том, что рассматриваемое отношение представляет собой объективно-субъективную потенцию конкретного лица в конкретной ситуации 28, с. 29. Но может ли это быть психологической виной, которая всегда реальна и предметна? Согласуется ли это с принципом субъективного вменения? Ответы на эти вопросы - отрицательные и неоднозначные, противоречивые.

Проблема уголовно-правовой небрежности - проблема мировая. Она дискутируется в науке и судебной практике не одно столетие. И это не случайно. Во-первых, небрежность лежит на границе преступления и случая. Достаточно только чуть - чуть расширительно истолковать понятие психического отношения, как случай переходит в разряд преступлений. Во-вторых, с небрежным поведением людей могут быть связаны исключительно тяжкие последствия мирового значения, например, взрыв на Чернобыльской АЭС. Эта опасность с развитием науки и техники постоянно возрастает и даже умножается.

Принцип субъективного вменения стимулирует юридическую науку и практику к ограничению ответственности за небрежность, а рост вреда человеку, природе, обществу, миру от небрежных действий - к расширению уголовной ответственности. Поэтому некоторые считают "конструирование составов оставления в опасности по небрежности" перспективным направлением в уголовном праве 22, с. 14. В столкновении названных тенденций и рождается противоречивая теория и практика уголовной ответственности за небрежность. В этой борьбе побеждает житейская целесообразность, а не принцип виновной ответственности, что позволяет считать ответственность за неосторожность своеобразным остатком царившей некогда объективной ответственности. Главный аргумент, который выдвигается в защиту такого объективного вменения, носит не психологический, а нормативный оценочный характер: лицо должно было предвидеть общественно опасные последствия и могло это сделать (объективное долженствование и субъективная возможность). Далее эта правовая модальность идентифицируется с психическим отношением и даже социально-психологическими чертами личности. "Невнимательность, непродуманность, безалаберность, считал А.А. Пионтковский, свидетельствуют... о наличии определенного реально существующего в действительности психического отношения к наступившим последствиям. В другом месте он не только этизирует, но политизирует вину, расширяя ее до отношения к советскому государству, социалистической собственности, социалистическому общежитию. Тем самым Пионтковский повторяет идеи Б.С. Утевского, которого он жестко критиковал. Утевский же писал: "Уголовно-правовой упрек (при небрежности) вполне заслужен лицом, которое сознательно пренебрегает установленными в социалистическом общежитии правилами предосторожности..." 35, с. 215. Последующие исследователи неосторожности, как правило, повторяли положения оценочной теории вины, фактически идентифицируя вину с отрицательным отношением лица к ценностям социалистического общества. Это положение развивает В. Б. Квашис: "Рассмотрение неосторожной вины с аксеологических позиций приводит к необходимости такого понимания неосторожности, которое выходит за рамки психического отношения субъекта последствиям своих действий и их общественной опасности. Оно указывает на более широкое социально - психологическое и социально-политическое содержание неосторожной вины, выступающей в качестве одной из форм отрицательного отношения к ценностям общества. В конечном итоге, при таком подходе рассматривается не только и не столько в качестве сугубо психологической, сколько в качестве категории социально-этической, предполагающей порицаемость психологического отношения субъекта к содеянному с позиций коммунистической морали и нравственности" 23, с. 79. Даже Г.А. Злобин, занимавший последовательную позицию о субъективном вменении, писал, что критика ошибочной "оценочной теории" оказалась односторонней, не способной заметить "рациональное зерно" в стремлении ее сторонников включить в содержание вины общественную оценку преступления 20, с. 19. М.П. Карпушин и В.И. Курляндский подошли к этому вопросу еще более прагматично: "Мы придерживаемся мнения тех советских юристов, которые обосновывают вменение вреда от неосторожных действий не наличием соответствующей связи между психической оценкой человеком происходящего и фактически наступившими последствиями (при небрежности такой связи нет или почти нет), а неосмотрительностью, невнимательностью, проявленными человеком в поведении, предшествующем наступлению вреда" 20, с. 20. При всей разноголосице мнений напрашивается ответственность за небрежность в той трактовке, как она представлена в отечественной науке и практике, не укладывается в принцип субъективного вменения. Может быть, были правы нормативисты, когда более ста лет назад писали, что на базе психологического понимания вины невозможно обосновать ответственность за небрежность? Видимо, сознавая это, некоторые ученые - правоведы не без оснований полагают, что небрежное поведение, являющееся результатом неосознанной неосторожности, должно быть исключено из круга уголовно наказуемых деяний; неосознанная неосторожность не может рассматриваться как форма вины, имеющая уголовно-правовое значение, она может обосновать только гражданскую или моральную ответственность. И с этим нельзя не согласиться. Но целесообразность, о которой пишут многие авторы, с не меньшей, а может быть, и с большей силой "давит" на общественное мнение. А оно, как правильно заметил Б. С. Никифоров, кое-как мирится с безнаказанностью случайного причинения, но категорическим считает "виновным" тех, кто причинил вред по небрежности 28, с. 44.