Особенности правового регулирования института лицензирования в РФ

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Институт лицензирования предпринимательской деятельности в российском праве появился сравнительно недавно. В начале декабря 1990 г. была установлена специальная норма о лицензировании банковской деятельности, а затем сформулирована общая возможность лицензирования отдельных видов деятельности. Дальнейшее развитие данного института имело и имеет достаточно стремительный характер.

При этом, как справедливо отмечает Е.И. Спектор, существующий механизм лицензирования отдельных видов деятельности постоянно подвергается критике ввиду его очевидных недостатков.

В мае 2011 г. принят закон о лицензировании отдельных видов деятельности № 99-ФЗ, который является уже третьим по счету и в который уже четыре раза вносились изменения и дополнения. Такая динамика законотворческой деятельности может объясняться двумя причинами: плохим качеством законодательной деятельности и сложностью, важностью регулируемых отношений. Оставив в стороне первую причину, обратимся к содержанию отношений в сфере лицензирования, а также его целям и задачам. Именно эти вопросы вызывают больше всего споров и дискуссий ввиду неоднозначного их понимания и нечеткой законодательной формулировки.

На современном этапе общие цели института лицензирования российском праве закреплены ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» № 99-ФЗ.

При этом задачами лицензирования отдельных видов деятельности выступают предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическим лицом, его руководителем и иными должностными лицами, индивидуальным предпринимателем, его уполномоченными представителями требований, которые определены указанным федеральным законом, иными федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними другими нормативными правовыми актами РФ.

Следует согласиться с высказанным Н.В. Субановой мнением, что действующий закон, как и ранее существовавшее законодательство, не решает проблемы оснований признания той или иной деятельности подлежащей лицензированию. Именно эта нерешенная проблема порождает множество вопросов и сложных ситуаций.

Объектом исследования является институт лицензирования в РФ.

Предмет исследования - правовое регулирование лицензирования в РФ.

Цель исследования заключается в выявлении проблем правового регулирования лицензирования в РФ и путей их решения.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

1) изучить понятие и сущность лицензии;

2) определить виды лицензий в праве РФ;

3) рассмотреть лицензирование как способ защиты прав гражданина и государства;

4) проанализировать сущность и содержание лицензионного договора;

5) выявить проблемы правового регулирования лицензирования в РФ

Теоретическую основу исследования составили работы отечественных авторов в сфере лицензирования, таких как: Ю.С. Артамонова, И.А. Близнец, Н.А. Боровинская, И.В. Ершова, Н.В. Корлякова, Е.И. Спектор Н.В. Субанова и др.

1. Правовые основы лицензий в РФ

1.1 Понятие и сущность лицензии

Лицензия - это разрешение на право проводить коммерческую научную или хозяйственную деятельность в областях экономики, промышленности и науки, в которых государство, по ряду причин, осуществляет жесткие надзорные функции.

В науке предпринимательского права существуют различные подходы к определению лицензирования. Так, Е.П. Губин под лицензированием понимает деятельность государства в лице лицензирующих органов по выдаче, приостановлению или аннулированию лицензий, а также по осуществлению надзора за соблюдением условий лицензий. По мнению И.В. Ершовой, лицензирование представляет собой прямое административное воздействие на экономическую деятельность, осуществляемое с применением императивных правил.

Суть лицензирования сводиться к двум основным факторам. Первое - это недопущение к выполнению и осуществлению стратегических и важных для государства видов деятельности организаций и предприятий, которые могут нанести ущерб государству. И второе - это регулирование и контроль за деятельность организаций, допущенных к выполнению лицензированных видов деятельности.

На сегодняшний день в РФ насчитывается приблизительно две сотни лицензируемых видов работ. От перевозки космических аппаратов, до работ по разгону облаков и противотуманных мероприятий. Практически каждое министерство имеет в своем реестре лицензируемые виды деятельности, ведёт реестр выданных лицензий, осуществляет контроль и несет ответственность в случае нарушений вызвавших широкие общественные последствия.

Говорить о начале формирования института лицензирования в его современном виде представляется возможным с конца минувшего столетия. Предпосылкой закрепления в российском праве понятия «лицензирование» явились законы «О кооперации в СССР», «О банках и банковской деятельности», «О предприятиях и предпринимательской деятельности». В дальнейшем регламент осуществления лицензирования стал устанавливаться актами различной правовой силы, в том числе указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также ведомственными актами.

Лицензирование отдельных видов деятельности - возникло в нашей стране сравнительно недавно, с исторической точки зрения. Самым первым примером введения лицензирования принято считать введение лицензий на осуществление банковской деятельности в 1990 году. Тогда страна шла прямым курсом на либерализацию экономики и развития частного предпринимательства. Предприниматели или как их тогда называли кооператоры, остро нуждались в привлечении заёмных средств.

Существующая банковская система во главе, которой стоял госбанк, проводить кредитную политику, по примеру капиталистических стран, была неспособна, потому было принято решение реформировать банковскую систему с возможностью создания негосударственных частных банков. Однако, так как банковская система является стратегической для всей экономики государства, само государство разработало систему регулирования и контроля над банковской сферой. Данная система регулирования выразилась в необходимости получения особого вида разрешения, а именно лицензии.

С распадом СССР либерализация всей хозяйственной и экономической сферы приобрела неконтролируемый и хаотичный порядок. Коммерсанты начала 90-х руководствовались одним правилом - Что не запрещено, то разрешено. Погоня за тотальным извлечение прибыли несла колоссальные убытки для государства. Убытки не только материальные, но и репутационные, а также социальные. К примеру, бесконтрольный ввоз импортной алкогольной продукции, повсеместное распространение и реализация алкогольных напитков, привело к потере государством миллиардов рублей от теневого оборота, высокую смертность среди населения, обнищание отдельных групп граждан, деградацию и высокую социальную напряженность. Поэтому лицензирование такой сферы деятельности, как изготовление, транспортировка и реализация алкогольной продукции является важным инструментом в результате работы которого обеспечиваются надлежащие и актуальные меры обеспечения финансового, экономического и социального контроля.

В 1994 году Правительство Российской Федерации приняло постановление «О лицензировании отдельных видов деятельности», определившее в общих чертах порядок лицензирования. В соответствии с данным постановлением лицензированию подлежало около 100 видов деятельности. Учитывая сущностные особенности лицензирования, направленные на необходимость получения специального разрешения для осуществления отдельных видов деятельности, необходимо сказать, что регулирование вопросов лицензирования нормативными правовыми актами различной юридической силы явно противоречило части третьей статьи 55 Конституции Российской Федерации, предусматривающей возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина только федеральным законом.

С 1 января 1995 года вступила в силу часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащая норму, в соответствии с которой перечень отдельных видов деятельности, подлежащих лицензированию, должен определяться законом.

В рамках реализации данного положения в 1998 году был принят Федеральный закон № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (Закон 1998 года), определивший правовые и организационные основы лицензирования. Закон 1998 года ввел основные понятия в области лицензирования, установил критерии лицензирования и существенно расширил полномочия Правительства Российской Федерации, отнеся к его компетенции вопросы определения порядка лицензирования, ведения реестра лицензий, а также перечня работ и услуг, составляющих конкретный вид деятельности.

Кроме того, был установлен минимальный срок действия лицензии - не менее 3 лет и утвержден перечень лицензируемых видов деятельности, который включал уже более 200 видов.

В целом принятие Закона 1998 года можно охарактеризовать как первый шаг к оптимизации процесса лицензирования. Но, несмотря на попытку законодателя облегчить жизнь хозяйствующих субъектов, на рассматриваемом этапе все еще продолжали существовать множественные препятствия для ведения отдельных видов деятельности, связанные с избыточным воздействием государства на экономическую сферу.

Фактическим признанием недопустимости сложившейся ситуации стал Указ Президента Российской Федерации 1998 года «О мерах по устранению административных барьеров при развитии предпринимательства», направленный на оптимизацию государственного регулирования экономики. К сожалению, последовавший осенью того же года финансовый кризис и период политической нестабильности сместили выдвижение политики дебюрократизации в качестве приоритета до момента послекризисной стабилизации.

И только в конце 2000 - начале 2001 года в нашей стране началось последовательное проведение политики дебюрократизации экономической сферы. На первом этапе постановка проблемы концентрировала внимание на изменение процедур государственного регулирования экономики и предполагала принятие важных законов прямого действия, которые должны были остановить нарастающий поток ведомственного нормотворчества, ухудшающего условия ведения хозяйственной деятельности. В целях ограничения наиболее явных форм бюрократического произвола в 2001 году был принят Федеральный закон № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривающий весьма существенное сокращение лицензируемых видов деятельности (до 120 видов).

Позитивные новации Закона 2001 года также были связаны с введением единого упрощенного порядка лицензирования большинства видов деятельности на всей территории России. Кроме того, были установлены:

- исчерпывающий перечень документов, требующихся для получения лицензии;

- единые фиксированные ставки лицензионных сборов;

- единый порядок определения срока действия лицензии, при этом нижний предел этого срока увеличивался с 3 до 5 лет.

Помимо перечисленного, Законом 2001 года был определен исчерпывающий перечень оснований для отказа в предоставлении лицензии и введен порядок судебного аннулирования, что исключило возможность аннулирования лицензий лицензирующими органами. Между тем часть проблем в сфере лицензирования так и осталась нерешенной. Так, в законодательных актах, устанавливающих особый порядок лицензирования отдельных видов деятельности, содержались нормы, приводящие к неоднозначности их правоприменения.

В частности, в специальных законах, регламентирующих порядок лицензирования, не содержались исчерпывающие перечни лицензируемых видов деятельности, а также отсутствовали требования об установлении таких перечней. Кроме этого, не были четко установлены и закреплены лицензионные требования и условия, соблюдение которых являлось обязательным условием при осуществлении конкретной деятельности.

Одна из серьезных проблем была связана с отсутствием нормативных правовых актов, устанавливающих порядок лицензирования некоторых видов деятельности или содержащих нормы, вступающие в противоречие с действующим законодательством (к примеру, в области использования атомной энергии одновременно действовало три нормативных правовых акта, устанавливающих три различных перечня лицензируемых видов деятельности). В некоторых случаях нарушался принцип лицензирования «один вид деятельности - одна лицензия».

Данное обстоятельство было вызвано отсутствием в законодательстве четких определений ряда лицензируемых видов деятельности, что, в свою очередь, приводило к необходимости получения при осуществлении одного вида деятельности нескольких лицензий. В определенном смысле наименование многих видов деятельности затрудняло принятие решения о необходимости лицензирования той или иной деятельности.

Наглядным примером данного высказывания может служить лицензирование заготовки, переработки и реализации лома черных и цветных металлов. Наименование указанного вида деятельности не дает четкого понятия, что подлежит лицензированию - совокупность перечисленных действий или каждое в отдельности. Сложившаяся ситуация привела к необходимости основательного реформирования института лицензирования, следствием которого явилась разработка и принятие нового базового нормативного правового акта - Федерального закона № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Одно из ключевых и наиболее значимых для практической деятельности хозяйствующих субъектов изменений законодательства коснулось перечня лицензируемых видов деятельности, который был существенно сокращен. В первичной редакции Закона 2011 года лицензированию подлежало всего 49 видов деятельности. Но, несмотря на декларируемый курс Правительства Российской Федерации по сокращению перечня видов лицензируемой деятельности, уже в июле 2012 года был принят Федеральный закон № 133-ФЗ о внесении изменений в отдельные законодательные акты, дополнивший указанный перечень деятельностью, связанной с обращением взрывчатых материалов промышленного назначения.

Таким образом, в настоящее время Закон 2011 года закрепляет 50 видов деятельности, на которые требуется получений соответствующих лицензий. Нововведения затронули также сроки и порядок действия лицензии. Действие лицензии стало бессрочным, но при этом за лицензиатом сохранилось право подачи заявления о прекращении ее действия. Лицензиаты получили право осуществлять деятельность, на которую предоставлена лицензия, на всей территории Российской Федерации.

Законодательные новеллы затронули также полномочия Правительства Российской Федерации и лицензирующих органов. В соответствии с Законом 2011 года Правительство Российской Федерации дополнительно получило право утверждать:

- порядок представления документов по вопросам лицензирования в форме электронных ISSN 1997-292X № 9 (35) 2013, часть 1 39 документов;

- типовую форму лицензии;

- показатели мониторинга эффективности лицензирования и порядок проведения такого мониторинга;

- порядок подготовки и представления ежегодных докладов о лицензировании.

К компетенции лицензирующих органов наряду с осуществлением лицензирования конкретных видов деятельности отнесены:

- во-первых, проведение мониторинга эффективности лицензирования;

- во-вторых, подготовка и представление ежегодных докладов по вопросам лицензирования;

- в-третьих, утверждение форм заявлений о предоставлении лицензий, переоформлении лицензий, а также форм уведомлений, предписаний об устранении выявленных нарушений лицензионных требований, выписок из реестров лицензий и других используемых в процессе лицензирования документов;

- в-четвертых, предоставление заинтересованным лицам информации по вопросам лицензирования, включая размещение этой информации в сети Интернет на своих официальных сайтах.

Следует отметить, что необходимость проведения мониторинга эффективности мер государственного надзора, включая лицензионный, была предусмотрена еще в 2005 году в Концепции административной реформы, однако реализация обозначенной задачи стала возможной только лишь с принятием Закона 2011 года.

Кроме всего перечисленного, законодатель предусмотрел переход к электронной форме осуществления лицензирования отдельных видов деятельности. Так, начиная с 1 июля 2012 года заявления и документы, необходимые для получения лицензии, соискатель лицензии (лицензиат) может отправить и получить в электронной форме.

На наш взгляд, данное нововведение особенно значимо для соискателей лицензии (лицензиатов), находящихся на удаленных от лицензирующих органов территориях, и значительно способствует уменьшению временных и финансовых издержек на лицензирование.

Рассмотрев произошедшие изменения в области лицензирования отдельных видов деятельности, считаем необходимым остановиться на оценке их результатов.

Правительством Российской Федерации систематически проводится работа, направленная на оценку итогов реформы в сфере лицензирования. В декабре 2012 года на заседании рабочей группы по совершенствованию контрольно-надзорных и разрешительных функций федеральных органов исполнительной власти при Правительственной комиссии по административной реформе общественным организациям и Торгово-промышленной палате Российской Федерации (ТПП РФ) было предложено провести опрос своих членов на предмет достижения ожидаемых результатов реформы лицензирования отдельных видов деятельности.

Опрос членских организаций ТПП РФ показал, что изменения, предусмотренные Законом 2011 года, оценили положительно только 30% анкетируемых организаций. 20% респондентов считают, что изменения лицензионного законодательства не достигли поставленной цели, и оценили реформу лицензирования негативно. Половина опрашиваемых организаций затруднилась дать какую-либо оценку изменений. Качество работы должностных лиц, по мнению участников опроса, не изменилось. Уровень лицензионного контроля со стороны уполномоченных органов большая часть респондентов (80%) оценила как оптимальный, 10% - как слишком высокий, 10% - как низкий.

В целом работе лицензирующих органов дана удовлетворительная оценка. Основной проблемой, с которой сталкиваются соискатели лицензии и лицензиаты, названа необходимость представления в лицензирующий орган избыточного числа документов. По мнению участников опроса, после передачи полномочий по лицензированию на региональный уровень временные издержки на получение (переоформление) лицензии остались без изменений, а материальные издержки в ряде случаев увеличились.

Данное обстоятельство заслуживает особого внимания и контроля со стороны Правительства Российской Федерации, так как нарушает пункт 6 статьи 4 Закона 2011 года, указывающий на недопустимость взимания с соискателей лицензий (лицензиатов) платы за осуществление лицензирования, за исключением уплаты государственной пошлины, порядок уплаты и размеры которой устанавливаются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и не могут быть изменены региональными актами. Таким образом, вполне справедливо возникает вопрос о том, каким же образом лицензирующие органы в отдельных субъектах подняли плату за выдачу или переоформление лицензий.

Учитывая изложенное, можно уверенно констатировать, что в сфере лицензирования по-прежнему существует множество серьезных проблем, требующих безотлагательного вмешательства со стороны государства.

На данный момент все виды лицензируемой деятельности или лицензии можно условно разделить на четыре основных группы, по их основной функциональности.

- заградительные лицензии.

- лицензии, обеспечивающие общественную безопасность.

- лицензии узкой профессиональной сферы.

- лицензии как инструмент контроля за соблюдением качества.

Заградительные лицензии - это вид лицензирования позволяющий оградить отечественного производителя, от торговой экспансии зарубежных конкурентов. Чья продукция по ряду причин может быть дешевле, но массовый ввоз данной продукции на территорию нашей страны может нанести вред экономике и разрушить данную отрасль производства. Также к заградительным лицензиям относят лицензирование тех отраслей производства, развитие которых государство приветствует и защищает. К таким видам лицензий мы можем отнести лицензирование ввоза в нашу страну отсыпных материалов - песок, щебень, гравий.

Лицензии, обеспечивающие общественную безопасность. Это ряд лицензий, что по своей сути должны обеспечивать безопасность граждан. К данному типу лицензирования, относятся все лицензии МЧС и ФСБ. В частности, лицензии МЧС призваны осуществлять объективный контроль в области соблюдения пожарной безопасности. Предприятия и организации, осуществляющие монтажные работы в области пожарной безопасности должны иметь конкретные навыки, умения и знания, а также соблюдать строгие нормативы пожарной безопасности. А лицензии ФСБ призваны, в первую очередь, оградить гражданина от незаконного вторжения в его частную жизнь. Именно с этой целью разработка и применение устройств скрытого прослушивания и наблюдения требует получения лицензии в ФСБ.

Перечень лицензируемых видов деятельности закреплен в законе № 99-ФЗ, который был принят в мае 2011 года. Также данным законодательным актом учреждены основные принципы в сфере выдачи лицензий:

1. Принцип единого пространства в сфере экономики.

2. Фиксация всех видов деятельности, по которым необходимо получение лицензии.

3. Закрепление единого порядка для выдачи лицензий.

4. Установление единых требований к лицензиатам.

5. Информация о выдаче лицензий - открытая и доступная.

6. Запрет на оплату лицензирования (помимо взымания госпошлины).

7. Законность.

Выдачей лицензий занимаются исполнительные органы госвласти субъектов, существляющие надзор в сфере деятельности, подлежащей лицензированию (Ространснадзор, Рособрнадзор и другие). В отдельных случаях, подобные полномочия могут быть переданы органам госвласти субъектов или местным властям.

1.2 Виды лицензий в праве РФ

На сегодняшний день в Российской Федерации около ста форм и классификаций лицензирования. Но все это большинство сводится к основным видам, которые, в свою очередь, делятся на подвиды.

С учетом основных критериев, которые определяют взаимодействие сторон в отношении патентного права, можно выделить несколько типов лицензий:

1. Патентные лицензии. Здесь в качестве объекта сделки может выступать передача права пользования каким-либо объектом промышленной собственности. У последнего, как правило, имеется своя юридическая защита. В свою очередь патентные лицензии делятся на несколько видов - лицензии на товарные знаки, на изобретения, на изделия промышленного характера, полезные модели и так далее.

Самыми редкими являются лицензионные соглашения на промышленные образцы или товарные знаки.

В качестве предмета рассматриваемой сделки может выступать передача прав на определенное изобретение. При этом основой лицензионного соглашения может выступать не какой-то один патент, а целая группа. В ряде случаев подписание лицензионного соглашения происходит только в тех случаях, когда соответствующим образом оформлены все заявки на предоставление патентов. Но в таких случаях в тексте документа обязательно прописывается, что при неуспешном оформлении патента соглашение можно расторгнуть или же добиться снижения стоимости разрешения.

2. Лицензии на «ноу-хау». Здесь в качестве предмета сделки может выступать передача права пользования на новую разработку, техническую информацию или прочие уникальные сведения. К таковым можно отнести различные технические решения, не получившие в свое время правовой защиты. С самого начала такая информация прописывалась в качестве условий патентных лицензий с позиции секретов лицензиара. Но с ростом значимости техники в развитии каждой страны подобные объекты «ноу-хау» стали самостоятельными единицами, и передача прав оформляется отдельными лицензионными соглашениями. К примеру, в США в справочнике по вопросам лицензионных соглашений упоминается, что многие компании предпочитают передавать свои разработки (к примеру, «ноу-хау», новые методы или процессы) путем оформления лицензионных соглашений, а не обычных патентов. Это объясняется тем, что в случае с патентом приходится раскрывать суть изобретения.

В свою очередь, лицензиат также заинтересован в оформлении лицензионного договора. Это объясняется более широкими возможностями и меньшей стоимостью оформления лицензии. Как правило, при оформлении таких сделок требуется меньше времени и финансовых затрат.

3. Смешанные лицензии. На практике лицензирование в «чистой» форме мало применяются. Мировой опыт показывает, что для применения того или иного изобретения необходим комплекс различных мероприятий. К таковым можно отнести оказание консультационной помощи со стороны владельца изобретения, предоставление необходимой документации и так далее. В связи с этим патентные права, как правило, дополнены передачей «ноу-хау». Таким образом, возможность применения изобретений с патентами пополняется правом применения самой разработки.

Комплексные (смешанные) лицензии популярны во многих странах мира. Это обусловлено тем, что права на «ноу-хау» признаются в качестве ценности. В этом отношении можно привести пример США. Там патенты, которые являются собственностью правительства, открыты для лицензирования. Но такие сделки совершаются очень редко, ведь технических сведений о ноу-хау, как правило, не предоставляется.

Кроме упомянутого выше деления, все лицензионные соглашения можно классифицировать по объему передаваемых прав:

1. Простая (неисключительная) лицензия. В этом случае лицензиар получает право использовать объект (знания) самостоятельно или же передавать объект сделки (технологию) другим лицензиатам.

2. Исключительная лицензия. По такому соглашению лицензиат получает полное право применять новую технологию. В свою очередь лицензиар отказывается от самостоятельного применения запатентованного изобретения или его реализации на оговоренной документом территории.

3. Полная лицензия. Такое соглашение дает исключительные права на пользование объектом сделки в течение всего периода действия договора. При этом лицензиар полностью отказывается от использования объекта соглашения в период его действия.

Также лицензии бывают:

- открытыми. В этом случае право пользования патентом имеет любое заинтересованное лицо. Оформление такого права может производиться в соответствующем ведомстве по выдаче патентов. При оформлении соглашения взимается патентная пошлина;

- принудительными. Смысл таких лицензий - принуждение со стороны компетентных органов передавать право пользования объектом другим лицам.

Институт открытых лицензий - явление достаточно новое для российской правовой системы. Вместе с тем, несмотря на короткий период существования, сфера действия открытых лицензий значительно расширена, они уже не ограничиваются только лишь пространством Интернета, теперь по открытой лицензии можно опубликовать в издательстве книгу или выпустить DVD-диск с музыкальными записями. В связи с этим мы можем наблюдать возрастающий интерес к данной проблематике как в научных кругах, так и в правоприменительной практике, в частности при осуществлении судопроизводства.

В этом контексте представляется необходимым более детально обозначить основные моменты истории возникновения, определить понятие, исследовать правовую природу открытых лицензий, что и будет предпринято в рамках исследования.

Возникновение открытых лицензий обусловлено главным образом расширением масштабов оборота результатов интеллектуальной деятельности в глобальной компьютерной сети Интернет, вызванным стремительным ростом информационно-цифровых технологий и потребностью в обмене информацией. При таком положении дел в российской правоприменительной практике все чаще стали возникать случаи, когда авторам произведений приходилось давать публичное согласие на использование результатов своего интеллектуального труда неопределенным кругом лиц. Существовавшие в недавнем прошлом пробелы в законодательной регламентации права интеллектуальной собственности не давали возможность в полной мере регулировать данную сферу гражданско-правовых отношений.

В мировой практике сама по себе открытая лицензия известна еще с восьмидесятых годов и изначально применялась для программного обеспечения. Однако в начале двухтысячных годов свободная лицензия была адаптирована под объекты авторского права в целом, а свободное лицензирование стали применять различные органы государственной власти и публичные учреждения более 30 стран мира. Произошло это во многом благодаря общественной инициативе профессора Стэнфордского университета Л. Лессига, получившей название Creative commons («Творческие общества»). Суть ее в общих чертах можно свести к тому, что в некоторых случаях может быть предусмотрен отказ автора от прав и переход произведения в общественное достояние.

В конце XX - начале XXI в. идеи введения лицензий Creative Commons все чаще стали находить поддержку и в России у сторонников расширения сферы общественного достояния, главным образом среди отдельных авторов, небольших авторских коллективов, некоммерческих научных и образовательных учреждений. Поддерживали и поддерживают открытые лицензии библиотеки и архивы, которые, согласуясь с требованиями времени, стремятся перевести свои фонды в цифровой формат, а также создатели и учредители электронных библиотек.

Инициатором реформирования гражданского законодательства в данной сфере стал бывший Президент РФ Д.А. Медведев. По итогам его встречи в 2011 году с представителями российского интернет-сообщества был принят Федеральный закон № 35-ФЗ от 12 марта 2014 года «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», большая часть положений которого вступила в силу 1 октября 2014 года. В частности, этим Законом в Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) была введена статья 1286.1, закрепляющая особый вид лицензионного договора о предоставлении права использования произведения - открытую лицензию. Наряду с указанной статьей предоставление открытой лицензии регулируется статьями 1308, 1368, 1429 ГК РФ.

Говоря об определении понятия открытой лицензии, следует отметить следующие существенные моменты. Анализ статьи 1286.1 ГК РФ показал, что четкое определение понятия «открытая лицензия» отсутствует. В п.1 статьи 1286.1 ГК РФ лишь указано, что «лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия)».

На наш взгляд, указание на то, что открытой лицензией является лицензионный договор, по которому автором или другим правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, который может быть заключен в упрощенном порядке, имеет только форму дефиниции, но по сути таковой не является. В частности, наиболее авторитетные специалисты в области права интеллектуальной собственности И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев обращают внимание на тот факт, что единого понятия «открытая лицензия»" пока не существует: «Данное словосочетание, - пишут авторы, - может рассматриваться только в качестве условного обозначения достаточно пестрого набора постоянно пополняемых и изменяемых комплектов типовых условий, формируемых по разным поводам и для различных правовых систем любыми заинтересованными физическими или юридическими лицами».

Исходя из теории гражданского права, всякий договор, согласно классической классификации юридических фактов, следует рассматривать в качестве правомерного действия.

В этой связи Е.А. Свиридова справедливо определяет открытую лицензию как «правомерное действие автора или иного правообладателя по предоставлению в упрощенном порядке пользователю права использования произведения науки, литературы или искусства в установленных лицензиаром пределах с сохранением за автором или иным правообладателем права выдачи той же лицензии другим лицам».

Далее в абз. 2 п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ сказано, что открытая лицензия является договором присоединения.

В связи с этим отметим, что именно так понимают открытые лицензии те суды, в которых такие лицензии получают правовую защиту. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. Такие действия, как известно, подпадают под признаки договора публичной оферты.

Действия, совершаемые лицом при выполнении указанных в открытой лицензии условий (например, выплата вознаграждения), также должны соответствовать правилу о полноте и безоговорочности акцепта.

Правовую природу открытой лицензии логично будет охарактеризовать, опираясь, прежде всего, на пункт 3 ст. 1286.1 ГК РФ, содержащий простые правила о некоторых условиях договора открытой лицензии. Эти правила учитывают специфику свободных лицензий, сферой использования которых является, прежде всего, Интернет. Это означает, как отмечается в одном из комментариев к главам 69 - 71 ГК РФ под редакцией П.В. Крашенинникова, что типичным для подобных договоров является изложение условий такого договора в Интернете вместе с самим размещенным произведением (в том числе в виде ссылки к нему).

1.3 Лицензирование как способ защиты прав гражданина и государства

Общественные отношения, связанные с лицензированием отдельных видов деятельности, относятся к предмету не только административно-правового, но и гражданско-правового и финансово-правового регулирования. Поэтому важно выделить административно-правовую составляющую этих отношений, руководствуясь научными положениями о структуре предмета административного права.

Это те общественные отношения, которые входят в первую - основную - группу социальных связей, регулируемых нормами административного права, поскольку деятельность, связанная с выдачей лицензий на осуществление определённых видов деятельности, а также деятельность по лицензионному контролю осуществляется в рамках реализации властных внешнеуправленческих функций субъектов исполнительной власти и некоторых иных публично-властных субъектов, выполняющих функции государственного управления.

Лицензирование в современном понимании, заложенном в ходе проведения административной реформы и зафиксированном в Указе Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 г. № 314 (в ред. от 12.05.2016 г.) «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», рассматривается как составной элемент контрольно-надзорной деятельности. В данном нормативном акте функции по контролю и надзору подразделяются на:

а) осуществление действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения;

б) выдача органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами разрешений (лицензий) на осуществление определённых видов деятельности или конкретных действий юридическим лицам и гражданам;

в) регистрация актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов.

Отличительной особенностью современного законодательства о лицензировании является отсутствие полной систематизации правил его осуществления. Соответственно административно-правовая охрана общественных отношений в сфере лицензирования основана на различном законодательстве.

В первую очередь следует назвать Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ (в ред. от 30.12.2015 г.) «О лицензировании отдельных видов деятельности», в котором законодателем определён свод правил, касающихся тех видов деятельности, лицензирование которых может быть основано на единых общих принципах и не требует выделения каких-либо существенных особенностей.

В то же время требования данного закона не распространяются на правоотношения, связанные с осуществлением лицензирования:

1) использования атомной энергии;

2) производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;

3) деятельности, связанной с защитой государственной тайны;

4) деятельности кредитных организаций;

5) деятельности по проведению организованных торгов;

6) видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

7) деятельности акционерных инвестиционных фондов, деятельности по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, негосударственными пенсионными фондами;

8) деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых и негосударственных пенсионных фондов;

9) деятельности негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию;

10) клиринговой, страховой, космической, репозитарной деятельности.

Для названных видов деятельности предусмотрено собственное законодательное регулирование лицензирования в контексте общих правил осуществления таких видов деятельности.

Кроме того, особенности лицензирования, включая и части, касающиеся порядка принятия решения о предоставлении лицензии, срока действия лицензии и порядка продления срока её действия, применения мер административного принуждения к нарушителям лицензионных требований, устанавливаются федеральными законами, регулирующими осуществление таких видов деятельности, как оказание услуг связи, телевизионное вещание или радиовещание; частная детективная деятельность и частная охранная деятельность; образовательная деятельность; предпринимательская деятельность по управлению многоквартирными домами; сбор, транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, размещение отходов ряда классов опасности.

Соответственно, правовая охрана общественных отношений, складывающихся в связи с лицензированием различных видов деятельности, в настоящее время не является однородной и предполагает возможность и необходимость осуществления лицензионного контроля и применения в установленных случаях ряда мер административного принуждения при несоответствии деятельности лицензиата требованиям, указанным в лицензии, что устанавливается в различных законодательных актах.

Следует отметить, что система публично-властных субъектов, осуществляющих лицензионный контроль и применяющих меры административного принуждения в виде приостановления действия лицензии и аннулирования (отзыва) лицензии в рамках административно-правовой охраны общественных отношений в сфере лицензирования, не отличается однородностью.

По тем видам деятельности, лицензирование которых осуществляется по правилам, установленным в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензирующими субъектами и одновременно осуществляющими лицензионный контроль являются органы исполнительной власти - как федеральные, так и региональные. В случаях осуществления деятельности по лицензированию, регулирование которой содержится в ином законодательстве, в качестве лицензирующих субъектов могут выступать, помимо органов исполнительной власти, и иные публично-властные субъекты.

Так, лицензирование банковской деятельности и банковский надзор осуществляет Банк России. Предусматривается возможность осуществления лицензирования государственными корпорациями. Например, государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос» лицензирует космическую деятельность. Таким образом, административно-правовая охрана общественных отношений в сфере лицензирования осуществляется в рамках внешнеуправленческой организационно-властной деятельности субъектов исполнительной власти и ряда иных публично-властных субъектов и основана на совокупности законодательных актов, регулирующих как собственно лицензирование, так отдельные виды деятельности, подлежащие лицензированию.

В случае если вид деятельности попадает под лицензирование, начинающий предприниматель должен собрать определенный перечень документов и представить их в лицензирующий орган. Перечень лицензирующих органов устанавливается Правительством РФ.

Согласно закону о лицензировании лицензирующие органы наделены определенными полномочиями.

Для получения лицензии необходимо написать соответствующее заявление в лицензируемый орган с указанием лицензируемого вида деятельности.

В заявлении, поступившем от соискателя лицензии - юридического лица, должно обязательно быть указано полное (и сокращенное), в том числе фирменное наименование, его организационно-правовая форма и место нахождения юридического лица.

В случае если соискателем лицензии выступает индивидуальный предприниматель, то в заявлении указываются данные о нем как о гражданине: фамилия, имя, отчество, место жительства, данные документа, удостоверяющего личность. В заявлении о предоставлении лицензии должны быть указаны также и данные документа, удостоверяющего личность заявителя.

Далее соискатели лицензии (уже независимо от того, являются ли они физическими или юридическими лицами) в заявлении о предоставлении лицензии должны указывать государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица (индивидуального предпринимателя). В заявлении должны быть указаны и данные документа, подтверждающего факт внесения сведений в Единый государственный реестр юридических лиц (индивидуальных предпринимателей). Согласно п. 5 Постановления Правительства РФ от 19.06.2002 № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей», документами, подтверждающими факт внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

В заявлении также должны быть указаны адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности. Данное обстоятельство имеет важное значение, поскольку изменение адреса места осуществления лицензируемого вида деятельности влечет за собой переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии (ст. 18 Закона о лицензировании).

К заявлению соискатель лицензии должен приложить ряд документов.

Во-первых, это учредительные документы (для юридического лица) - оригинал или нотариально заверенная копия.

Во-вторых, это документы, свидетельствующие о возможности соблюдения им лицензионных требований и условий. Перечень таких документом определяется соответствующим положением о лицензировании.

Для того чтобы заявление о предоставлении лицензии было рассмотрено, соискатель лицензии должен заблаговременно заплатить государственную пошлину и уже при подаче заявления приложить к нему документ об уплате государственной пошлины. Вместе с тем, ряд документов, необходимых для получения лицензии, возможно получить только за плату. Поэтому, итоговые затраты на лицензирование могут в десятки или даже сотни раз превышать официально установленные сборы.

Срок принятия решения по поступившему заявлению о предоставлении лицензии составляет не более 45 дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми сопутствующими документами. Кроме того, в этот же временной отрезок включается и обязанность лицензирующего органа уведомить соискателя лицензии о своем решении.

Таким образом, в течение 45 дней лицензирующий орган со дня принятия заявления и представленных документов должен осуществить их проверку, руководствуясь результатами такой проверки, принять соответствующее решение о предоставлении либо о не предоставлении лицензии и уведомить об этом решении соискателя лицензии.

В процессе деятельности у предпринимателя (юридического лица) могут возникнуть основания для переоформления лицензии. Переоформление лицензии происходит, в основном, в следующих случаях:

- реорганизация юридического лица в форме преобразования, изменение его наименования или места его нахождения;

- изменение имени или места жительства индивидуального предпринимателя;

- изменение адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности.

Для переоформления лицензии лицензиат должен написать соответствующее заявление в лицензирующий орган. Заявление должно быть подано в течение 15 дней с того момента, как появились основания для переоформления лицензии.

Переоформление лицензии происходит в течение 10 дней.

У лицензирующего органа есть только одно основание для отказа в переоформлении - представление неполных или недостоверных сведений.

Законом о лицензировании (статья 9) предусмотрена бессрочность действия лицензии.

Действие лицензии приостанавливается лицензирующим органом в следующих случаях:

- во-первых, при привлечении лицензиата к административной ответственности за неисполнение в установленный срок предписания об устранении грубого нарушения лицензионных требований;

- во-вторых, при назначении лицензиату административного наказания в виде административного приостановления деятельности за грубое нарушение лицензионных требований.

В этом случае лицензирующий орган в течение суток приостанавливает действие лицензии.

Законом о лицензировании предусмотрена возможность аннулирования лицензии. Полномочиями по аннулированию лицензии наделен суд, который рассматривает соответствующее обращение лицензирующего органа.

Лицензирующий орган обращается в суд с заявлением об аннулировании лицензии в случае, если в установленный судьей срок лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, повлекшее за собой административное приостановление деятельности лицензиата.

Следует обратить внимание, в Законе о лицензировании специально подчеркивается, что обращение лицензирующего органа в суд с заявлением об аннулировании лицензии - это его обязанность, а не право. При этом несоблюдение лицензирующим органом порядка административного приостановления действия лицензии (соблюдение сроков приостановления действия лицензии, указание лицензиату на сроки устранения нарушений лицензионных требований и условий) является основанием для отказа судом в удовлетворении требований об аннулировании лицензии (например, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2007 по делу № А56-342/2007).

В процессе осуществления деятельности лицензиат будет сталкиваться с действиями лицензирующего органа по проведению лицензионного контроля.

Лицензионный контроль заключается в проверке соблюдения лицензиатом лицензионных требований и условий, предусмотренных положением о лицензировании.

Лицензионный контроль осуществляется в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных законом о лицензировании.

В отношении каждого лицензируемого вида деятельности Правительством РФ утверждено положение о лицензировании, в котором определяются специфические лицензионные требования и условия, а также определена процедура получения лицензии, в том числе установлен перечень необходимых документов.

Лицензирующие органы обязаны бесплатно предоставлять соискателям лицензии или лицензиатам возможность ознакомиться с положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, перечнем технических регламентов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, формами заявлений и документами, которые представляются для получения, переоформления лицензий, порядком проведения лицензирования, в том числе лицензионного контроля, а также с правами и обязанностями соискателей лицензий, лицензиатов и лицензирующих органов.

Кроме того, на лицензирующие органы возложены обязанности по ведению реестров лицензий на виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют, причем информация, содержащаяся в указанных реестрах, является доступной и открытой для ознакомления с ней для физических и юридических лиц (не только соискателей лицензий или лицензиатов).

2. Сущность и содержание лицензионного договора

2.1 Понятие и предмет лицензионного договора

Лицензионное соглашение - это официальный документ, по которому одна из сторон (лицензиар, владелец патента) передает право на пользование изобретением (промышленным образцом, усовершенствованной моделью) другой стороне (лицензиату). Одним из главных условий соглашения является принятие лицензиатом обязательств своевременно и в полном объеме перечислять оговоренные соглашением платежи и производить другие действия, прописанные в договоре неисключительной или исключительной лицензии.

Лицензионное соглашение - это договор, который имеет возмездный, взаимный и консенсуальный характер.

Оформление лицензионного соглашения при передаче той или иной технологии внутри государства или между разными странами - это одна из главных правовых форм, позволяющих защитить с позиции законодательства все стороны сделки. Само слово «лицензия» произошло от латинского «licentia». В переводе это слово означает свобода или разрешение выполнять какие-либо действия.

Сегодня оформление лицензий используется во всем мире, как один из основных способов регулирования бизнес-деятельности физических и юридических лиц. При этом сами лицензии могут выдаваться исключительно владельцами прав собственности или уполномоченными государственными структурами. Как правило, такие документы предоставляются в качестве разрешения на осуществление определенного рода деятельности, к примеру, ведение медицинской практики.

Термин «лицензия» часто применяется в отношении к внутреннему или международному обмену различными изобретениями или прочими объектами собственности, отличающимися своей спецификой и особенностями. В качестве сторон сделки в этом случае выступают:

- лицензиар - это лицо, которое является владельцем изобретения (специализированных знаний, патента). Лицензиар передает другой стороне сделки (лицензиату) разрешение (лицензию) на применение своих разработок (прав) с определенными ограничениями;

- лицензиат - сторона, которая покупает у владельца изобретения, коммерческих (производственных) знаний, патентов лицензию, дающую право использовать упомянутые выше блага в определенных соглашением границах.

К основным отличительным особенностям лицензирования при его применении в отношении технологического обмена можно отнести:

1. В отличие от обычных лицензий, представляющих собой разрешение на ведение определенного вида деятельности и выдаваемого соответствующими государственными органами, лицензии на конкретный объект собственности всегда оформляются в форме лицензионного соглашения. В данном документе прописываются все необходимые условия сделки, которые определяются текущим уровнем спроса-предложения на интересующий объект.