Принцип законности в уголовном процессе

Органы, ведущие производство по делу, охраняя права лиц, привлекаемых к уго-ловной ответственности, в частности, должны предотвращать и не допускать примене-ния к подозреваемому и обвиняемому не основанных на законе мер процессуального принуждения; обеспечить необходимую заботу о несовершеннолетних детях подозре-ваемого и обвиняемого, оставшихся без присмотра в связи с их арестом; принять меры к охране имущества или жилища лица, заключенного под стражу (ст. 98).

Установлена уголовная ответственность за принуждение к даче показаний путем применения угроз или иных незаконных действий.

В соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления должен иметь достаточно времени и возможности для подготовки своей защиты, и в це-лях объективного исследования обстоятельств дела допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на вызов и допрос свидетелей на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него.

Мерой по охране личной жизни граждан является то, что при производстве выемки и обыска следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемки обстоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц (ст.170 УПК).

Поскольку эти обстоятельства выявлены в процессе следственного действия, следователь вправе не только сделать общее предупреждение понятым, специалистами другим лицам, присутствовавшим при производстве обыска, но и предупредить их об уголовной ответственности.

Для того чтобы обеспечить соблюдение следователем закона в процессе следственного действия законом предусмотрено участие понятых. Их должно быть не менее двух (ст.135 УПК РСФСР). Если какой-нибудь факт устанавливается с участием только одного понятого, то результаты следственного действия не имеют доказательственного значения.

Участие понятых в процессе следственного действия повышает достоверность составленного протокола данного следственного действия, а в последующем дает возможность суду проверить соответствие фактических данных, зафиксированных в протоколе, обстоятельствам, имевшим место в действительности.

При возникновении в процессе судебного разбирательства уголовного дела сомнений относительно полноты и правильности фиксации в протоколе хода, содержания и результатов следственного действия суд вправе вызвать понятых и допросить их в качестве свидетелей по поводу того, что действительно имело место в ходе следственного действия, произведенного с их участием. Участие понятых является важной мерой по охране прав лености.

В соответствии со ст.52 конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

Следователь обязан вынести постановление о признании лица потерпевшим своевременно, т.е. сразу после того, как установит, что конкретному лицу преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред.

Гражданин признается потерпевшим при наличии к тому достаточный оснований, независимо от того, участвует ли в уголовном деле обвиняемый.

На следователя возложена также обязанность разъяснить потерпевшему его процессуальные права и обязанности (ст.136 УПК РСФСР).

Что касается адвокатской тайны, то ст. 51 УПК РСФСР говорит о том, что защитник на вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи.

Обязанность не разглашать секреты разливной степени важности (государственные, военные, служебные, экономические, научные, коммерческие банковские и т. д.) налага-ется на лиц, достоянием которых они стали по службе или работе, и считается столь важной, что нарушение ее при-знается криминалом. Уголовно-правовая ответственность за разглашение перечисленных в УК РФ категорий сведений распространяется и на адвокатов, оказавшихся при ведении дел или при консультировании носителями таких сведе-ний -- независимо от дачи каких-либо подписок о нераз-глашении. Об этом не следует забывать, тем более что со-гласно решению Конституционного Суда Российской феде-рации любой адвокат, а не только имеющий специально оформленный допуск, может быть теперь приглашен для осуществления защиты по делу, содержащему секретные сведения.

От общего многочисленного ряда занятий, связанных с посвящением в охраняемые государством тайны, адво-катская и врачебная деятельность отличаются и тем, что соблюдение тайны, ставшей известной по работе, приз-нается профессиональным, а не служебным принципом.

Врач не только может, но и должен нарушить профес-сиональную тайну, если при оказании медицинской помо-щи узнает или заподозрит, что травма или болезнь связаны с совершенным преступлением. Есть ли такое право или обязанность у адвоката? Закон однозначно отвечает на этот вопрос. Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РФ от 20 ноября 1980 г., устанавливает: “Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему довери-телем в связи с оказанием юридической помощи” (ст. 16). УПК РСФСР запрещает требовать у адвоката сведения, ставшие ему известными при оказании юридической по-мощи (ст. 72 УПК РСФСР).

Мотивы, которыми руководствовался при этом законо-датель, понятны. Гражданин может рассчитывать на полно-ценную юридическую помощь, гарантированную ему Кон-ституцией, только в том случае, если он сможет доверить-ся адвокату -- без опаски и сомнений. Эту возможность и обеспечивают нормы права, налагая на адвоката обет молчания.

Глава 2.

§1. Разграничение подследственности уголовных дел

Федеральным законом от 15 декабря 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР в связи с принятием Уголовного кодекса Российской Федерации" в числе других изменений и дополнений была принята новая редакция ст.126 УПК, определяющей обязательность предварительного следствия и разграничивающей подследственность уголовных дел.

Основной формой расследования преступлений остается предварительное следствие, производство которого обязательно не только по подавляющему большинству уголовных дел, но и по всем делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними и лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществить свое право на защиту. Предварительное следствие не проводится по ограниченному числу составов преступлений, перечень которых дан в ч.1 ст.126 УПК. В число этих составов включены дела, которые либо заканчиваются дознанием, либо оформляются протокольной формой досудебной подготовки материалов, а также дела частного обвинения (всего 57 статей УК РФ). Предварительное следствие по этим делам производится только в тех случаях, когда это признает необходимым суд или прокурор. Причем установлено, что подследственность в этих случаях определяет прокурор. Вместе с тем предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, перечисленных в ч.1 ст.126 УПК и совершенных несовершеннолетними или лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, производится следователями органов внутренних дел.

Новая редакция ст.126 УПК довольно четко разграничивает подследственность между следователями органов прокуратуры, ФСБ, внутренних дел и налоговой полиции.

Так, в ч.З ст.126 УПК дается перечень преступлений, дела о которых расследуются следователями органов прокуратуры (всего 118 статей УК РФ). Кроме того, они проводят предварительное следствие по делам о преступлениях, совершенных судьями, прокурорами, следователями и должностными лицами органов внутренних дел, налоговой полиции и таможенных органов, по делам о преступлениях, совершенных в отношении указанных лиц в связи с их служебной деятельностью.

Впервые в УПК закреплена норма о подследственности дел следователям военной прокуратуры. К их исключительному ведению относятся дела о преступлениях, совершенных военнослужащими, а также призванными на сборы военнообязанными, военными строителями, солдатами, матросами, сержантами, старшинами, прапорщиками, мичманами и лицами офицерского состава ФСБ и Службы военной разведки, гражданским персоналом Вооруженных Сил РФ в связи с исполнением ими служебных обязанностей либо в расположении воинской части, учреждения или военного образовательного учреждения профессионального образования. По решению Генерального прокурора РФ в тех местностях, где в силу исключительных обстоятельств не действуют общие органы расследования, следователям военной прокуратуры может быть поручено производство расследования по уголовным делам обо всех преступлениях, по которым в силу закона обязательно производство предварительного следствия.

В чч.4 и 5 ст.126 УПК перечислены составы преступлений, производство по которым производится следователями ФСБ и МВД. В подследственность следователей органов внутренних дел включено порядка 105 статей УК РФ.

К подследственности следователей налоговой полиции отнесено два состава преступлений - ч.2 ст.198 и ст.199 УК РФ ("Уклонение гражданина от уплаты налогов" при квалифицирующих обстоятельствах и "Уклонение от уплаты налогов с организаций"). Ими же может производиться расследование еще по 20 составам преступлений (например, незаконное предпринимательство, коммерческий подкуп и др.), если расследование связано с преступлениями, по которым возбуждено уголовное дело, и оно не может быть выделено в отдельное производство (ч.6 ст.126 УПК).

Из Кодекса устранена норма об альтернативной подследственности ряда преступлений, по которым предварительное следствие ранее производилось тем органом, который возбуждал уголовное дело.

Вместе с тем сохранилось правило об альтернативной подследственности дел, связанных с так называемым "основным" уголовным делом. Так, по уголовным делам, предусмотренным десятью статьями УК РФ, предварительное следствие производится тем органом, к чьей подследственности относится преступление, в связи с которым возбуждено данное дело. К таким составам относятся: ст.ст.150 ("Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления"), 285 ("Злоупотребление должностными полномочиями"), 286 ("Превышение должностных полномочий"), 306 ("Заведомо ложный донос"), 307 ("Заведомо ложные показания, заключение эксперта или неправильный перевод"), 309 ("Подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу"), ч.2 ст.311 ("Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса" при квалифицирующих обстоятельствах), ст.ст.316 ("Укрывательство преступлений"), 320 ("Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа") и 327 ("Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков") УК РФ.

В законе (ч.8 ст.126 УПК) закреплено важное положение о том, что при соединении в единое следственное производство уголовных дел по обвинению одного или нескольких лиц в совершении преступлений, подследственных разным органам предварительного следствия, подследственность такого объединенного дела определяется прокурором.

Обращает на себя внимание, что некоторые преступления (например, ст.ст.209 ("Бандитизм"), 227 ("Пиратство"), 290 ("Получение взятки"), 291 ("Дача взятки"), 292 ("Служебный подлог"), 293 ("Халатность") УК РФ) отнесены к компетенции как следователей прокуратуры, так и МВД. А по ряду преступлений (например, ст.ст.188 ("Контрабанда"), 210 ("Организация преступного сообщества"), 272-274 ("Преступления в сфере компьютерной информации") УК РФ) расследование может производиться как следователями органов прокуратуры, так и ФСБ, а также следователями МВД. Некоторые составы преступлений (например, ст.ст.205 ("Терроризм"), 206 ("Захват заложника"), 207 ("Заведомо ложное сообщение об акте терроризма"), 208 ("Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем") УК РФ) подследственны следователям как ФСБ, так и МВД. Они вправе возбуждать уголовные дела по этим преступлениям. По моему мнению, хотя бы в ведомственных актах следует более четко определить, какой орган расследования и в каких случаях должен возбуждать уголовное дело по перечисленным выше преступлениям и проводить предварительное следствие.

Не следует забывать, что прокурор вправе в целях обеспечения наиболее полного и объективного расследования передать дело не только от одного следователя к другому, но и от одного органа предварительного следствия другому (п.9 ч.1 ст.211 УПК). В процессе передачи прокурор должен учитывать установленные законом правила о разграничении подследственности уголовных дел. Естественно, сохраняет силу норма ч.2 ст.31 Федерального закона "О прокуратуре РФ", в соответствии с которой прокурор вправе принять к своему производству или поручить подчиненному ему прокурору или следователю расследование любого преступления.

Четкое урегулирование вопросов о подследственности уголовных дел способствует повышению эффективности и укреплению законности при расследовании преступлений.

§2. Протокольная форма досудебной подготовки материалов: проблемы совершенствования

Протокольная форма досудебной подготовки материалов - самостоятельный вид деятельности по рассмотрению заявлений и сообщений о преступлениях, о которой, к сожалению, не внесены необходимые дополнения в гл. 8 УПК, посвященную работе по приему, рассмотрению заявлений и сообщений, принятию решений о возбуждении уголовного дела.

Надо признать, что рассмотрение определенной части заявлений и сообщений о преступлениях, указанных в ст. 414 УПК, заканчивается не составлением протокола и направлением материалов в суд, а вынесением постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.

Применение протокольной формы при рассмотрении заявления о преступлениях, указанных в ст. 414 УПК, возможно лишь в случаях, когда известна личность правонарушителя. С этим обстоятельством связано отличие протокольной формы от общего порядка рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях. Оно состоит в том, что в первом случае более полно собираются сведения о личности правонарушителя. Полнее собираются сведения об обстоятельствах совершения преступления и иные материалы, поскольку они имеют значение для рассмотрения дела в суде. Содержание этих материалов должно быть достаточным не только для возбуждения судом уголовного дела, но и для рассмотрения его в суде по существу.

В этой связи обратим внимание на получившее широкое распространение вынесение постановлений о медицинском (амбулаторном) обследовании в психоневрологическом диспансере лица, в отношении которого реализуется протокольная форма. Заключение комиссии врачей, не являющихся в данном случае судебными экспертами,- документ, на основании которого суд решает вопрос о назначении подсудимому принудительного лечения от алкоголизма. Но такое обследование до возбуждения уголовного дела, проведенное не в форме судебной экспертизы, является мерой принуждения, нарушающей конституционное положение о неприкосновенности личности.

Вместе с тем можно констатировать, что протокольная форма досудебной подготовки материалов не отличается принципиально от общего порядка рассмотрения заявлений и сообщений - ни по способам, ни по процессуальному характеру получения сведений. Однако решение, принимаемое по результатам рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении в протокольной форме, выходит за рамки ч. 3 ст. 109 УПК. Дело в том, что решение о передаче заявления (сообщения) по подследственности или подсудности было предусмотрено ст. 109 УПК задолго до внесения в УПК дополнений, связанных с регламентацией досудебной подготовки материалов, и предназначено совсем для других случаев: направления заявления (сообщения) по подследственности или подсудности.

Отметим, что согласно ч. 5 ст. 415 УПК материалы, подготовленные в протокольной форме, должны направляться в суд далеко не всегда, а только тогда, когда невозможно применение к правонарушителю мер общественного воздействия.

Ранее такое направление материалов широко практиковалось. Таким образом, прослеживается явная несогласованность между содержанием глав 8 и 34 УПК.

В связи с этим в ч. 3 ст. 109 УПК целесообразно было бы внести п. 4 - о составлении протокола досудебной подготовки материалов в порядке, предусмотренном ст. 415 УПК. Начало ч. 1 этой статьи целесообразно изменить: "При рассмотрении заявлений и сообщений о преступлениях, перечисленных в ст. 414 настоящего кодекса..." - и далее по тексту. Указанные нормы предлагается внести соответственно в ст.ст. 152 и 361 проекта УПК, воспроизводящие ст.ст. 109 и 415 действующего УПК.

Что касается ч. 5 ст. 415 УПК о возможности применения к правонарушителю мер общественного воздействия при решении вопроса о направлении протокола досудебной подготовки материалов в суд, то она должна быть исключена из ст. 415, поскольку это противоречит принципу осуществления правосудия только судом. С удовлетворением констатирую, что подобной нормы нет в соответствующей статье (250) проекта УПК.

Далее. В ст. 252 проекта УПК говорится о разъяснении прав, предоставляемых при досудебном производстве в протокольной форме лицу, в отношении которого ведется производство. Полагаю, что указанные права должны быть предоставлены каждому лицу, у которого берутся объяснения при рассмотрении заявления (сообщения) о преступлении.

Неоднократно многие авторы обоснованно, на мой взгляд, высказывались за то, чтобы в УПК были внесены дополнения и изменения, допускающие производство некоторых видов судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела, т.е. при рассмотрении заявлений (сообщений) о преступлениях. Действительно, необходимость производства в стадии возбуждения уголовного дела судебно-медицинских экспертиз для установления, скажем, характера и степени тяжести телесных повреждений очевидна. В этих случаях согласно ст. 79 УПК (ст. 208 проекта УПК) проведение экспертизы обязательно. Такое требование имеет отношение и к делам о причинении умышленного легкого телесного повреждения или побоев (ст. 112 УК), по которым допускается протокольная форма досудебной подготовки материалов. По делам о данных преступлениях органы дознания в настоящее время поставлены в положение, когда они просто вынуждены нарушать требование УПК об обязательном проведении судебно-медицинской экспертизы для определения характера телесных повреждений (при соблюдении требования, запрещающего проведение судебно-медицинской экспертизы до возбуждения уголовного дела).

Если же в соответствии со ст. 418 УПК начинает действовать суд, то он должен возвращать для производства дознания каждое дело о преступлении, предусмотренном ст. 112 УК,- с целью производства судебно-медицинской экспертизы (либо, назначив экспертизу, приостанавливать рассмотрение дела). Возникает вопрос об исключении ст. 112 УК из перечня преступлений, предусмотренных ст. 414 УПК.

Если, однако, исключить из ст. 414 УПК все преступления, при рассмотрении которых в суде возникает необходимость производства судебных экспертиз, то это значительно сузит сферу применения протокольной формы досудебной подготовки материалов. Поэтому нельзя согласиться с предложением об исключении ч. 2 ст. 218 УК из списка преступлений, предусмотренных ст. 414 УПК (см. Ставицкая А., Щербина Т. Протоколировать или... расследовать? // Российская юстиция. 1996. N 1. С.27).

По моему мнению, целесообразно поступить иначе: внести в ч. 2 ст. 109 УПК (ст. 151 проекта УПК) дополнение, допускающее производство судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела при рассмотрении заявлений (сообщений) о преступлениях - как для установления характера телесных повреждений, так и для решения вопросов, связанных с назначением принудительного лечения от алкоголизма. Отмечу, что за это предложение из числа опрошенных автором высказалось большинство прокуроров и следователей.

В случаях, когда производство экспертизы необязательно, органы дознания должны представить в суд вместе с другими материалами результаты исследований в форме документа, имеющего доказательственное значение. Его оформление следовало бы поручать сведующим лицам, занимающим должность эксперта. В этом случае экспертиза в суде будет назначена лишь тогда, когда возникнут сомнения в результатах проведенного исследования.

§3. Прекращение дел на досудебных стадиях

уголовного судопроизводства

В связи с принятием Конституции Российской Федерации возник вопрос о практике применения ст.ст.6 - 9 УПК (прекращение уголовных дел по нереабилитирующим основаниям) на досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Речь идет о возможности ограничения действия указанных статей на этапах предварительного расследования и о соответствии сложившейся практики принципу презумпции невиновности (ст.49 Конституции РФ).

Заметим попутно, что сам термин "нереабилитирующие основания" не совсем точен. Во-первых, к числу их относятся не только основания, предусмотренные ст.ст.6 - 9 УПК, но и те, что указаны в пп.3, 4 и 8 ч.1 ст.5 УПК. А во-вторых, вряд ли достаточно корректно объединять в одну группу те основания, которые представлены ст.6 УПК, с одной стороны, и ст.6.1 - 9 УПК - с другой.

Основания прекращения уголовного дела, предусмотренные ст.6 УПК, не вполне вписываются в группу "нереабилитирующих". Она, как известно, предоставляет возможность суду, прокурору и при согласии последнего - следователю и органам дознания прекратить уголовное дело при определенных условиях.

Как видно из анализа норм ст.6 УПК, в ней предусмотрена возможность прекращения дела по двум основаниям: совершенное деяние потеряло общественно опасный характер; лицо, совершившее деяние, перестало быть общественно опасным.

Эти основания прекращения дела обычно и относят к числу нереабилитирующих, тем самым без достаточных, я полагаю, оснований приравнивая к общепризнанным нереабилитирующим основаниям, указанным в ст.ст.6.1 - 9 УПК.

В самом деле, если вследствие изменения обстановки совершенное деяние ко времени расследования утратило свою общественную опасность, то возникает резонный вопрос: может ли при отсутствии признака общественной опасности деяние быть уголовно наказуемым. Ответ однозначен: там, где отсутствует общественная опасность деяния, нет объективной стороны состава преступления. Отсутствие же одного из обязательных его элементов означает и отсутствие в деянии самого состава. При таких обстоятельствах есть предпосылки к тому, чтобы рассматриваемое основание квалифицировать как частный (хотя и специфический) случай прекращения дела за отсутствием состава преступления (см. пп.2, 5 ч.1 ст.5 УПК).

Существуют различные взгляды на рассматриваемую проблему. Одни ученые считают, что потеря деянием признака общественной опасности означает, что основанием прекращения дела является отсутствие состава преступления. Других, полагая, что в указанном случае деяние содержит признаки состава преступления, отвергают возможность постановки вопроса о прекращении дела на основании отсутствия состава.

В основе столь существенных расхождений лежит совершенно различный подход к оценке деяния. В то же время не исключаю, что найдутся специалисты, которые вообще могут поставить под сомнение возможность отнесения интересующего нас основания (ст.6 УПК) как к реабилитирующим, так и нереабилитирующим. Это лишний раз подтверждает условность классификации (группировки) теоретиками оснований прекращения дела лишь на две группы. Данное соображение подтверждается и тем, что законодатель отделил основания, содержащиеся в ст.6 УПК, от тех, которые предусмотрены ст.ст.6.1 - 9 УПК.

Что же касается второй группы оснований к прекращению дела (если лицо перестало быть общественно опасным), то и в этом случае, как нам думается, тоже целесообразно сохранить существующий ныне порядок.

Частный случай прекращения уголовного дела по этому основанию - освобождение лица от уголовной ответственности в силу примечания к ст.174 УК (лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении него имело место вымогательство или это лицо после дачи взятки добровольно заявило о случившемся). Соответствующие вопросы, в основном, решают лица, осуществляющие производство по делу - на "досудебных этапах", что несомненно является наиболее приемлемым вариантом.

Возможность прекращения уголовных дел органами предварительного расследования (с согласия прокурора) по основаниям, указанным в ст.ст.6.1 - 9 УПК, в разное время и неоднократно обсуждалась на различным уровнях. Сомнение в правомерности прекращения дела по указанных основаниям органами предварительного расследования связывается прежде всего с принципом презумпции невиновности. Напомним, что п.1 ст.49 Конституции РФ установлено: "Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда".

Расхожее среди практических работников суждение о том, что при прекращении дела по основаниям, содержащимся в ст.ст.6.1 - 9 УПК, на досудебных этапах судопроизводства следователи, органы дознания и прокуроры не признают лицо виновным, можно считать обоснованным лишь отчасти. Действительно, той категорической формулы о признании или непризнании лица виновным, с которой начинается резолютивная часть судебного приговора, в постановлении следователя на этапах, предшествующих постановлению приговора, нет. Но это - лишь внешняя сторона дела. Напомним, что освободить от уголовной ответственности можно только лицо, совершившее преступление. Лицо, его не совершившее, не несет уголовной ответственности, и угроза в ее наступлении отсутствует. Естественно, нет надобности освобождать его от того, что не наступает и не может наступить.

Привлечение в качестве обвиняемого (т.е. привлечение к уголовной ответственности) связано, как правило, с наличием "достаточных доказательств", указывающих на совершение конкретного преступления определенным лицом (ст.ст.143, 144 УПК). Именно к этому моменту у следователя складывается представление о расследуемом преступлении и субъекте, его совершившем. С вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого перед следователем (лицом, производящим дознание) параллельно может встать и вопрос об освобождении привлеченного от уголовной ответственности по вышеназванным основаниям.

Наличие такого рода норм в уголовном и процессуальном законах, видимо, и продиктовано заботой о том, чтобы обойти упрек законодателю в наделении следователя и других субъектов правом признавать лицо виновным до суда. Надо полагать, что, устанавливая указанный порядок, законодатель исходил из невозможности (по практическим соображениям) предоставлять решение соответствующих вопросов только суду.

Обратимся к ч.3 ст.6.1 УПК: прекращение уголовного дела основаниям, указанным в данной статье, не допускается, если лицо, совершившее деяние, содержащее признаки преступления, против этого возражает. В таком случае производство по делу продолжается в обычном порядке. Возражать против прекращения дела, как известно, может прежде всего лицо, не считающее себя виновным. Эта мысль в определенной мере находит подтверждение в ч.3 ст.9 УПК, гласящей: если лицо не считает себя виновным или по каким-либо причинам настаивает на рассмотрении дела в суде, прекращение дела и передача лица на поруки не допускается. Всем этим, по сути дела, подтверждается, что признание вины обвиняемым является условием прекращения дела на основании ст.9 УПК.

Из сказанного вытекает, что ни о каком освобождении от уголовной ответственности не может идти речи, если не констатируется (или не презумируется) виновность лица. Уголовная ответственность (или освобождение от нее) может наступить только в отношении лица, виновного в совершении преступления. Указывает или нет о виновности лица в своем постановлении о прекращении дела следователь - момент важный, но в рассматриваемых случаях не определяющий. Пусть вина лица лишь констатируется или даже только презумируется - ничего от этого не меняется. При всех условиях в случаях, предусмотренных ст.ст.6.1 - 9 УПК, следователь (орган дознания, прокурор) вольно или невольно берет на себя функцию разрешения вопросов вины и ответственности. Тем самым их действия вступают в противоречие с нормами ст.49 Конституции РФ.

Итак, полагаю, что существующий порядок прекращения уголовных дел по основаниям, указанным ст.6 УПК, не противоречит ст.49 Конституции РФ и международным актам о правах человека.

Прекращение же уголовного дела по основаниям, указанным в ст.ст.6.1 - 9 УПК (без признания лица виновным приговором суда), не соответствует положениям ч.1 ст.49 Конституции РФ. Причем несоответствие это имеет место и при прекращении дела судьей (ст.ст.221, 234 УПК) на этапе, предшествующем судебному разбирательству.

Заметим, что передача решения вопросов, предусмотренных ст.ст.6.1 - 9 УПК, только суду и только после признания лица виновным (т.е. вывода в приговоре о виновности) фактически будет означать уничтожение института освобождения от уголовной ответственности и трансформирует его в освобождение от наказания.

Нельзя не учитывать и того факта, что в настоящее время суды не в состоянии без проволочки рассмотреть даже те дела, которые к ним поступают. Передача на рассмотрение судов дел для решения вопросов о применении ст.ст.6.1 - 9 УПК приведет не к усилению гарантий прав и свобод личности, а, напротив, к их ослаблению.

Думается, что было бы ошибкой правом на применение ст.ст.6.1 - 9 УПК наделить лишь суды. Такие вопросы без упорядочения судебной системы и ее отдельных звеньев пересматривать в настоящее время нельзя.

§4. Исследование данных о личности подсудимого

Одна из сложных проблем, возникающих в практике суда с участием присяжных, - исследование данных, характеризующих личность подсудимого.

Согласно ч.6 ст.446 УПК с участием присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал, что с участием присяжных не должны исследоваться данные о личности подсудимого - характеристики, справки о состоянии здоровья, семейном положении, медицинское заключение о нуждаемости подсудимого в принудительном лечении от алкоголизма или наркомании и т.п. (п.16 постановления Пленума Верховного Суда от 20 декабря 1994 г. N 9 "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных").

Вопрос о том, можно ли в суде присяжных проводить исследование данных о личности подсудимого, мотивов его деятельности и прошлого поведения, возник давно. Но, скажем, во Франции данные о личности подсудимого исследуются без какого-либо ограничения, а в Англии такое исследование весьма ограничено, что объясняется своеобразными историческими условиями английского процесса, по которому присяжные не принимают никакого участия в решении вопроса об обстоятельствах, могущих влиять на наказание. В этом плане определенный интерес представляет практика дореволюционного суда присяжных.

Первоначально Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената запрещал исследование данных о личности. Так, в решении по делу Палем (1895 г.) указано: "Учинение преступного деяния дает судебной власти право и даже обязанность привлечь его (обвиняемого.- ред.) к уголовной ответственности, но не лишает привлекаемого общих гражданских прав, а потому и не дает основания исследовать такие обстоятельства его прошлой жизни, его различных семейных и общественных отношений, которые, не состоя в связи с преступлением, кладут в том или другом отношении нравственную тень на его личность". "Этот взгляд, - писал Н.Н.Розин, является единственным правильным и отвечающим задачам правосудия и интересам ограждения личности. При ином решении эти блага приносят в жертву общей уголовной политике и на суд возлагаются задачи, которые, по природе своей, должны быть возложены на органы исполнения судебного приговора" (Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916. С.393).

И.Я.Фойницкий сделал шаг к расширению возможности суда в исследовании данных, характеризующих личность подсудимого, придя к выводу о том, что "личность подсудимого вообще, в частности, ее прежняя судимость, может быть предметом судебно-уголовного исследования, настолько, насколько она вкладывается не только в преступное деяние, но и в наказание, подлежащее применению" (Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.1. Петроград, 1915. С.250).

Настаивая именно на таком подходе к проблеме исследования данных о личности, А.Ф.Кони писал: "Ознакомление с личностью подсудимого в значительной степени спасает от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуждения только на основании преступного факта" (Кони А.Ф. Собрание сочинений. Т.1. М., 1966. С.345).

Обращая внимание на обстоятельства, указанные Кони, невольно задумываешься: а не по этой ли причине, разрешая дело без исследования данных о личности подсудимого, присяжные в настоящее время выносят огромное количество вердиктов с признанием подсудимых заслуживающими снисхождения либо особого снисхождения?

Основываясь на мнении отечественных исследователей, а также учитывая современный опыт суда присяжных Англии и США, можно сформулировать предложения о допустимости исследования доказательства, характеризующих личность подсудимого, с участием присяжных. Такое исследование возможно:

- когда с помощью этих доказательств устанавливаются определенные элементы состава преступления (за исключением данных, связанных с прежней судимостью подсудимого, поскольку это прямо запрещено законом);

- когда сам подсудимый ходатайствует об этом, избирая таким образом собственную позицию защиты.

Если подсудимый решается "предъявить" доказательства, положительно характеризующие его личность, обвинитель, я полагаю, вправе представить другие доказательства, относящиеся к характеристике личности подсудимого, с тем чтобы опровергнуть предъявленные подсудимым доказательства.

Помимо указанных случаев, исследование данных о личности подсудимого в присутствии присяжных должно допускаться лишь при обсуждении последствий вердикта присяжных. В противном случае велика вероятность того, что присяжные будут решать вопрос о виновности или невиновности подсудимого, основываясь, как говорят американцы, на факторах "несправедливой предубежденности", а не на фактах.

§5. Возбуждение уголовного дела в отношении определенного лица

Уместно рассмотреть вопрос о возможности возбуждения уголовного дела в отношении определенного лица и признания его подозреваемым. УПК РСФСР такую возможность не предусматривает, но и не запрещает.

В определенных ситуациях практика возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица вполне оправданна. Так, если суд при рассмотрении дела усматривает необходимость возбудить уголовное дело в отношении лиц, не привлеченных к уголовной ответственности, он выносит об этом мотивированное определение.

B.C. Афанасьев в свое время писал следующее. При возбуждении уголовного дела часто одновременно возникает фигура подозреваемого, который задерживается на месте преступления. В самом сообщении о преступлении нередко содержится информация о лице, его совершившем. В связи с этим автор предложил внести в ст.52 УПК дополнение, установив, что одно из оснований для признания определенного лица подозреваемым - возбуждение уголовного дела в отношении него (Афанасьев B.C. Процессуальная деятельность в стадии возбуждения уголовного дела. Автореферат диссертации. М., 1973. С.13).

К сожалению, развития эти предложения не получили.

Есть целый ряд преступлений, по которым нельзя решить вопрос о возбуждении уголовного дела, не имея представления о субъекте преступления. Если нет состава преступления в действиях конкретного лица, то нет и события преступления. Это прежде всего преступления, субъектом которых является должностное лицо.

Необходимо учитывать и следующее: протокол досудебной подготовки материалов составляется в отношении конкретного лица, совершившего правонарушение. При возбуждении по этим материалам уголовного дела судья избирает подсудимому в необходимых случаях меру пресечения; в постановлении о возбуждении дела излагается формулировка обвинения с указанием статьи уголовного закона, по которой подсудимый подлежит ответственности (ч.2 ст.418 УПК).

Дела частного обвинения также возбуждаются против определенного лица. Поэтому нельзя согласиться с теми, кто возможность возбуждения уголовного дела связывает лишь с фактом совершения преступления.

Выход у следователей до принятия в 1993 году Конституции РФ был один - допрашивать указанных лиц в качестве свидетелей, поскольку прямого запрета для подобных действий в УПК не было. Но до предъявления обвинения такое лицо лишалось бы права на защиту (ч.2 ст.52 УПК).

Проблема обострилась с принятием Конституции РФ, в ч.1 ст.51 которой говорится, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя.

Некоторые авторы полагают, что таких лиц следует допрашивать "в качестве свидетелей" с разъяснением права, предусмотренного ч.1 ст.51 Конституции РФ, о чем делать отметку в протоколе допроса. При этом упускается из виду, что такой допрос не предусмотрен УПК, а лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, должно пользоваться определенными правами на защиту.

Предлагалось внести в ч.1 ст.52 УПК следующее определение подозреваемого: это лицо, которое есть достаточные основания подозревать в совершении преступления (Нащокин Е. Свидетель или подозреваемый // Следователь. 1996. N 1. С.80).

И это мнение представляется неприемлемым, поскольку не содержит критериев, руководствуясь которыми следователь мог бы решать, достаточно ли у него оснований для признания лица подозреваемым.

В создавшейся ситуации есть смысл вернуться к предложению о том, чтобы признавать подозреваемыми и тех лиц, против которых возбуждено уголовное дело. Соответствующее дополнение могло бы быть внесено в ст.52 УПК (проект нового УПК РФ).

Целесообразно указать, что дело в отношении конкретного лица может быть возбуждено, если необходимо решить, содержат ли состав преступления определенные действия этого лица.

В этой связи уместно обратить внимание на то, что законодательство ряда зарубежных стран начало уголовно-процессуальной деятельности связывает с возбуждением уголовного преследования в отношении конкретного лица (параграфы 157, 160 УПК ФРГ; ч.2 ст.80 УПК Франции). Это отождествляется с возбуждением уголовного дела.

Данная позиция объясняется и тем, что необходимость применения мер процессуального принуждения, прежде всего ареста и обыска, возникает после установления лица, подозреваемого в совершении преступления.

Такого рода узаконения основаны и на том, что досудебное предварительное расследование в указанных странах слабо регламентировано законом и сводится в основном к сбору информации о преступлении и лице, его совершившем, - для представления ее в суд и решения им вопроса о ее допустимости в качестве доказательств. С появлением такой информации в достаточном объеме появляется необходимость применения мер процессуального принуждения, прежде всего ареста и обыска.

Вместе с тем и отказ от отечественного института "возбуждения уголовного дела по факту совершения преступления" нецелесообразен.

Дело в том, что само по себе требование закона начинать уголовно-процессуальную деятельность для установления обстоятельств преступления и лица, его совершившего, с момента появления достаточных на то поводов и оснований имеет конкретный смысл и значение.

После возбуждения уголовного дела в работу активно включаются органы расследования; законность, полноту и целенаправленность их деятельности можно эффективно контролировать, ибо она фиксируется в процессуальных документах. При этом оперативно-розыскная деятельность по раскрытию преступления (после возбуждения уголовного дела), в определенной степени посредством дачи письменных указаний, ставится под контроль следственных органов. Наконец, возбуждение уголовного дела и начало уголовно-процессуальной деятельности до появления подозреваемого, обвиняемого не влечет существенного ущемления прав граждан, вовлеченных в уголовный процесс на начальном этапе расследования.

§6. Вновь открывшиеся обстоятельства

Институт возобновления уголовных дел по вновь открывшимся обстоятельствам является одним из старейших процессуальных институтов. Эта стадия процесса позволяет установить истину по делу, исправить судебную ошибку по вступившему в законную силу и даже исполняемому приговору.

Однако действующий УПК не содержит самого определения понятия вновь открывшихся обстоятельств, ограничиваясь лишь перечислением их видов.

В юридической литературе, по мнению одних авторов, смысл понятия вновь открывшихся обстоятельств заключается в том, что они должны быть "новыми" не ко времени возникновения, а "новыми" для следователя, прокурора и суда. Причем, должны быть настолько существенными, что при их подтверждении могут быть поставлены под сомнение законность и обоснованность приговора.

Другие считают, что под вновь открывшимися обстоятельствами понимаются фактические данные, объективно связанные с материалами дела, по которому вынесен вступивший в законную силу приговор, оставшиеся не известными суду, рассматривавшему дело, имеющие существенное значение для дела, достоверно установленные особым процессуальным способом и указывающие на несоответствие приговора объективной действительности.

Однако в этих определениях имеются недостатки. Прежде всего не указывается, что данные факты охватываются общим понятием обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (ст.68 УПК). Вновь открывшиеся обстоятельства указывают, как правило, на несоответствие приговора объективной действительности. И, разумеется, они также подлежат установлению всеми видами доказательств, добытых при производстве следственных действий (ч.2 ст.69, ст.386 УПК).

Вновь открывшиеся обстоятельства - это установленные (изложенные в заключении прокурора) юридические факты, находящиеся в органической связи с элементами предмета доказывания по уголовному делу и опровергающие ввиду их неизвестности (ранее) и существенности выводы, содержащиеся во вступившем в законную силу приговоре, определении, постановлении, как не соответствующие объективной действительности.

Данное определение позволяет как-то отграничить вновь открывшиеся обстоятельства от дополнительных материалов, представляемых в кассационные и надзорные инстанции.

В действующем уголовно-процессуальном законодательстве и в проекте УПК не решен вопрос о том, какие конкретно дополнительные (новые) материалы могут быть представлены в кассационные или надзорные инстанции. Между тем данный вопрос для практиков весьма важен.

Термин "материалы" - родовой, и означает: данные, сведения, источники, служащие основой чего-либо, доказательством чего-либо.

В соответствии с этим материалы уголовного дела представляют собой "собрание" разных видов документов, имеющих неодинаковое значение. Доказательства составляют лишь часть материалов дела, которые содержат и многие другие различные по форме и содержанию документы, составленные и полученные при производстве по делу на стадиях его возбуждения, предварительного расследования, назначения судебного заседания, судебного разбирательства, а также вещественные доказательства, хранящиеся в деле.

В юридической литературе предложено считать, что под понятие официальных письменных материалов подпадают те, которые выданы государственными органами, организациями для удостоверения обстоятельств, установление которых относится к компетенции данных органов и организаций (характеристики, справки и т.п.), а также исходящие от граждан документы, за которыми закон признает юридическую силу (завещание, договор, доверенность и т.п.).

Итак, дополнительные материалы - это документы-доказательства установленной или общепринятой формы, в которых гражданами, должностными лицами, предприятиями, учреждениями и организациями удостоверены или изложены обстоятельства и факты, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела.

Проверенные и оцененные по внутреннему убеждению судьями, они признаются относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными.

В вышестоящие суды могут быть представлены характеристики либо данные о наградах, поощрениях, объяснения, заявления, письма граждан, квитанции, акты ревизий, инвентаризаций, различные справки о судимости, ранениях, болезнях, инвалидности, служебная документация, деловые письма, договоры, рапорты работников милиции, приказы, заключения (акты) технических инспекторов, расписки, чертежи, схемы, карты, рисунки, фото-, кино-, видео- и аудиоматериалы и др. Документами-доказательствами являются справочные и удостоверительные данные, описание различных событий и процессов, данные о деловых операциях, клиентах и партнерах, статистические, учетные и отчетные данные, содержащиеся в банках компьютерной информации, независимо от вида их носителей, другие документы, в том числе и содержащие мнение следующего лица в письменном виде по вопросу, имеющему значение для разрешения дела. Для отнесения предмета к документу-доказательству не имеет значения материал, из которого он "изготовлен" (будь то бумага или магнитофонная лента), и способ его создания.

Доказательством по уголовному делу документ становится в случаях, когда зафиксированные в нем сведения имеют значение для дела. В сферу доказывания могут быть вовлечены любые документы - как официальные, так и иные (например, личное письмо), исходящие от организаций, учреждений, должностных лиц и от граждан, письменные и другие. Документы-доказательства могут быть первоначальными (подлинники) и производными (копии).

При оценке документов-доказательств об обстоятельствах дела, рассматриваемого кассационной или надзорной инстанцией, необходимо учитывать свойства их источника (т.е. компетентность должностного лица, выдавшего справку). Неофициальные, личные документы-доказательства (частные записки, личные письма и др.) могут быть проверены путем допроса автора. Для установления авторства может проводиться почерковедческая экспертиза.

Официальные документы-доказательства должны содержать необходимые реквизиты (печать, штамп, подписи и т.д.). В отношении бухгалтерских документов разработаны специальные способы проверки.

Дополнительные (новые) материалы могут быть приложены к протесту либо представлены непосредственно в суд гражданами и организациями. Такие материалы относятся к "иным документам" (ст.69 УПК) и являются доказательствами (ст.88 УПК).

Для их получения закон не предусматривает проведения следственных и судебных действий, а предоставляет, согласно ч.1 ст.70 УПК, право суду "требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные, и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; требовать производства ревизий и документальных проверок.

Доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями".

Дополнительные материалы представляются кассационной или надзорной инстанциям с тем, чтобы судьи, прокурор, докладчик могли с ними обстоятельно ознакомиться, сопоставляя с имеющимися в деле доказательствами.

Было бы неправильно, однако, отказывать в принятии имеющих значение для дела дополнительных материалов, представленных в суд кассационной или надзорной инстанции уже в ходе заседания, но не позже заключения прокурора, поскольку оно дается с учетом всех имеющих значение для дела материалов.

Если возникают трудности в оценке дополнительных материалов, слушание дела может быть отложено.

Таким образом, несвоевременное представление документов само по себе не устраняет их доказательственной силы, если их содержание не опорочено.

Сопоставление источников информации, служащих основаниями для возбуждения производства по вновь открывшимся обстоятельствам, и дополнительных материалов, на наш взгляд, является наиболее плодотворным путем поиска критериев выбора одного из двух способов пересмотра судебных решений, вступивших в законную силу.

Если дополнительные материалы в виде документов-доказательств, представленные или истребованные при рассмотрении дела в порядке надзора, устанавливают, в частности, обстоятельства, возникшие или изменившиеся после вступления приговора в законную силу, то этого нельзя сказать о вновь открывшихся обстоятельствах. Признаки, присущие последним, включают: неизвестность их суду по причинам, от него не зависящим; существенность этих обстоятельств для дела; наличие соответствующих обстоятельств в объективной действительности - до постановления приговора; невозможность учета данных обстоятельств во время производства по делу и постановления приговора в связи с неизвестностью их суду; "открытие" новых обстоятельств лишь после вступления приговора в законную силу; специальное расследование вновь открывшихся обстоятельств прокурором или (по его поручению) следователем. В основе дифференциации вновь открывшихся обстоятельств и дополнительных материалов - их различная юридическая природа, обусловленная необходимостью проведения следственных действий для удостоверения вновь открывшихся обстоятельств.

В надзорную инстанцию можно представить лишь документы-доказательства и на их основании просить о рассмотрении дела в порядке надзора. Возобновление же дела по вновь открывшимся обстоятельствам не может иметь места лишь на основании представления новых доказательств, поскольку основанием возобновления дела в этом случае является неизвестное ранее, вновь открывшееся обстоятельство, а не новое доказательство.