Деление доказательств на первоначальные и производные. В основу этого деления положено наличие (или отсутствие) промежуточных источников доказательственной информации, влияющее на способы проверки и механизм оценки доказательств.

Деление доказательств на прямые (одноступенчатые) и косвенные (многоступенчатые). В основу деления положено различие структуры обоснования доказываемого обстоятельства. Прямые доказательства обосновывают ближайший тезис, косвенные - как ближайший, так и последующие.

Деление доказательств на обвинительные и оправдательные основано на различной формулировке тезиса доказывания. Доказательства, обосновывающие наличие события преступления, вину данного лица, обстоятельства, отягчающие ответственность, принято называть обвинительными, обосновывающие отсутствие события преступления, отсутствие вины данного лица, наличие обстоятельств, смягчающих ответственность либо исключающих производство по уголовному делу, а равно доказательства, опровергающие допустимость, относимость или достоверность обвинительных доказательств, - оправдательными.

Личные и вещественные фактические данные. Событие преступления отображается в сознании людей, участвовавших в нем или его наблюдавших, и в материальной обстановке - в виде различных изменений этой последней. Понятно, что механизмы этих отображений существенно различны. В первом случае речь идет о психическом отражении в сознании в виде образов и понятий, во втором - о физических, механических и т. д. изменениях вещей, их свойств и отношений. В обоих случаях отображения - как психические, так и материальные - несут определенную информацию о происшедшем событии. Однако способы и условия формирования этой информации, ее хранения и переработки существенно различны.

Проверенные и оцененные доказательства должны быть отражены в важнейших процессуальных документах: обвинительном заключении (ст. 205 УПК) и приговоре (ст. 314 УПК).

Источники получения фактических данных (сведений об интересующих следствие и суд обстоятельствах перечислены в ч. 2 ст. 69 УПК. Это:

1. Показания свидетеля -- это его устное сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделанное в ходе допроса и запротоколированное в установленном законом порядке. Свидетельские показания являются самым распространенным видом доказательств.

2. Показания потерпевшего -- это его устное сообщеие об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделанное в ходе допроса и запротоколированное в установленном законом порядке. Предмет и порядок допроса потерпевшего совпадает с предметом и порядком допроса свидетеля.

3. Показания обвиняемого -- это его устное сообщение по вопросам, составляющим содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, и об имеющихся в деле доказательствах, данное при его допросе и зафиксированное в установленном законом порядке (ст. 77, 150-152 УПК).

Дача показаний является для обвиняемого правом, а не обязанностью. Он не несет ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний.

4. Показания подозреваемого -- это его устное сообщение по поводу известных ему обстоятельств совершения преступления, в котором он подозревается, сделанное при допросе и зафиксированное в установленном законом порядке (ст. 76, 123, 150-162 УПК).

5. Заключение эксперта -- это представленные по поручению органов предварительного расследования или суда в установленном законом порядке мотивированные выводы лица, обладающего специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, об обстоятельствах, существенных для дела, полученные в результате их исследования с применением этих познаний (ст. 78, 80 УПК).

6. Вещественные доказательства -- это предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных действий обвиняемого, а также деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, и все другие предметы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчению вины обвиняемого (ст. 83 УПК).

Вещественные доказательства в самом общем виде можно определить как материальные следы (последствия) преступления или иного расследуемого деяния. В качестве вещественных доказательств выступают предметы материального мира (вещи), которые подвергались в результате исследуемого события какому-то видоизменению, перемещению или были созданы преступными действиями.

7. Акт ревизии или документальной проверки - это составленный в соответствии с ведомственными нормативными актами документ, в котором отражаются результаты таковой (ревизии или документальной проверки), сведения о том, как соблюдаются в учреждении, предприятии или организации правила и инструкций, регулирующие совершение операций с товарно-материальными и денежными средствами, обеспечение их сохранности, постановку бухгалтерского учета и отчетности, а также некоторые другие вопросы. Акты ревизий и документальных проверок до изменения УПК от 17.12.95 считались разновидностью "иных документов". Критерии иных документов и порядок вовлечения их в уголовный процесс также применимы к актам ревизий и документальных проверок. В то же время сами акты ревизий и документальных проверок (заключения аудиторов) являются источниками доказательств (ч. 2 ст. 69 УПК).

8. Протоколы следственных и судебных действий как отдельный вид доказательств -- это письменные акты, в которых фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, обыск, задержание, предъявление для опознания, следственный эксперимент. Указанные в ст. 87 УПК протоколы следственных действий выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринятые следователем, понятыми и другими участниками данного следственного действия

9. Иные документы -- это разного рода документы, изготовленные не в ходе процессуальной деятельности (справки, ведомости, расписки и др.), но используемые в процессе как источники доказательств. Документом признается любой предмет материального мира, на котором какими-то условными знаками (буквами, цифрами и др.) зафиксирована какая-то мысль или имеется изображение какого-либо объекта. Документы являются доказательствами, если обстоятельства и факты, удостоверенные или изложенные учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами или гражданами, имеют значение для уголовного дела (ст. 88 УПК).

В случаях, когда иные документы имеют следы подделок, подчисток и обладают другими признаками, указанными в ст. 83 УПК, они являются вещественными доказательствами.

Схема 1. Классификация доказательств.

ГЛАВА 2. ДОКАЗЫВАНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

2.1 Процесс доказывания

Надо отметить то, что до этого речь шла о доказательственном праве, а сейчас она пойдет о трудностях в способах реализации этого права.

Процедура доказывания начинается с собирания информации о фактах и представляет собой производство субъектами уголовно-процессуального доказывания действий, направленных на обнаружение, рассмотрение и сохранение информации имеющей значение для правильного разрешения уголовного дела, включая действия подготовительного и обеспечительного характера. Обнаружение информации о фактах предполагает отыскание различного вида доказательств и получение от него этих данных. Именно в ходе собирания доказательств следователь, судья (суд) получают возможность для непосредственного (например, при проведении осмотра места происшествия) и опосредованного (при допросе свидетелей) познания обстоятельств и фактов, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела и формирования в сознании лиц, осуществляющих уголовно-процессуальное доказывание образов и представлений о них.

Познание представляет собой деятельность, целью которой является получение истинного знания о каком-либо объекте. Познание выражается в определенном отношении субъекта к объекту познания. В процессе установления этого отношения субъект овладевает объектом, получает о нем необходимую информацию, содержание которой зависит от частных задач познавательной деятельности, используемых средств и приемов.

Познание - сложный процесс отображения и воспроизведения человеком действительности.

Познание действительности осуществляется в разных формах практики. Одной из таких форм является уголовно-процессуальная деятельность и ее элемент - предварительное расследование. Так, например, И.А.Трусов пишет: “Как бы ни была существенна специфика доказывания, оно является не чем иным, как разновидностью познавательной деятельности, поскольку его цель заключается в том, чтобы установить истину”. ¹¹ Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. М., 1960, с.9.

Специфика расследования состоит в том, что познание фактов объективной действительности осуществляется в этой деятельности в форме доказывания.

“Доказывание, - пишет М.С.Строгович, - это установление при помощи доказательств всех фактов, обстоятельств, имеющих значения для разрешения уголовного дела... В этом... понятие доказывания равнозначно, тождественно понятию исследования, которое производится на предварительном следствии и в судебном разбирательстве и которое состоит в собирании, проверке и оценке доказательств и в выяснении при помощи доказательств всех фактов, обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

Из этого вытекает, что доказывание есть процесс познания истины по расследуемому и рассматриваемому судом уголовному делу”.¹¹ Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса, т.1, “Наука”,1968, с.295.

Однако в процессе собирания, исследования и оценки доказательств элементы познания в ряде случаев не отождествляются с доказыванием, не сливаются с ним полностью. Познание иногда ограничивается выяснением какого-либо обстоятельства только самим следователем (например, уяснение им обстановки на месте происшествия); доказывание же предполагает не только уяснение факта следователем, но и превращение его из факта “для себя” в доказательственный факт.

Познание обстоятельств преступления только следователем еще не создает таких условий. Беседуя с потерпевшим, изучая обстановку на месте происшествия, следователь прежде всего сам познает обстоятельства преступления. Если при этом он не обеспечит возможность использования полученных данных для доказывания обстоятельств события преступления, то он не выполнит свою задачу. Расследование проводится для того, чтобы не только следователь узнал как было совершено преступление, но чтобы полученная информация о преступлении выполняла доказательственную функцию.

Доказывание предполагает аргументацию рассматриваемого тезиса, четкую систему связи между отдельными суждениями, логическую правильность утверждений, обоснование их истинности.

Собирание доказательств осуществляется посредством проведения следственных действий, обеспечивающих обнаружение, фиксацию, изъятие и сохранение доказательств. Исследование доказательств состоит в уяснении содержания сведений о фактах, проверке этих сведений, установлении их достоверности. Исследовать доказательства - значит, установить их взаимную связь, безупречность, возможность использовать в качестве аргументов для обоснования выводов по делу. При оценке доказательств устанавливается допустимость и относимость доказательств, возможность их использования для изучения данного или иного обстоятельства, определяется их достаточность для признания истинными выводов следователя по уголовному делу. Оценка и исследование доказательств не могут быть противопоставлены и разорваны. Это единый процесс, в котором оценка доказательств пронизывает все действия следователя.

2.2 Недопустимость доказательств добытых с нарушением установленных законом норм

Правила, регулирующие признаки доказательств, их виды, порядок собирания, проверки и оценки, в сово-купности образуют доказательственное право. Выделе-ние доказательственных норм из норм, регулирующих производство по уголовному делу, условно в силу взаи-мосвязи и обусловленности всех правил производства по делу. Обособленность норм в гл. 5 УПК "Доказательства" важна тем, что в ней закреплены принципиально важные положения о средствах, кото-рые могут использоваться субъектами уголовно-процессуальной деятельности для решения задач уголовного судопроизводства, охраны прав и свобод человека и гражданина.

Установленные в законе признаки (свойства) дока-зательств, способы их собирания, проверки и оценки направлены на создание такой процедуры (процессу-альной формы), которая при ее соблюдении обеспечи-вает установление обстоятельств дела в соответствии с тем, что имело место в действительности.

Все, что разрешено законом для доказывания обсто-ятельств, имеющих значение для дела, должно исполь-зоваться. Наряду с разрешениями закон содержит и запреты, которые могут препятствовать установлению истины, но должны соблюдаться, поскольку направле-ны на защиту прав и свобод человека и гражданина. Дозволения и запреты в области доказывания установ-лены в соответствии с задачами судопроизводства, его принципами.

Доказательственные нормы в первую очередь уста-навливают признаки доказательств, В ч. 1 ст. 69 УПК говорится о том, что доказательствами являются "фак-тические данные". На практике эти "фактические дан-ные становятся известными следователю, суду из по-казаний свидетеля, обвиняемого или при осмотре места происшествия, изучении документов. "Фактические данные" -- это, иначе говоря, сведения (информация), которые получают из показания свидетеля или путем осмотра вещей, предметов.

Любые фактические данные могут стать доказатель-ством по делу, если представляют собой сведения о фактах или предметах, которые подтверждают, опровер-гают или ставят под сомнение существование обстоя-тельств, имеющих значение по делу.

Для обеспечения достоверности полученных сведе-ний и возможности их проверки законодатель устанав-ливает, кто, откуда и каким путем может получить доказательства, на основе которых устанавливаются об-стоятельства дела. В законе указывается исчерпываю-щий перечень источников получения сведений, имею-щих значение по делу, и применительно к каждому источнику -- порядок получения (допрос, осмотр и др.) и закрепления полученных сведений в надлежащей про-цессуальной форме в деле.

Доказательство по уголовному делу выступает в единстве своего содержания ("фактические данные") и процессуальной формы получения и закрепления фак-тических данных, а в целом характеризуется такими свойствами, как относимость и допустимость.

Важность указанных в законе признаков доказатель-ства обусловливает конституционное правило доказа-тельственной деятельности, состоящее в том, что "при осуществлении правосудия не допускается использова-ние доказательств, полученных с нарушением феде-рального закона" (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации). "Доказательства, полученные с нарушени-ем закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК" (ч. 3 ст. 69 УПК). Таким образом, совокупность правил УПК, закрепленных, в первую очередь, в ст.ст. 68, 69, 70 УПК, а также иные правила УПК содержат дозволения и запреты, которы-ми следует руководствоваться при собирании доказа-тельств, представлении их суду, решении судом вопроса о их допустимости или недопустимости.

Исторически сложившиеся правила деятельности суда привели к созданию правил не только о том, кто и какими сред-ствами доказывания может отстаивать свой интерес в суде, доказывать утверждаемое положение, но и о том, что не может служить доказательством, не должно до-пускаться в качестве доказательств.

Ненадлежащий субъект

Доказательство должно быть получено надлежа-щим субъектом, т.е. лицом, правомочным по дан-ному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено.

Субъекты, которые правомочны собирать доказатель-ства по уголовному делу определены Уголовно-процессуальным кодексом. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор. В Уголовно-процессуальном кодексе также определены полномочия этих лиц по проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую ком-петенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. По-этому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона.

Рассмотрим конкретные случаи, когда доказательства дол-жны признаваться полученными ненадлежащим субъектом, следовательно должны признаваться недопустимыми.

Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действии органом дознания

1. При проведении тех следственных действий, ко-торые орган дознания не правомочен проводить по делам, требующим обязательного производства предва-рительного следствия.

Перечень дел, по которым обязательно должно произ-водиться предварительное следствие, дан в ст.126 УПК РСФСР (в статье 164 по проекту УПК).

В соответствии с частью 1 статьи 119 УПК РСФСР (частью 1 статьи 174 проекта УПК) орган дознания по таким делам может провести: осмотр, обыск, выемку, ос-видетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей.

Перечень этих следственных действии является исчер-пывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Все эти следственные действия орган дознания может провести только после возбуждения уголовного дела.

2. Орган дознания признается ненадлежащим субъек-том при проведении следственных действий после ис-течения установленного законом срока.

По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, дознание должно быть законче-но не позднее десяти суток со дня возбуждения дела (часть 1 статьи 121 УПК).

Продление этого срока законом не предусмотрено.

По делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, дознание должно быть закон-чено не позднее одного месяца со дня возбуждения уго-ловного дела, включая в этот срок составление обвини-тельного заключения (ч.2 ст. 121 УПК).

Срок дознания по этим делам может быть продлен про-курором, осуществляющим надзор за дознанием: по дей-ствующему УПК -- не более чем на один месяц (ч.З ст. 121).

Действующим УПК (ч.4 ст. 121) допускается (в исклю-чительных случаях) дальнейшее продление сроков, которое осуществляется по правилам, установленным ст. 133 УПК.

3. Орган дознания признается ненадлежащим субъек-том при проведении следственных и розыскных дей-ствий после передачи дела следователю без письмен-ного поручения на то следователя.

После передачи дела следователю следственные и опе-ративно-розыскные действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии поручения сле-дователя (ч.4 ст. 119 УПК РСФСР, ч. 3 ст. 174 проекта УПК). Здесь, однако, необходимо иметь ввиду, что в слу-чае передачи следователю дела, по которому не предста-вилось возможным обнаружить лицо, совершившее пре-ступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-разыскные меры для установления преступни-ка, уведомляя следователя о результатах.

4. Решение вопроса о ненадлежащем субъекте при участии органа дознания в составе следственно-розыс-кных групп.

Практика создания следственно-оперативных групп (бри-гад) довольно распространена. Такие группы (бригады) создаются по раскрытию и расследованию тяжких многоэпизодных преступлений и являются одной из форм взаимодействия следователей и органов дознания. Смысл сложившейся правоприменительной практики следствен-но-оперативных групп (бригад) заключается в обеспече-нии оперативного сопровождения предварительного след-ствия, наиболее полного использования оперативных возможностей в раскрытии преступлений. Однако такая практика не основана на законе и отчас-ти даже противоречит ему.

Прежде всего стоит иметь в виду, что создание след-ственно-оперативных групп (бригад) не предусмотрено законом. УПК предусматривает лишь создание следствен-ных групп, в состав которых входят только следователи (ч. З ст. 129 УПК).

Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при проведении следственных действии следователем

Доказательства признаются полученными ненадлежа-щим субъектом при проведении следственный действий следователем в следующих случаях:

/. Когда следователь не принял дело к своему произ-водству.

Предварительное следствие производится только тем следователем, который принял дело к своему производ-ству. О принятии дела к своему производству следова-тель выносит постановление (часть 2 статьи 129 УПК).

2. Когда следователь не включен в группу следова-телей.

В случае сложности дела или его большого объема пред-варительное следствие может быть поручено нескольким следователям. Об этом указывается в постановлении о возбуждении дела или выносится отдельное постановле-ние. Один из следователей принимает дело к производ-ству и руководит действиями других следователей (часть 3 статьи 129 УПК).

Решение о создании следственной группы вправе при-нять прокурор или начальник следственного отдела (ста-тья 211, часть 2 статьи 127-1 УПК).

Проведение следственных действий членами групп, со-зданных иными лицами, влечет недопустимость получен-ных ими доказательств.

3. Когда следователем, нарушены требования зако-на о подследственности.

Подследственность -- это совокупность закрепленных в законе юридических признаков уголовного дела, на ос-нове которых устанавливается конкретный орган, право-мочный осуществлять предварительное расследование дан-ного дела. Эти признаки закреплены в статьях 126 и 132 УПК.

Четкое урегулирование вопросов о подследственности уголовных дел способствует укреплению законности при расследовании преступлений.

Следователь, установив, что расследуемое им дело не подследственно ему, обязан произвести все неотложные следственные действия, после чего направляет дело про-курору для передачи его по подследственности (часть 2 статьи 132 УПК).

4. При проведении, следственных действий следова-телем после истечения установленного в законе срока.

Сроки предварительного следствия и порядок их про-дления установлены в статье 133 УПК.

Нарушения этого требования закона должно влечь при-знание полученного при этом нарушении доказательства недопустимым.

5. Иные случаи признания следователя ненадлежа-щим. субъектом:

когда следователь не является гражданином Рос-сийской Федерации;

когда следователь находится на излечении и имеет листок временной нетрудоспособности либо находится в отпуске.

В судебной практике разрешался вопрос о возможнос-ти проведения самостоятельного расследования уголовно-го дела стажером прокуратуры.

ВС РСФСР дал следующее разъяснение по этому вопросу. Стажировка в органах прокуратуры проводится на основании Инструкции организации рабо-ты в органах прокуратуры с молодыми специалистами, окончившими высшие юридические учебные заведения с отрывом от производства, и Программы стажировки мо-лодых специалистов в органах прокуратуры, утвержден-ных Заместителем Генерального прокурора СССР 6--9 июня 1975 года.

В период стажировки молодые специалисты должны научится самостоятельно... расследовать уголовные дела... Все процессуальные, а также другие документы состав-ленные стажером, подписываются им в качестве должнос-тного лица, исполняющего обязанности соответственно следователя либо помощника районного или городского прокурора¹¹ Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за 4 квартал 1993 года.

В Ростовском областном суде, при рассмотрении дела Араканцева и Будько, разрешался вопрос о праве про-водить следственные действия прокурором-криминалис-том. Данное дело было направлено на дополнительное рас-следование, поскольку судья усмотрел наличие допущен-ных в ходе предварительного следствия существенных на-рушений уголовно-процессуального закона. В частности, как на одно из таких нарушений, судья указал на то, что ряд экспертиз были назначены ненадлежащим субъектом -- прокурором-криминалистом прокуратуры города Ростов-на-Дону, который не входил в состав следственной группы. Кассационная палата ВС РФ, рассматри-вая указанное дело по частному протесту государственно-го обвинителя, постановление судьи Ростовского област-ного суда отменила, указав (в интересующей нас части) следующее. Согласно «Положению о прокурорах-криминалистах в органах прокуратуры Российской Федерации», прокурор-криминалист, в соответствии со ст. 211 УПК РСФСР, впра-ве участвовать в проведении предварительного следствия, а в необходимых случаях лично производить следствен-ные действия, то есть наделен полномочиями прокурора по осуществлению надзора за исполнением законов орга-нами дознания и предварительного следствия, поэтому прокурор-криминалист прокуратуры города Ростов-на-Дону Шевчук А.Б. вправе был проводить следственные действия (назначать вышеуказанные экспертизы) без при-нятия дела к производству.²² Архив Ростовского областного суда, дело № 2-269/97

Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу

Обстоятельства, исключающие возможность участия в расследовании дела следователя, дознавателя и прокуро-ра, указаны в статьях 59, 63, 64 УПК.

Следователь, дознаватель, а также прокурор не могут принимать участие в производстве по уголовному делу, если они:

1) являются по данному делу потерпевшими, граждан-скими истцами, гражданскими ответчиками, свидетелями;

2) участвовали в данном деле в качестве эксперта спе-циалиста, переводчика, защитника, законного представи-теля обвиняемого, представителя потерпевшего, граждан-ского истца или гражданского ответчика;

3) если они являются родственниками потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их пред-ставителей, родственниками обвиняемого или его закон-ного представителя, родственниками защитника, следова-теля или лица, производившего дознание;

4) если имеются иные обстоятельства, дающие основа-ние считать, что они лично, прямо или косвенно, заинте-ресованы в данном деле.

Определенную сложность в судебной практике вызы-вают случаи, когда следователь допрашивается в суде в качестве свидетеля (для проверки заявлений участвую-щих в процессе лиц о незаконных методах ведения след-ствия), а затем дело возвращается на доследование и вновь расследование по этому делу ведет тот же следователь.

В судебной практике также признавалось недопусти-мым участие в производстве по делу следователя и дознавателя, являющихся родственниками между собой. При таких обстоятельствах нельзя считать, что дозна-ние по данному делу проведено лицом, не заинтересован-ном в этом деле.

Ненадлежащий источник

Доказательства должны быть получены только из источников¹1 Под термином «источник» в данной работе подразумевается юридическая форма доказательств., перечисленных в части 2 статьи 69 УПК

Доказательство должно соответствовать требованиям закона относительно источника установления конкретных фактических данных. Перечень этих источников дан в ча-сти 2 статьи 69 УПК, он является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В этот перечень включены: по-казания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение эксперта, ве-щественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Получение доказательства из неустановленного источ-ника должно влечь за собой недопустимость этого доказа-тельства.

Показания

Показания свидетеля -- это его сообщение об об-стоятельствах, имеющих значение для дела, сделаных в ходе допроса и запротоколированное в установ-ленном законом порядке.

Не являются показаниями объяснения свидетеля, дан-ные им не в ходе его допроса.

Показания потерпевшего -- это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделан-ное в ходе допроса и запротоколированное в установ-ленном законом порядке.¹¹ Уголовный процесс. Под редакцией Лупинской П.А., М., 1995, С. 167

Показания подозреваемого -- это его сообщение по поводу известных ему обстоятельств совершения пре-ступления, в котором он подозревается, сделанное при. допросе и зафиксированное в установленном, законом порядке.²² Там же, С. 174

Не являются показаниями объяснения подозреваемого, данные при его задержании и изложенные в протоколе задержания (статья 122) либо данные органу дознания не в ходе допроса.³³ Там же, С. 174

Показания обвиняемого -- это его сообщение по воп-росам, составляющим содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных обстоятельствах, имею-щих значение для дела, и об имеющихся в деле доказа-тельствах, данные при. его допросе и зафиксированные в установленном законом порядке.⁴⁴ Там же, С. 169

Заключение эксперта

Заключение эксперта -- это его письменное сообще-ние о ходе и результатах проведенного исследования и о его выводах по поставленным перед ним вопросам.⁵⁵ Там же, С. 176

Хотелось бы заметить о невозможности замены заключения эксперта актами ведомственных экспертиз и мнением спе-циалиста.

Использование вместо заключения эксперта акта ве-домственной экспертизы запрещено ПВС СССР, который в пункте 2 своего постановления от 16 марта 1971 года № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» указывал, «что имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта».¹¹ Сборник постановлений президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам ВС РСФСР 1974 - 1979 г.г., М., 1981, С. 54

Вместе с тем ВС в ряде случаев допус-кается подмена заключения эксперта мнением специалиста.

Так на основании разъяснения ВС, дан-ного им в пункте 8 Постановления Пленума от 22 марта 1966 года № 31 «О судебной практике по делам о грабеже и разбое», «свойства и характер действия» сильнодейству-ющих, ядовитых и одурманивающих веществ, использо-ванных при совершении разбойного нападения и грабежа «могут быть установлены с помощью соответствующего специалиста либо экспертным путем».

Судебная практика фактически признает обязательное проведение экспертизы и в других случаях, кроме пере-численных в статье 79 УПК, а именно:

1) для решения вопроса об отнесении предмета к огне-стрельному или холодному оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам;²² На основании п. 1 Постановления ПВС РФ от 25 июня 1996г. №5 «О судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ» Сборник постановлений, С. 546

2) для определения вида средств и веществ (наркоти-ческое, психотропное, сильнодействующее или ядовитое), их названии и свойств происхождения, способов изготов-ления или переработки, а также для установления при-надлежности растений к культурам, содержащим нарко-тические вещества;³³ На основании п. 1 Постановления ПВС РФ от 27 мая 1998г. №9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». БВС РФ, 1998, №7, С. 4

3) для определения психического состояния обвиняе-мого (подозреваемого) по делам о преступлениях, за кото-рые по закону может быть применена смертная казнь.⁴⁴ На основании п. 7 Постановления ПВС СССР от 29 июня 1979 года №3 «О практике применения судами общих начал назначения наказания». Сборник постановлений президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам ВС РСФСР 1974 - 1979 г.г., М., 1981, С. 158

Вещественные доказательства

Вещественные доказательства -- это предметы ма-териального мира (вещи), которые имеют относящую-ся к. предмету доказывашя фактическую информацию и в установленном законом порядке приобщены к делу.

Уголовно-процессуальный закон (статья 83 УПК) определяет следу-ющие виды вещественных доказательств:

1) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они служили орудиями преступлений.

К ним относятся, например, орудия убийства (нож, пистолет и др.) или предметы, посредством которых со-вершалось хищение (отмычка, лом. которым взламывался сейф и т.п.).

2) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они сохранили на себе следы преступления.

К таким предметам относятся, например, одежда со следами крови или с разрывами, предметы с огнестрель-ными повреждениями, взломанный сейф и т.п.

3) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они были объектами преступных действий.

К ним относятся предметы, на которые было направле-но преступное посягательство, например похищенные день-ги и вещи.

4) Деньги и иные ценности, нажитые преступным пу-тем (путем краж, грабежа, получения взятки и т.п.)

К ценностям, нажитыми преступным путем, относятся любое имущество, имеющее значительную стоимость, в том числе изделия из золота, серебра, платины, сплавов драгоценных металлов, изделия из драгоценных камней, ценные бумаги, произведения искусства, антикварные пред-меты, дом, автомашина, мебель и т.д., приобретенные на деньги, полученные в результате совершения преступле-ния или за счет реализации имущества, добытого преступ-лением¹¹ Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. Под редакцией Лебедева В.М., издание второе, М., 1998, С. 172.

5) Все другие предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, уста-новлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягче-ния наказания.

Следует иметь в виду, что документы служат веще-ственными доказательствами, если они были объектами преступных действий, служили средствами их подготов-ки, совершения или если на них остались следы преступ-ных действий. Если же значение документа по делу опре-деляется справочными или удостоверительными данными, он является другим источником доказательств -- «иным документом».

Фотоснимки являются вещественными доказательства-ми, если они сделаны в процессе совершения преступления либо факт их обнаружения в данном месте или у дан-ного лица имеет существенное значение (например, обна-ружение у обвиняемого фотографии, находившейся в по-хищенном чемодане). Фотоснимки, изготовленные в ходе следственных (судебных) действии, составляют приложе-ние к протоколу (статьи 87, 141, 264 УПК).

Практика показывает, что нередко процесс изъятия ве-щественных доказательств «оформляется» такими докумен-тами как протоколы «добровольной выдачи», «обнаруже-ния», «изъятия», «доставления». Все эти действия Уголовно-процессуальным законом не предусмотрены.

Протоколы следственных и судебных действий

Протоколы следственных и судебных действий -- это письменные акты в которых фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, выемка, обыск, задержание, предъявления для опознания, следственный экспери-мент (статья 87 УПК).

Указанные выше протоколы следственных действии выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринятые следователем, по-нятыми и другими участниками данного следственного действия. Поэтому к данному виду доказательств не отно-сятся протоколы допросов, поскольку они фиксируют дру-гой вид доказательств - показания свидетеля, потерпев-шего, обвиняемого или подозреваемого.¹¹ Уголовный процесс. Под редакцией Лупинской П.А., М., 1995, С. 189

Порядок проведения и процессуального оформления следственных действий (указанных в статье 87 УПК), подробно регламентирован законом и наруше-ние этого порядка может повлечь недопустимость прото-кола как доказательства.

Приложения к протоколу (фотографии, фонограммы, видеозаписи, схемы и т.д.) рассматриваются как их со-ставная часть. Их допустимость также обусловливается соблюдением всех требований закона при их получении. В протоколе должны быть зафиксированы факт и усло-вия применения соответствующих научно-технических средств. Результаты их применения должны быть удос-товерены.

Схемы дорожного происшествия должны рассматривать-ся как документы, а не как приложения к протоколу, если они суммируют данные, полученные из нескольких источ-ников.

Иные документы

Под документом в уголовном, процессе подразуме-ваются любые письменные или оформленные иными спо-собом акты, удостоверяющие или излагающие обстоя-тельства и факты, которые имеют значение для дела (часть 1 статьи 88 УПК).

Под иными документами понимаются документы, изго-товленные не в ходе процессуальной деятельности.

Документ допустим как доказательство при наличии:

1) данных, указывающих на то, каким образом он по-пал в материалы дела (сопроводительное письмо, прото-кол в порядке части 2 статьи 70 УПК и т.д.);

2) установленных реквизитов служебных документов или данных о гражданине, от которого документ исходит;

3) указаний на источник осведомленности составителя (ссылки на название нормативного акта, номер и дату ар-хивного документа, лиц, от которых получены данные, и т.д.). При отсутствии таких данных его составитель мо-жет быть допрошен в качестве свидетеля.

Постановление (определение) о приобщении докумен-та выносится при необходимости зафиксировать его про-исхождение или свойство.

Документы, составленные или удостоверенные на тер-ритории иностранных государств, заключивших с Россией договоры о правовой помощи, компетентным органом или лицом и скрепленные гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договора на территории России без какого-либо дополнительного удостоверения. Сборник постановлений президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам ВС РСФСР 1974 - 1979 г.г., М., С. 15

Некоторые проблемы допустимости «иных документов» связанны с «уловками» восполнения «ущербных» доказа-тельств.

Такой источник доказательств как «иные документы» в судебной практике нередко используется как «запасной выход», через который проходят недопустимые доказатель-ства.

Прежде всего таким путем «проходят» «объяснения», полученные в ходе доследственной проверки, при выпол-нении требований статьи 109 УПК (т.е. на стадии возбуждения уголовного дела). Обусловлено это тем, что такая практика имеет авторитетную поддержку в нашей процессуальной теории.

Так, по мнению авторов «Теории доказательств в со-ветском уголовном процессе», «то обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом доп-роса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение». Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973, С. 658 Признает доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки, рассматривая их как «иные документы», и Карнеева Л.М. Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе, Волгоград, 1988, С. 36

На недопустимость использования объяснений как до-казательств (под видом «иных документов») указывают П.А. Лупинская, С.А. Пашин, Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе, М., 1996, С. 60 Н.М. Кипнис Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995, С. 60 и другие авторы.

Ненадлежащая процедура

Доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, т.е. с соблюдением требовании закона относительно порядка проведения соответствую-щего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и результатов.

В части 1 статьи 70 УПК указано, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам производить следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом.

Уголовно-процессуальным законом предусмотрен сле-дующий перечень следственных действий:

-- допрос подозреваемого (статья 123 УПК);

-- допрос обвиняемого (глава II УПК);

-- допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК);

-- проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК);

-- предъявление для опознания (статьи 164--166 УПК);

-- производство выемки и обыска (глава 14 УПК);

-- производство осмотра (статьи 178-180, статья182 УПК);

-- проведение освидетельствования (статьи 181, ста-тья 182 УПК);

-- проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК);

-- производство экспертизы (глава 16 УПК)

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения «процессуальных» действий, не предусмотрен-ных законом, во всех случаях должны признаваться недо-пустимыми. Процессуальная форма строго формальна, по-рядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантиро-вать права участников процесса. Соответственно получе-ние доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.

Общие требования, относящиеся к установлению усло-вии проведения следственных действии, содержатся в главе 10 УПК, в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 Конституции РФ, а также -- в общепризнанных нормах между-народного права и международных договорах Российской Федерации.

Очевидно, что нарушение условий получения доказа-тельств, основанных на конституционных и общепризнан-ных международных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновен-ности жилища, тайны переписки, конечно же, делает та-кие доказательства недопустимыми.

Время, в течение которого возможно проведение следственных действии

Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных дей-ствий.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом (статьи 109, 120, 121, 129, 199 УПК) проведение след-ственных действий на досудебных стадиях возможно только после возбуждения уголовного дела и до принятия окончательного решения по предварительному следствию сле-дователем либо по дознанию дознавателем (т.е. до состав-ления обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о при-менении мер медицинского характера, либо постановле-ния о прекращении дела).

Допрос подозреваемого и обвиняемого

В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК по-дозреваемым признается: лицо, задержанное по подозре-нию в совершении преступления (т.е. лицо, задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК) либо лицо, к которому применена мера пресечения до предъяв-ления обвинения (в порядке статьи 90 УПК) среди условий признания лица подозреваемым дополнительно предусматривает и факт возбужде-ния уголовного дела в отношении конкретного лица.)

При отсутствии этих условий лицо не может быть при-знано подозреваемым и, следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.

Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК), то протокол допроса такого лица в ка-честве подозреваемого также признается недопустимым доказательством.

Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в отношении его в установленном уголовно-процессуальным законом порядке будет вынесено по-становление о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 46 УПК) и когда оно будет ознакомлено с этим постанов-лением (статья 148, часть 5 статьи 150 УПК).

Показания, данные лицом, которое фактически подо-зревается в совершении преступления и которое допра-шивалось по обстоятельствам причастности его к этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также -- за дачу заведомо ложных показаний по стать-ям 307 и 308 УК РФ, не имеют доказа-тельственной силы.

«Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в на-шей следственной практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве обви-няемого, но подозревающие его, первоначально допраши-вают его в качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый превращается в свиде-теля и принуждается к показанию, так и потому, что доп-рашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми про-цессуальными правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности обвиняемый лишается своих прав».¹¹ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства., т. 2, СПб., 1996, С. 273

Перед допросом подозреваемому и обвиняемому долж-ны быть разъяснены их права, предусмотренные соответ-ственно статьей 52 и статьей 46 УПК.

Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 46 и 52 УПК, подозреваемому и обвиняемому, перед их допросом должно быть разъяснено их право, не свиде-тельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции РФ; часть 3 статьи 446 УПК).

Подчеркивая важность разъяснения данного конститу-ционного положения, ПВС РФ указал: «Если подозреваемому, обвиняе-мому... при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положе-ние (т.е. часть 1 статьи 51 Конституции.), показа-ния этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательства-ми виновности обвиняемого (подозреваемого)». Сборник постановлений президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам ВС РСФСР 1974 - 1979 г.г., М., С. 535

Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту и это право должно быть им обеспечено (часть 1 статьи 19 , часть 3 статьи 46, часть 2 статьи 52 УПК).

При рассмотрении вопроса о соблюдении требований закона об обязательном участии защитника по делам не-совершеннолетних следует иметь в виду, что участие за-щитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к слу-чаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое -- после достижения совершеннолетия. П. 3 Постановления ПВС СССР от 3 декабря 1976 года, Сборник постановлений президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам ВС РСФСР 1974 - 1979 г.г., М., 1981, С. 136

О каждом допросе подозреваемого и обвиняемого дознаватель или следователь составляет протокол (часть 2 статьи 123, часть 1 статьи 151 УПК).

К составлению протокола допроса уголовно-процессуальный закон предъявляет ряд требований, нарушение которых влечет признание соответствующего протокола не-допустимым доказательством, а именно:

а) По прочтении протокола, составленного после проведенного допроса, обвиняемый (подозреваемый) должен своей подписью удостоверить правильность записи его показаний. Если протокол написан на нескольких страни-цах, обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу отдельно (части 4 и 5 статьи 151 УПК);

б) Все дополнения и поправки в протоколе должны быть удостоверены подписью обвиняемого (подозреваемого) и следователя (часть 5 статьи 151 УПК).

в) В судебной практике возникал вопрос о допустимос-ти протокола допроса подозреваемого или обвиняемого в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый отказыва-лись подписать протокол и он заверялся подписью лица, производившего допрос, и, иногда, другими лицами, удос-товеряющими факт отказа подозреваемого (обвиняемого) подписать протокол.

Представляется, что такой протокол следует признать недопустимым. Статья 142 УПК допускает возмож-ность заверения протокола допроса подозреваемого и обви-няемого, но только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не может подписать протокол в силу физических недостатков.

Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, дру-гому жестокому или унижающему человеческое достоин-ство обращению (часть 2 статьи 21 Конституции РФ, ста-тья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах). Зап-рещается домогаться показании подозреваемого, обвиняе-мого путем насилия, угроз и иных незаконных мер (часть 3 статьи 20 УПК).

Последствием применения недозволенных мер при доп-росе подозреваемого, обвиняемого должно являться бе-зусловное признание протоколов их допросов недопусти-мыми доказательствами.

С.П. Пашин справедливо обращает внимание на то, что «в России содержание подозреваемых и обвиняемых в не-человеческих условиях следственных изоляторов входит в технологию признания».¹¹ Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе, М., 1996, С. 344

Оценка С.А. Пашина относительно условий содержа-ния в следственных изоляторах подтверждается Комисси-ей по правам человека при Президенте РФ, которая при-шла к следующим выводам: «Не улучшается положение с соблюдением прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в особенности. Условия со-держания арестованных и заключенных в некоторых уч-реждениях таковы, что могут квалифицироваться в соот-ветствии с международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и унижающие челове-ческое достоинство».²² Доклад Комиссии по правам человека при Президенте РФ «О соблюдении прав человека и гражданина в РФ за 1993 год». М., 1994, С. 5

Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших

а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности.

Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля (потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показа-нии и за дачу заведомо ложных показании, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть 2 статьи 158 УПК).