Проблемы регламентации договорных отношений в сфере рекламной деятельности на современном этапе

Размещено на http://www.allbest.ru

Содержание

Введение

1. Теоретико-правовые основы рекламной деятельности в Российской Федерации

1.1 Становление и развитие правового регулирования рекламной деятельности в России

1.2 Определение понятия «реклама», ее правовая природа и виды в современном российском праве

1.3 Система источников правового регулирования рекламной деятельности в современном российском праве

2. Проблемы регламентации договорных отношений в сфере рекламной деятельности на современном этапе

2.1 Определение основных видов договорных обязательств, заключаемых в сфере рекламной деятельности в России

2.2 Роль интеллектуальных прав в «рекламных» договорах и их защита

2.3 Порядок заключения, изменения и расторжения «рекламного» договора по российскому праву

2.4 Вопросы ответственности сторон за неисполнение и ненадлежащее исполнение «рекламного» договора

3. Государственное регулирование рекламной деятельности. Нарушение законодательства о рекламе. Ответственность за ненадлежащую рекламу

3.1 Требования к содержанию и способам распространения рекламы

3.2 Понятие и виды ненадлежащей рекламы. Особенности недостоверной рекламы

3.3 Ответственность за ненадлежащую рекламу

Заключение

Список используемых источников и литературы

Введение

обязательство договорное реклама распространение

Реклама -- это множество терминов и определений, которые не всегда легко понять, множество нюансов, которые необходимо учитывать; а поскольку реклама -- это еще и искусство, которое, как известно, требует жертв, то, если мы не хотим стать жертвой рекламы, необходимо уметь разбираться в её качестве и правомерности.

Актуальность работы обусловлена и тем, что понятие «рекламное законодательство» используется в наиболее общем значении и включает в себя комплексный нормативный массив, охватывающий как ряд основополагающих актов и норм, непосредственно регулирующих отношения, складывающиеся между субъектами рекламной деятельности, так и норм иных законодательных актов и других документов, лишь в той или иной мере регламентирующих отдельные аспекты рекламных отношений Кирилловых А.А. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования. М.: Деловой двор, 2013. 224 с.

Поэтому считаем необходимым, изучить особенности правового регулирования рекламной деятельности в нашей стране и выявить его недостатки.

Целью исследования является изучение общеправовой характеристики рекламной деятельности, договорных отношений в рекламной деятельности, выявление особенностей правового регулирования рекламной деятельности в РФ, а также изучение вопроса ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

На основе цели можно поставить следующие задачи исследования:

- изучить исторические аспекты развития рекламной деятельности в РФ;

- выявить правовую природу и ознакомиться с основными видами рекламы по действующему законодательству;

- рассмотреть систему источников правового регулирования рекламной деятельности в России;

- ознакомиться с основными видами рекламных договоров;

- изучить вопросы защиты интеллектуальной деятельности в рекламных договорах;

- рассмотреть порядок заключения, изменения и расторжения рекламного договора;

- изучить ответственность сторон за неисполнение и ненадлежащее исполнение рекламного договора;

- рассмотреть требования к содержанию и способам распространения рекламы;

- ознакомиться с понятием и видами ненадлежащей рекламы, особенностями недобросовестной и недостоверной рекламы;

- изучить вопросы юридической ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие при осуществлении рекламной деятельности.

Предметом исследования является правовое регулирование рекламной деятельности в РФ.

Теоретическую базу исследования составляют: нормативно-правовые акты РФ, научные труды Брагинского М.И., Вольдмана Ю.А., Журавлева Г.К., Пятницкого И.Н; Головлева Е.Л; Гольмана И.А; периодическая литература, материалы судебной практики, относящиеся к теме исследования.

Методологическую основу исследования составили следующие методы научного познания: формально-юридический, логический, исторический, социологический, сравнительно-правовой и др.

Структурно работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературных источников.

В первой главе данной дипломной работы приводится общая правовая характеристика рекламной деятельности по законодательству РФ.

Вторая глава работы посвящена изучению договорных отношений в сфере рекламной деятельности.

В третьей главе рассматриваются вопросы государственного регулирования рекламной деятельности и ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

В заключении приводятся основные выводы по теме исследования.

1. Теоретико-правовые основы рекламной деятельности в Российской Федерации

1.1 Становление и развитие правового регулирования рекламной деятельности в России

Реклама как способ распространения информации о товаре, работе или услуге появилась достаточно давно: первые сведения о рекламе встречаются еще в Древней Греции и Древнем Риме. Появление и развитие рекламного дела в России относится к X-XI вв. Авторы первой устной рекламы -отечественные ремесленники и торговцы. К разнообразным рекламным приемам прибегали и русские купцы: обычно они приглашали за определённую плату зазывалу, который находился у входа в лавку и громогласно вещал о достоинствах её товара.

Вплоть до реформ 60-х гг. XIX в. почти все периодические издания ограничивались объявлениями из сферы культуры, лишь изредка помещая на своих страницах коммерческую, биржевую или промышленную рекламу, поскольку право на её публикацию было особой привилегией официальных правительственных изданий. В XVII - XVIII вв. в России стали появляться афиши, рекламирующие те или иные мероприятия, причем, в их создании участвовали профессиональные живописцы.

В 1783-1883 гг. монополией на производство афиш обладало государство. Афиши печатались по заказам театров и театральных трупп в типографии департамента уделов при казённой администрации Энциклопедический словарь. Издатели Брокгауз и Ефрон. Спб., 1899 Т.26. с.527 . В целом, реклама в XVIII веке носила характер деловой информации, типичный для жанра объявления. Наравне с печатной рекламой активно стала развиваться и витринная реклама. Витрина использовалась для показа как можно большего количества товаров. Чем больше товаров выставлялось в витрине, тем богаче считалась лавка.

В конце XIX в. Россия достигла больших успехов в рекламном деле. Успешному развитию способствовал, в частности, быстрый рост городов с присущей им высокой концентрацией населения. Широкое распространение получила реклама патентованных медицинских препаратов. Так, накануне первой мировой войны каждое втрое рекламное объявление было посвящено патентованным лекарствам. Об уровне российской рекламы того времени говорят хотя бы то, что в 1898 году серия рекламных плакатов торговой марки «Торговый дом Ивана Алексеевича Смирнова» получила приз «Бронзовый Лев» на Международном фестивале «Каннские Львы » Уткин Э.А. Указ. Соч..

После революции 1917 года рекламный бизнес в России постепенно сокращается, поскольку одним из первых декретов Советской власти реклама была монополизирована государством, и частные предприниматели лишились возможности активно рекламировать свои товары и услуги. Публикация рекламы была объявлена исключительным правом Советского Правительства и местных Советов рабочих, солдатских и крестьянских депутатов. В 1918 г. Совет Народных Комисаров своим декретом учредил при всех почтово-телеграфных отделениях централизованный приём рекламных объявлений от всех лиц и учреждений с целью размещения их в советских печатных изданиях, но начавшаяся гражданская война и последовавшая за нею разруха фактически свели торговую рекламу к нулюКарягина А.В. Правовой режим рекламной деятельности: теоретический аспект // Реклама и право. 2011. N 1. С. 5 - 8..

В период проведения новой экономической политики, многие предприятия ещё не были национализированы, рекламное дело ненадолго возродилось. В последующие годы реклама продолжала существовать, лишь в минимальных объёмах. Только в ходе реформ второй половины 80-х гг. была законодательно провозглашена необходимость развития рекламной деятельности. Но отечественные производители не были готовы к самостоятельному ведению рекламной деятельности. К моменту принятия упомянутого Закона Советского Союза уже свыше двадцати лет являлся участником Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. «Закон» № 7 1999 г.

Этой Конвенцией был установлен ряд правил международного регулирования отношений по патентам, товарным знакам, наименованиям мест происхождения товара и т. п. Ряд основополагающих принципов того, что дозволено и не дозволено в рекламе, был известен в СССР и до начала возврата к рыночным отношениям. Однако положения Конвенции находили применение лишь во внешнеэкономических отношениях, поскольку проблемы недобросовестной конкуренции в стране, где конкуренция была заменена социалистическим соревнованием, просто не возникало.

Только с переходом к рыночным отношениям в экономике нормы, направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, оказались востребованными и были включены в Постановление Совета Министров СССР от 16 августа 1990 г. «О мерах по демонополизации народного хозяйства» «СП СССР» 1990 г. № 24, ст. 114 - утратил сил. Чуть позже,10 сентября 1990 г., Совет Министров РСФСР издал Постановление «Вопросы Государственно комитета РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур». В числе главных задач Комитета предусматривалось создание наиболее благоприятных условий для развития предпринимательства в области рекламы.22 марта 1991 г. был принят Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» «Ведомости СНД и ВС РСФСР», 18.04.1991, № 16, ст. 499,- утратил силу.

Девяностые годы XX в. отмечены невероятным по масштабам и скорости развитием рекламной деятельности в России. Провозгласив своим ориентиром рыночную экономику, страна превратилась в аренду конкурентной борьбы, среди разнообразных способов ведения которой, коммерческая реклама играет далеко не последнюю роль. В наши дни российский рекламный бизнес продолжает бурно развиваться, обретая все новые формы.

1.2 Определение понятия «реклама», ее правовая природа и виды в современном российском праве

Реклама является одним из наиболее значимых социально-экономических явлений современного российского общества и в то же время результатом взаимообусловленных действий участников гражданского оборота. Деятельность по производству и (или) распространению рекламы совершается в соответствии с принятыми на себя субъектами определенных обязательств, которые представляют собой конкретный вид экономической деятельности, именуемый услугами в области рекламы.

Генетически особенность рекламы кроется в самом термине. Реклама - слово французское, означающее "выкрикивать". И реклама строится так, что она уже внешне в любых своих проявлениях выделяется из иной информации яркостью красок, необычными формой, звуком, способами распространения, с тем, чтобы максимально привлечь к себе внимание тех, на восприятие кого рассчитана Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказания услуг. Издание дополнительное, исправленное (3-й завод). - М.: "Статут".

2003. - 367 с..

Реклама используется во всех сферах общества, а наиболее тесно соприкасается с предпринимательством. Значение здесь рекламы состоит в том, что, неся в себе информацию о физических и юридических лицах - хозяйствующих субъектах, о предлагаемых ими товарах, работах, услугах, она служит одним из эффективных средств конкурентной борьбы. Для общества, государства, граждан, для нормального функционирования рынка важно, чтобы рекламная информация не вводила в заблуждение, была достоверной, давала верное представление о конкретных предпринимателях и результатах их деятельности. Постепенно и сама реклама превратилась в самостоятельный сектор рынка и поле острой конкурентной борьбы.

Реклама - это один из видов информации, поэтому не случайно действующий Закон о рекламе Вольдман Ю.А. Научно-практический комментарий к Закону РФ "О рекламе" // Новая Правовая культура. - 2003. ст.30.. Термины "реклама" и "рекламная информация" использует как синонимы. Вместе с тем, рекламу от других видов информации отличает ряд признаков, которые должны присутствовать в совокупности.

Исходя из данного легального определения, реклама может распространяться в устной или письменной форме, с помощью рисунков, графиков и т.п. В качестве средств распространения рекламной информации применяются средства массового распространения, транспортные средства, средства стационарного территориального размещения (стенды, световые табло) и др.

Целями распространения рекламы являются формирование и поддержание интереса к ней, что ведет к возникновению повышенного интереса к товарам, идеям, начинаниям и способствует их реализации.

Классификация видов рекламы может быть проведена по различным основаниям:

В зависимости от вида рекламируемого товара выделяют рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий, лекарственных средств и предметов медицинского назначения и иных товаров.

В зависимости от вида рекламируемых услуг выделяют рекламу страховых и инвестиционных услуг, услуг банков, организаций, участников рынка ценных бумаг и других субъектов, оказывающих финансовые услуги;

В зависимости от способа распространения рекламы можно говорить о рекламе в радио - и телепрограммах, периодических печатных изданиях, в кино- и видеообслуживании, на транспортных средствах, почтовых отправлениях Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 1999. С.308. К данной группе можно отнести и наружную рекламу, распространяемую в городских и сельских поселениях, на других территориях с помощью плакатов, стендов, световых табло и иных технических средств;

В зависимости от целей, на достижение которых направлена реклама, выделяют:

политическую рекламу - информацию, распространяемую участниками избирательного процесса о кандидатах на должность Президента РФ, в депутаты и т.п. с целью формирования общественного мнения и достижения желаемого результата голосования;

социальную рекламу - рекламу общественных и государственных интересов в благотворительных целях;

коммерческую рекламу, цели, распространения которой указаны в понятии рекламы, приведенном в Законе о рекламе;

В зависимости от субъектов, к которым обращена рекламная информация, особо можно говорить о рекламе, адресованной несовершеннолетним.

Приведенная классификация имеет теоретическое и практическое значение.

В законодательстве о рекламе содержатся специальные требования, предъявляемые к рекламе различных видов, и нормы, направленные на защиту интересов субъектов (например, несовершеннолетних)Гергемонова Л.Ю. Эффективная реклама в России. Практика и рекомендации. - М.: ИНФРА-М,
2000.432 с..

Общими требованиями к рекламе являются следующие:

Реклама должна быть распознаваема потребителем, не обладающим специальными знаниями, т.е. потребителю должно быть, очевидно, что предлагаемая ему информация является рекламой.

Поскольку реклама обращена к неопределенному кругу лиц, на территории Российской Федерации она должна распространяться на русском языке. На государственных языках республик и родных языках народов РФ реклама может распространяться дополнительно, по усмотрению рекламодателей.

В случае, если рекламируемый товар подлежит обязательной сертификации, то рекламная информация должна сопровождаться соответствующей пометкой.

Не допускается реклама товаров, запрещенных к производству и реализации на территории РФ.

Не допускается реклама, нарушающая интересы несовершеннолетних. Специальные нормы, направленные на защиту несовершеннолетних, содержатся в ст.20 Закона о рекламе.

Как видим, помимо общих позитивных требований, в Законе о рекламе содержатся нормы-запреты, обращенные ко всем субъектам рекламной деятельности. В частности, в соответствии с нормами данного Закона не допускается ненадлежащая реклама Гольман И. Рекламная деятельность. Планирование технологии, организация. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Гелла-Принт, 2002..

К числу наиболее характерных видов ненадлежащей рекламы Закон о рекламе отнес недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную, скрытую рекламу Естафьев В.А. История российской рекламы 1991-2000. Т.1. - М., 2002.

Специальные требования могут касаться различных аспектов изготовления и распространения рекламы, относиться непосредственно к ее содержанию.

В силу особенностей правового регулирования правоотношения в сфере рекламной деятельности имеют определенную специфику. Анализ литературы позволят отнести к ним следующие юридические обстоятельства:

а) наличие в российском законодательстве большого количества нормативных актов, в которых содержатся требования к производству и распространению рекламы;

б) выделение законодателем из круга участников гражданского оборота специальных субъектов: рекламодателей, рекламо-производителей, рекламо-распространителей и потребителей рекламы;

в) наделение субъектов рекламных правоотношений дополнительными правами и обязанностями, возникающими исключительно при исполнении ими обязательств услуг по производству и (или) распространению рекламы в силу закона;

г) осуществление государственного контроля за процессами производства и распространения рекламы;

д) возложение, кроме гражданско-правовой, административной и даже уголовной ответственности на лиц, допустивших нарушение рекламного законодательства Журавлёв Г.К. Рекламная деятельность. М.: ИНФРА-М, 2004. С.44-53..

Правоотношения в сфере рекламной деятельности включают в себя определенные элементы, к которым можно отнести:

- субъекты (лица), которые распространяют рекламу;

- реклама, как результат, представляющая собой определенную услугу;

- способы приобретения (отчуждения) блага, сущность которых составляет содержание действий субъектов по получению и обнародованию определенного результата (рекламы);

- гражданско-правовая ответственность за нарушение рекламного законодательства.

Подводя итог вышеизложенному, можно отметить, что реклама представляет собой многоаспектное и многогранное явление.Реклама затрагивает как частные, так в определенной степени и общественные интересы. Отчасти поэтому так сложно дать однозначную трактовку понятию рекламы как правового явления.

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3).

На первый взгляд складывается мнение, что данное определение является оптимальным, поскольку в нем присутствуют все необходимые условия. Однако опыт действия Закона о рекламе позволил выявить его недостатки.

Во-первых, довольно часто возникают споры по поводу т.н. адресной рекламы, когда информация о товаре, работе (услуге) рассылается по конкретным адресам и, таким образом, нарушается требование «неопределенного круга лиц». В самом начале действия рекламного законодательства такая формулировка вызвала определенные нарекания, суть которых сводилась к тому, что понятие «неопределенный круг лиц» отождествлялось с понятием «все».

Сторонники такого подхода в качестве аргумента указывали, что нельзя рекламировать в расчете на всех. Представляется, что рекламная информация направляется (адресуется) не просто неопределенному кругу лиц, а потенциальному потребителю. Во-вторых, условие «информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему» имеет своей конечной целью продвижение объекта рекламирования на рынке. Отсюда вполне логично признать «привлечение внимания, формирование или поддержание интереса» к объекту рекламирования промежуточными этапами движения товара на рынке, которые, по сути, не имеют правового значения и лишь запутывают ситуацию.

Скажем, рекламораспространитель разработал и применил новые элементы воздействия на потенциального потребителя, которые не вписываются в закрытый перечень (привлечение внимания, формирование или поддержание интереса), установленный в определении рекламы. Поэтому в определении целесообразно сохранить лишь конечную цель - продвижение товара на рынке.

В-третьих, в официальном определении рекламы отсутствует указание на то, что это не просто информация, а творчески смоделированный информационный макет, в котором соединены многие факторы, не только касающиеся особенностей объекта рекламирования, но и учитывающие интересы и психологию потенциальных потребителей.

В-четвертых, если принять во внимание сферу применения Закона о рекламе, в частности пп. 6 ч. 2 ст. 2, который устанавливает перечень информации, не подпадающей под действие указанного ФЗ, «объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности», то ответ, что называется, лежит на поверхности: с учетом изложенного есть основания рассматривать рекламирование как вид предпринимательской деятельности.

Таким образом, понятием «реклама» охватывается:

- собственно информация (сведения), которую, по мнению рекламодателя, необходимо довести до потенциальных потребителей в целях продвижения объекта рекламирования на рынке;

- рекламный макет - созданная творческим трудом в соответствии с техническими и иными требованиями рекламораспространителей и действующего законодательства Российской Федерации и/или государства, на территории которого будет осуществляться размещение, воплощенная в материальном носителе, предназначенном для опубликования определенным средством или способом, и составляющая с ним единое целое информация о товаре (работе, услуге), в том числе его свойствах и характеристиках, условиях производства, изготовителе или продавце, иных обстоятельствах, способных побудить потенциального потребителя приобрести объект рекламирования;

- рекламирование - вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке.

Можно сделать вывод, что понятие «реклама» следует понимать в двух смыслах:

а) узком - распространенная информация об объекте рекламирования в целях его продвижения на рынке;

б) широком - во-первых, это перечень сведений, который необходимо сообщить потенциальному потребителю в целях продвижения объекта рекламирования на рынке; во-вторых, творческая деятельность по созданию рекламного макета; в-третьих, вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке - рекламирование.

Признаки рекламы наиболее полно отражают ее характерные свойства и могут быть приняты во внимание законодателем в процессе совершенствования ныне действующего ФЗ.

1.3 Система источников правового регулирования рекламной деятельности в современном российском праве

Самым важным правовым источником формирования нормативной правовой основы рекламной деятельности является ст. 29 Конституции РФ« Собрание законодательства РФ» 26.01.2009 N 4 ст. 445 закрепила право каждого свободно искать, получать, продавать, производить и распространять информацию любым законным способом, гарантировала свободу массовой информации и запретила цензуру.

Аспекты рекламной деятельности нашли закрепление не только в Конституции РФ, но и во многих законодательных актах органов государственной власти Российской Федерации Панкратов Ф.Г., Баженов Ю.К., Шахурин В.Г. Рекламная деятельность. Учебник. - М.: Дашков и К, 2004. - 345 с..

Основным нормативным актом, регулирующим отношения в сфере рекламной деятельности, является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ "О рекламе". Данный закон носит общий характер, им регулируются отношения, связанные с предоставлением информации для рекламы, с производством рекламной продукции и с ее распространением. Нормы закона не распространяются на политическую рекламу, на объявления граждан и юридических лиц, не связанные с предпринимательской деятельностью, а также на ряд иных общественных отношений, возникающих в случаях, прямо указанных в ст.2 данного Закона.

Общие отличительные черты ФЗ о рекламе 2006 г. следующие. Во-первых, уточнен прежний и значительно пополнен используемый в нем понятийный аппарат, который более адекватно отражает реалии рекламного рынка. С изучения этого аппарата и целесообразно начинать освоение нормативно-правовой основы рекламной деятельности.

Ключевым понятием, пронизывающим весь понятийный аппарат и отсутствовавшим в Федеральном законе о рекламе 1995 г., является объект на привлечение внимание, к которому направлена реклама. При этом положения Федерального закона о рекламе 2006 г., относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.

Таким образом, через посредство объекта рекламирования рекламные отношения тесно переплетаются с отношениями гражданско-правовыми. В качестве объектов рекламирования выступают субъекты гражданского права, они же субъекты предпринимательства, объекты гражданских прав, действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав Найдеров Ю. Правовое регулирование административной ответственности за правонарушения в области рекламы // Лаборатория рекламы. 2002. № 4..

Качественно изменена трактовка понятия рекламы. Узаконены три ее юридических признака. Это информация, которая распространяется любым способом, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Первые два признака присущи любой рекламе как общему явлению, а третий указывает на особенности отдельных ее видов. В качестве последних выделены: спонсорская и социальная реклама. Термин "спонсорство" имелся и в Федеральном законе о рекламе 1995 г., но ничего не говорилось о том, что есть спонсорская реклама и кто есть спонсор. Федеральный закон о рекламе 2006 г. четко идентифицировал спонсорскую рекламу как распространяемую на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве. Дисс. канд. юрид. наук. Москва, 2002..

В Федеральном законе о рекламе 1995 г. также речь шла о социальной рекламе, но не показывалась ее специфика, что допускало смешение социальной рекламы с другими видами рекламной информации. Федеральный закон о рекламе 2006 г. выделил две яркие особенности социальной рекламы Жуковская Л.М. Гражданско-правовое регулирование рекламной деятельности в РФ. Дисс. канд. юрид. наук. - Москва, 2007. - 192 с. Первая - ее направленность на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей.

Вторая особенность социальной рекламы - направленность на обеспечение интересов государства. Примерами социальной рекламы может быть распространение информации о провозглашенных Президентом РФ национальных программах - здравоохранения, образования и других и о ходе их реализации, о приглашении на контрактную службу в российскую армию и т.п.

Политическая реклама. Установлено, что Федеральный закон о рекламе 2006 г. на нее не распространяется. Политические отношения - качественно иные в сопоставлении с рыночными, предпринимательскими отношениями. Регулирование и тех, и других одним нормативным правовым актом недопустимо с точки зрения не только правовой, но и этической.

Более того, вполне уместно поставить вопрос о целесообразности именовать информацию, используемую в политических отношениях, рекламой Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы. Дисс. канд. юрид. наук. Москва, 1999..

Сведения о политических деятелях - руководителях государства, общественных объединений, кандидатах в органы законодательной, исполнительной и судебной власти и другая политическая информация служат целям укрепления российской политической системы вообще и государственности в частности. Оперирование ими нуждается в своем специфическом понятийном аппарате, не допускающем не только смешения, но и возникновения ассоциаций с рыночной терминологией, "обазаривающей" политические отношения Пак Н.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации. Дисс. канд. юрид. наук. Хабаровск, 2006..

Конкретизированы понятия участников рекламных отношений. Изначально в рекламных отношениях участвуют три субъекта: рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламараспространитель.

Рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель являются творцами рекламы, и далее в настоящей теме они объединены словосочетанием субъекты рекламной деятельности.

Субъекты рекламной деятельности образуют как бы одну сторону рекламных отношений. Вторая сторона, куда нацелены их объединенные усилия, - потребители рекламы: лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Именно оказание ожидаемого влияния на потребителей составляет конечную цель субъектов рекламной деятельности Нечуй-Ветер В.Л. Тенденции развития законодательства, регулирующего отношения в сфере наружной рекламы Российской Федерации // Реклама и право. 2012. N 2. С. 2 - 18..

В понятийном аппарате обращают на себя внимание и некоторые неудачно сформулированные положения, а именно даны легальные определения понятий "антимонопольный орган" и "товар". Между тем в Федеральном законе о защите конкуренции 2006 г. приводятся более адекватная характеристика антимонопольного органа и иная, более сжатая дефиниция товара.

Очевидно, что для недопущения подобных коллизий целесообразно в любом новом законе определять лишь понятия, специфичные для него, а в отношении понятий, уже истолкованных в ранее принятых законах, ограничиваться замечанием, что они используются в том же смысле, в каком это имеет место в соответствующих актах. В данном случае расхождения в раскрытии одинаковых понятий особенно недопустимы. Ведь оба названных закона регулируют одни и те же конкурентные рыночные отношения и рассчитаны на одних и тех же правоприменителей.

Во-вторых, осовременены цели Федерального закона о рекламе 2006 г., а значит, и нормативно-правового регулирования всех рекламных отношений.

В-третьих, яснее очерчена сфера применения названного Федерального закона путем выделения объектов, на которые он не распространяется.

В-четвертых, упорядочено, стало более цивилизованным нормативно-правовое регулирование рекламных отношений. Здесь имеются три важные проблемы. Первая касается рекламного законодательства. Установлено, что российское законодательство о рекламе состоит из Федерального закона о рекламе 2006 г. Иные федеральные законы могут регулировать рекламные отношения только в соответствии с названным Федеральным законом.

Законодатель постоянно отслеживает положение дел на рынке рекламы, принимает меры к недопущению и (или) минимизации ее негативного влияния на общественные отношения. С этой целью вносятся изменения и дополнения в действующее законодательство о рекламе, принимаются новые законы. При формулировании в законодательстве конкретных норм права о рынке рекламы необходимо исходить из того, что он, по сути, представляет собой объективную данностьКарягина А.В. Реклама и рекламная деятельность в культурно-информационном пространстве: обеспечение прав человека и общества // Реклама и право. 2012. N 1. С. 23 - 26..

Рынок рекламы объективен в том смысле, что отражает отношения, возникающие между участниками товарных и иных рынков. Эти же рынки, как было показано в первых темах учебника, в ходе их функционирования и развития складываются объективно, и рекламная информация не должна вносить хаос, дисгармонию в рыночные отношения.

Вторая проблема касается подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих рекламные отношения. Их могут принимать, опять же только в соответствии с Федеральным законом о рекламе 2006 г., Президент РФ и Правительство РФ.

Федеральные органы исполнительной власти, имевшие такое право по Федеральному закону о рекламе 1995 г., этого права лишены.

Третья проблема касается возможности рекламного нормотворчества субъектов РФ. Она остро встала еще в первые дни действия Федерального закона о рекламе 1995 г., ст.3 которого не включила субъекты Федерации в число субъектов рекламного законотворчества.

Между тем отдельные субъекты Федерации издали свои нормативные акты в виде законов и в иных формах, которые были направлены на регулирование рекламных отношений, что встретило возражение федерального центра Лаврухин О. Реклама в России: взлеты, падение, стабилизация? // Бизнес. 1996. № 7. С.16 - 17..

Вопрос рассматривался в Конституционном Суде РФ, принявшем по делу постановление от 4 марта 1997 г. «Собрание законодательства РФ» 26.01.2009 N 4 ст. 445 Оно касается соотношения федерального и регионального законодательства в регулировании как рекламных, так и рыночных отношений в целом, а потому не утратило своего значения для изучения предпринимательского права.

Конституционный Суд РФ, в частности, посчитал необходимым исходить из того, что рекламная деятельность, будучи одной из разновидностей предпринимательства, есть объект комплексного нормативного правового регулирования. В этом регулировании в зависимости от того, какие конкретно общественные отношения выступают его предметом, участвуют различные отрасли законодательства Кирилловых А.А. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования. М.: Деловой двор, 2013. 224 с.

Соответственно, различными могут быть и субъекты рекламного правотворчества - федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 4-П "По делу о проверке конституционности ст.3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе" подтверждается, что законодательство о рекламе относится к ведению федеральных органов государственной власти.

Существует множество нормативных актов, содержащих отдельные положения, регулирующие рекламную деятельность в определенных сферах предпринимательской деятельности. В качестве примера можно назвать:

- Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» «Собрание законодательства РФ» 03.01.2005 N 1 (часть 1) ст. 40;

- Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» «Собрание законодательства РФ» 06.05.2002 N 18 ст. 1720;

- Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» «Собрание законодательства РФ» 08.03.1999 N 10 ст. 1163;

- Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» «Собрание законодательства РФ» N 17 22.04.1996 ст. 1918.

Большое значение для пресечения правонарушений в сфере рекламы имеют Кодекс РФ об административных правонарушениях 2001 г. «Собрание законодательства РФ» 07.01.2002 N 1 (ч. 1) ст. 1, который предусматривает ответственность за нарушения законодательства о рекламе (ст.14.3, а также "Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (утверждены постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. № 508).

Этим нормативным актом установлены процедура и сроки рассмотрения дел о нарушениях законодательства РФ о рекламе, которыми в настоящее время руководствуются Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные управления, выполняющие функции государственного регулирования и контроля в сфере рекламных правоотношений.

Среди нормативных актов, имеющих общий характер, следует назвать Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы" «Собрание законодательства РФ» 13.06.1994 N 7 ст. 695. Как видно из названия Указа, его основной целью являлось правовое обеспечение защиты потребителей. В Указе предусмотрены меры ответственности, которые можно применять к недобросовестным рекламодателям.

Нормативные акты регулируют также способы размещения рекламной продукции. Такое регулирование предусмотрено, в частности, постановлением Правительства РФ от 1 декабря 1998 г. № 1420 «Об утверждении Правил установления и использования придорожных полос федеральных автомобильных дорог общего пользования» «Собрание законодательства РФ» 07.12.1998 N 49 ст. 6059, постановлением Правительства Москвы от 22 января 2002 г. № 41-ПП «О перспективах развития и правилах размещения средств наружной рекламы, информации и оформления города», которым утверждена новая редакция «Правил размещения средств наружной рекламы и информации» «Вестник Мэрии Москвы» N 5 февраль 2002.

Следует отметить, что нормативными правовыми актами субъектов РФ в основном регулируются вопросы наружной рекламы и рекламы на транспортных средствах.

Таким образом, рекламное законодательство - это различные нормативные акты, именуемые источниками права и содержащие правовые нормы, регулирующие отношения в сфере рекламы. К рекламному законодательству относятся не только законы, но и подзаконные нормативные акты. В соответствии с Конституцией РФ, статьей 4 Закона о рекламе, законодательство о рекламе относится к федеральному ведению и не может включать нормативные акты субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Единственным исключением являются нормативные акты, регулирующие региональные и местные вопросы рекламной деятельности.

2. Проблемы регламентации договорных отношений в сфере рекламной деятельности на современном этапе

2.1 Определение основных видов договорных обязательств, заключаемых в сфере рекламной деятельности в России

В настоящее время в сфере правоотношений, возникающих в связи с изготовлением и размещением рекламы, сложились определенные формы и виды договоров. Но по большей части данные правоотношения основываются на договорах оказания рекламных услуг.

Обязательства по оказанию рекламных услуг могут возникнуть из различных договоров, в зависимости от содержания самого обязательства. ГК РФ не содержит отдельных норм о договоре на оказание рекламных услуг. Выход из такого положения на практике находится путем применения к обязательствам по оказанию рекламных услуг норм гражданского законодательства, регулирующих аналогичные отношения с учетом специфики исследуемых обязательств.

Критерием, по которому можно отграничить одни обязательства по оказанию рекламных услуг от других, является предмет, передаваемый в результате исполнения того или иного обязательстваКирилловых А.А. Правовые аспекты саморегулирования в рекламной деятельности // Законодательство и экономика. 2013. N 1. С. 12 - 16.. Если в силу обязательства по оказанию рекламной услуги совершаются действия услугодателя по приведению информации к готовой для распространения форме, то к отношениям по данным обязательствам применимы нормы, содержащиеся в § 1 главы 37 ГК РФ, поскольку в результате их исполнения подлежит передаче определенный в условиях договора овеществленный результат в виде рекламного произведения (рекламный аудио-, видеоролик, произведение дизайна, с изображением товарного знака услугополучателя и указанием его наименования и т.д.) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказания услуг. Издание дополнительное, исправленное (3-й завод). - М.: "Статут". 2003. - 390 с..

Основанием возникновения обязательства услуги по производству рекламы является только договор. Обязательственные отношения по производству рекламы аналогичны отношениям подряда. К таким отношениям применяются нормы, содержащиеся в главе 37 ГК РФ, и нормы федерального законодательства о рекламе.

В силу обязательств услугодателя по оказанию рекламных услуг могут совершаться и другие действия. Например, действия по размещению или распространению рекламной информации. Несмотря на то, что действия по размещению и действия по распространению рекламной информации имеют своей целью доведение названной информации до сведения неопределенного круга лиц, по своей природе эти действия разные. При размещении рекламной информации используется имущество, а при ее распространении совершаются действия, не связанные с использованием имущества. И в том, и в другом случае будет распространяться рекламная информация.

Если в силу обязательств по оказанию рекламных услуг совершаются действия по распространению рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества для размещения рекламной информации, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами, такие действия следует квалифицировать услугой по распространению рекламы, поскольку в результате их совершения на рекламных щитах будут наклеены рекламные плакаты, в популярной радиопередаче произведут рекламное объявление, а на телевизионном канале во время трансляции телесериала будет воспроизведен рекламный видео-ролик и рекламная информация будет доведена до сведения потребителей Вольдман Ю.А. Научно-практический комментарий к Закону РФ "О рекламе" // Новая Правовая культура. - 2003. ст.60..

В отличие от обязательства услуги по производству рекламы, в силу которого подлежит передаче некий овеществленный результат в виде рекламного произведения, обязательство услуги по распространению рекламы исполняется путем совершения действий, связанных или не связанных с использованием имущества услугодателя, пригодного для этих целей (тираж газеты или журнала, часть здания, автомобиль, почтовое отправление и т.п.) Гергемонова Л.Ю. Эффективная реклама в России. Практика и рекомендации. М.: ИНФРА-М, 2000.403 с..

Примером услуги по распространению рекламы, не связанной с использованием имущества под размещение рекламной информации, являются действия различных зазывал на рынках, призывающих покупателей к покупке того или иного товара.

Традиционно не принято рассматривать возможность заключения в сфере рекламной деятельности договоров купли-продажи. Это связано с тем, что рекламная деятельность ассоциируется с оказанием услуг. Однако такой подход неверен.

Если обратить внимание на работу зарубежных рекламных компаний, то их деятельность по привлечению клиентов носит активный характер и часто это выражается в том, что рекламная компания готовит рекламный проект товара без согласования его с компанией производителем. И уже после подготовки предлагает готовый проект приобрести рекламодателю.

Российское законодательство позволяет такую деятельность и если она ещё не применяется рекламными компаниями, то лишь по причине неразвитости отечественного рынка рекламы. Тем более, что по отношению к туристической деятельности законодатель уже установил возможность заключения договора купли-продажи Журавлёв Г.К. Рекламная деятельность. М.: ИНФРА-М, 2004. С.65-70..

Мы считаем, что критика подобного положения законодательства со стороны видных юристов вполне обоснована, но по отношению к рекламе договор купли-продажи вполне приемлем. Это обосновывается тем, что реклама представляет собой продукт - рекламное произведение, право на использование коего можно продать.

В данном случае договор купли-продажи может быть заключен как на имеющееся в наличии рекламное произведение, так и на не имеющееся, а лишь предполагающееся к изготовлению.

Для определения видов договоров в сфере рекламной деятельности необходимо выделить:

правоотношения между рекламодателем и рекламопроизводителем;

правоотношения между рекламодателем и рекламораспространителем.

Первая группа правоотношений возникает по поводу создания рекламы в виде рекламного произведения - рекламной продукции являющейся товаром. При этом товаром особым защищенным законодательством об авторских правах. В данном случае предметом договора является не только выполнение работы как таковой, но и её результат, который должен быть выражен в виде создания рекламного произведения отвечающего следующим требованиям:

- новизна;

- облечение в определённую объективную форму: письменную (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее), устную (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее), звуко - или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и так далее), изображение (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео - или фотокадр и т.д.), объемно-пространственную (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее), а также в иных формах Панкратов Ф.Г., Баженов Ю.К., Шахурин В.Г. Рекламная деятельность. Учебник. - М.: Дашков и К, 2004. - 355 с.;

- содержать информацию товарах (работах, услугах);

- способность оказать психологическое воздействие на личность, вызывая у неё убеждение в необходимости приобретения рекламируемого товара (работы, услуги);

- соответствовать общим и специальным требованиям, предъявляемым к рекламе законодательством.

Следовательно, на производство рекламы должен заключаться не договор оказания услуг, а самостоятельный непоименованный договор, предметом которого будет являться создание нового уникального рекламного произведения. Подобной конструкции договора отечественное законодательство не содержит, что влечёт за собой серьёзные проблемы в правоприменительной практике.

Поэтому считаем необходимым разработку и включение в законодательство специальной конструкции договора на производство рекламной продукции.

Кроме того, производство рекламной продукции в виде рекламного произведения - товара, может осуществляться и без договора между рекламопроизводителем и рекламодателем. Рекламопроизводитель, имея необходимую ему информацию (полученную из открытых источников) для производства рекламной продукции, в целях добросовестной конкуренции может создать рекламное произведение самостоятельно без заключения договора с рекламодателем. После чего может предложить рекламодателю приобрести готовое рекламное произведение Ученов В.В. История рекламы или метаморфозы рекламного образа. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 1999. - 421 с..

В данном случае возможно заключение договора купли-продажи. Предметом данного договора будет являться готовое рекламное произведение, отвечающее указанным выше требованиям. Поскольку в данном случае отсутствуют правоотношения по созданию произведения между рекламодателем и рекламопроизводителем, то правовое регулирование должно осуществляться на основе норм законодательства о купле-продаже с учётом норм об авторских правах.

При этом соблюдение рекламопроизводителем общих и специальных требований законодательства к рекламе должно охватываться нормами законодательства, устанавливающими требования к качеству товара.

Разумеется, что ответственность за несоблюдение требований законодательства о рекламе в подобных случаях должен нести рекламопроизводитель, как перед государством, так и перед рекламодателем. В последнем случае в виде возмещения убытков (реального ущерба, упущенной выгоды, утери доброго имени) Лаврухин О. Реклама в России: взлеты, падение, стабилизация? // Бизнес. 1996. № 7. С.20 - 25..

Вторая группа правоотношений - между рекламодателем и рекламораспространителем возникает по поводу доведения рекламной продукции до потребителя. То есть рекламораспространитель доступным ему образом размещает рекламное произведение для всеобщего к нему доступа. Поскольку правами на обнародование рекламного произведения обладает только рекламодатель, без его на то согласия размещение рекламного произведения для всеобщего доступа невозможно.

По данной причине подобные правоотношения могут возникать лишь на основе договора оказания услуг. Предметом подобного договора будет являться оказание услуг по размещению рекламного произведения определённым способом, образом, в определённых средствах массовой информации, в определённом месте, с соблюдением требований предъявляемых законодательством к размещению рекламыСвиридова Е.А. К вопросу о комплексном характере регулирования отношений в сфере рекламы // Новый юридический журнал. 2013. N 1. С. 116 - 120..

Такие договоры являются, как правило, двусторонними, при этом имеется в виду не столько количественный состав участников, от волеизъявления которых зависит заключение договора (ст. ст. 420 и 154 ГК РФ), сколько распределение обязанностей между его сторонами. Если в возмездных договорах обязанности распределяются как "оказать услугу/оплатить услугу", то в безвозмездных обязанности оказать услугу может или вовсе ничего не противостоять, или такие обязанности могут заключаться лишь в возмещении расходов (издержек), произведенных при исполнении услуги, в обеспечении услугодателя необходимыми для этого средствами, в принятии от него, исполненного по договору (ст. ст.974, 1023 ГК РФ «Собрание законодательства РФ» 29.01.1996 N 5 ст. 410).

Таким образом, деление договоров на односторонние и двусторонние определенным образом связано с наличием встречного исполнения обязательства (ст.328 ГК РФ).

Нормы закона о договорных обязательствах, способных иметь своим предметом оказание рекламных услуг, свидетельствуют, что часть из них всегда является возмездными: «По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение» (п.1 ст.1005 ГК РФ); «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги» (п.1 ст.77 9 ГК РФ); другие же предполагаются (если договором не предусмотрено иное) возмездными только в том случае, если хотя бы одной из его сторон является предприниматель (в договоре поручения - п.1 ст.972 ГК РФ), а также, если поверенным является коммерческий представитель (п.2 ст.184 ГК РФ); третьи не предполагаются возмездными - в договоре поручения у доверителя возникает обязанность «уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором» (п.1 ст.972 ГК РФ), а в договоре доверительного управления имуществом, размер и форма вознаграждения управляющему должны составлять существенные условия договора, «если выплата вознаграждения предусмотрена договором» (п.1 ст.1016 ГК РФ).

Если возмездным договором размер оплаты (а также порядок уплаты) за услуги не определен, то закон отсылает к общим нормам об обязательствах, относящихся к цене договора (п.3 ст.424 ГК РФ), из которых следует, что в таких случаях цена должна определяться следующим способом: исходя из условий договора, а если это невозможно, то исходя из сравнимых обстоятельств оплаты, взимаемых за аналогичные услуги.